FIDIC合同条件实用技巧-付款和工程变更令.doc

FIDIC合同条件实用技巧不可抗力条款 国际承包工程是一项风险极大的事业，全球最大的225家承包商中，1/3是从事这项风险事业超过50年的老牌公司。这些在激烈竞争中能够生存下来的承包商，成功的秘诀就是在项目经营中，善于及时把握机遇，巧妙地避开或降低各种风险的影响，并有足够的胆识和能力去驾驭风险，而不是单纯地凭借什么交好运。以下探讨项目意外风险即“不可抗力”的一些问题。“不可抗力”属于一个范围相当广泛的风险概念，是从法文Force Majuere演变来的，英文里有时也叫作Acts of God，即“上帝之举”，泛指在签订合同后双方无法合理预见并加以防止的风险事件。“不可抗力”并非签约任何一方的过失或疏忽所造成，如战乱、敌对行为、自然灾害和恶劣气候等。国际承包工程这项经济技术活动潜伏着较大的风险，风险的出现对于承包商必将产生不同程度的影响，使其难以顺利履行合同义务，并直接决定着承包商的盈亏。在许多国际承包工程的合同中都列有“不可抗力”条款，FIDIC合同也不例外，并且相对比较公正。尽管各种合同的表述方式不尽相同，含义是一致的，目的都是在发生超出签约双方控制的风险时，解除双方继续履约义务，避免因此造成的经济损失。“不可抗力”条款因国家和项目而异，签约双方在签订合同之前对此应有充分了解。发生“不可抗力”后，一般认为由于其不可克服性，签约双方均无责任，各方均可根据“不可抗力”条款解除继续履约的合同义务，通常是各自承担自己的经济损失。但是，FIDIC合同的特点在于，它与一般合同中常见的“不可抗力”条款不同，明确规定在发生“不可抗力”后，应该由业主承担由此引发的任何损失，对承包商提供合理的经济补偿，并增加相应的费用。国际承包工程中，何谓“不可抗力”，目前尚无统一的确切定义。在确定“不可抗力”的内容范围时，业主与承包商总是相互矛盾的。业主总想尽量缩小“不可抗力”的范围，从而减少为此可能发生的补偿支出；而承包商则总希望尽量扩大“不可抗力”的范围，以便在遇到“不可抗力”事件时，能够减少经济损失，增强自身抵御风险的能力。因此，应该尽量在合同条款中对“不可抗力”的具体内涵做出明确规定，尤其是承包商在签定合同时，要力争将“不可抗力”的范围定义得广些，以便在遇到这类“不可抗力”的风险时，可以根据合同条款开脱承包商全部或部分履行合同的义务。通常国际承包工程合同很少考虑合同是建立在不可能执行条件下的情况，一旦发生有经验的承包商不可预见、超出控制的自然力和人为的严重意外事件，承包商有充分权利按照合同所列“不可抗力”条款进行索赔，咨询工程师在与业主和承包商充分协商后，进而确定补偿金额，由业主承担有关费用。FIDIC合同在第13款(应遵照合同工作)中所述的“除非在法律上和实际上不可能”，就是指的发生“不可抗力”时的情形。该款是整个合同“不可抗力”条款的基石，也是承包商遇到无法履约的情况时，解除合同的护身符，根据这一条款合同中应采用标准形式定义“不可抗力”的具体内容。简单地说，“不可抗力”实际上有两类，一类是人为的，战争、骚乱、政变等造成的事件，即所谓“法律上(Legally)不可能”就属于这一类，如合同第12.2款(不利的外界障碍或条件)、第60款(验工证书与支付)等所列；另一类就是合同第20.4款(业主风险)(h)条中所说“一个有经验的承包商无法合理预测和防范的任何自然力(Force of Na-tLIre)的作用”，也就是“实际上(Physically)不可能”的情况。FIDIC合同中主要有第20.4款(业主风险)和第65.2款(特殊风险)谈到了“不可抗力”的具体定义，涉及自然和人为的超出双方控制的因素。“不可抗力”不一定非要像自然灾害那样具有灾难性，而关键在于是否超出了牵约双方的控制能力之外。尽管名称各异，但两个条款都把“不可抗力”称为风险(Risks)，而且承包商不承担第20.4款的业主风险和第65.2款的特殊风险。当然，“不可抗力”并不仅限于合同第20.4款(业主风险)和第65.2款(特殊风险)中所述的两种风险。合同第20.4款(业主风险)定义的风险通常是指战争、敌对行为、叛乱和混乱等完全超出业主和承包商双方控制的情形。1977年第三版中第20.2款叫做“意外风险”(Excepted Risks)，过去有讨人们也叫“可接受的风险”(Accepted Risks)，结果往往容易引起误解，认为这类风险从字面上理解应由承包商承担。1988年第B版对此做了修订，合同第20.4款改称“业主风险”(Employer-iusks)，明确如遇这类风险时由业主承担经济损失，主要是由于l977年第三版中第20.2款“意外风险”的说法并非十分清楚，而且容易误解因为有人可能争辩说自然力的所有风险都可以预见，不应算做“意外”，所以很难有一个检验的标准。合同第65.2款特殊风险)(Special Risks)定义的风险内容与合同第20.4款(业主风险)的基本相同，只是没有包括业主的占用、咨询工程师的设计问题和“自然力的作用”这三项内容，因此有人评价，FIDIC合同第20.4款(业主风险)的内容与第65.2款(特殊风险)有些重叠。合同第20.4款(业主风险)和第65.2款(特殊风险)所规定的“不可抗力”条款之重要意义就在于，如果出现的事件被确认为属于“不可抗力”，项目实施陷于停顿或合同解除，这时不能看成是承包商违约，而应该根据FIDIC合同的原则，业主将承担可能发生的风险、损失和费用，并支付承包商因此蒙受的经济损失。因此，合同中将“不可抗力”的处理办法划归在合同第69款(业主违约)的项下，合同第54.2款(业主对损坏不负责任)也反证了业主将对“不可抗力”事件承担经济责任。尽管上述有关条款对“不可抗力”做了定义，但要想找到可以确定“法律和实际上不可能”的客观标准是相当困难的，因为风险包括的内容甚广，元时不在，确实很难对“不可抗力”列出一个详尽的清单。合同第20.4款(业主风险)之(h)条将“一个有经验的承包商无法合理预测和防范的任何自然力(Force of Nature)的作用”划归为“业主的风险”，这是十分值得注意的。如果工程受到自然力的作用而出现任何负面情况，但承包商对此自然力又无法事先预测并防范，因为这种自然力的风险通常极不可能发生，届时承包商并不对这类风险事件造成的结果承担任何责任，并有权根据合同第53款(索赔程序)向业主进行索赔，包括工期和费用。当然，如果对于何种事件属于自然力造成的发生争端，则将完全取决于仲裁员的判断，而这种判断有时可能会取决于一些假设，并且难免带有一定的感情色彩，或是同情弱者。因此，在这里，实际上在文字解释和同情心之间的界线有时确实很难划清。必须承认有些风险是不能避免的，同时又是不可预见的。因此，承包商要有充分的心理准备，承接项目实施时可能出现的大部分风险，这也是在国际承包市场上承包商必须面对的现实。一旦发生风险，承包商应该按照合同条款的有关规定，通过不断的索赔挽回经济损失或采取相应措施加以弥补。在签约后，合同一方认为发生的事件属于“不可抗力”，则应该按照合同第1.5款(通知、同意、批准、证明和决定)和第53款(索赔的程序)的规定立即书面通知对方。承包商可以引用合同第12.2款(不利的外界障碍或条件)、第13款(应遵照合同工作)、第20.4款(业主风险)(1977年第三版为第20.2款)、第40款(暂时停工)、第44款(竣工期限的延长)、第53款(索赔程序)(1977年第三版为第52.5款)、第65.2款(特殊风险)(1977年第三版为第65.5款)、第66款(解除履约)(1977年第三版中叫做“合同中途受阻”)和第69款(业主违约)等条款就风险事件向业主交涉，获取业主的经济补偿并顺延工期。结合合同第13款(遵照合同工作)的原则，在合同第40款(暂时停工)、第66款(解除履约)和第69款(业主违约)中又规定，如果“不可抗力”的持续时间超过84天(1977年第三版为90天)，使得合同不能继续执行，签约任何一方都有权中途停止合同，这时承包商仍享有获得已完工程付款的权利，即使工程可能已被“不可抗力”毁坏，同时业主应按合同第69款(业主违约)承担有关费用，支付承包商的经济损失。值得一提的是，FIDIC合同第67款(争端的解决)的仲裁条款，是承包商遇到重大风险后保护自己的杀手锏，必须充分重视。承包商在签订合同前对这一条款必须认真研究，切不可为急于签约而草率行事。因为签约后一旦发生风险事件，而业主又拒绝承认属于合同中上述各款所列情况时，承包商要想摆脱重大风险，解除合同中原有的相互制约关系，最终只有求助仲裁。国际承包工程都是以盈利为最终目的，大凡盈利项目，毫无风险的几乎没有。必须承认，风险与盈利是矛盾的对立统一，并且风险与利润成正比符合一般规律。因此，作为承包商就不能惧怕风险，只能尽量预先防范，在遇到“不可抗力”事件后，如果能够运用合同有关条款，采取有力措施将其缩减到最低限度，就可借助经济索赔化险为夷，甚至可能起死回生。在出现风险的同时又可能产生机遇，这就是所谓谋事在人。只要努力寻找回避风险的措施，掌握尺度，有时可能机遇大于风险。在项目的履约过程中风险环生并不可怕，也是很正常的，伴随着“不可抗力”的出现，同时也给承包商创造了索赔的机遇，应该善于掌握运用好合同条款，抓住风险与盈利潜在并存的转折点，在错综复杂和变化多端的环境中，通过索赔使意外风险转化为经济效益，为项目的顺利实施铺平道路。除根据合同进行正当索赔外，承包商还可以通过保险的方式，将部分风险转移给保险公司承担。虽然投保时要支付一定的保险手续费，但相对于风险损失而言却是个很小的数字。在风险事件发生后，可以从保险公司获得经济赔偿，从而减轻自身经济损失。承包商在投保的过程中，还会得到保险公司对于相关风险的免费咨询，并可在报价时就将保险费打入工程成本。通常承包商投保的险种主要有合同第21款(工程全险)、第22款(人身或财产损害)和第23款(第三者责任险)规定的工程全险、设备保险、施工人员人身事故险和第三者责任险，同时还可以进行医疗保险和车辆保险等，另外在动乱地区还可投保战争保险。由于工程的时间跨度长，涉及面广，包含内容复杂，可变因素较多，尽管承包商在签约时不可能把各种可能发生的风险事件都预见到，但应该善于分析和评价各类风险，做出客观判断，防止涉足任何具有潜在致命风险的项目。如遇项目出现一般风险，应事及时采取措施控制风险损失。当“不可抗力”造成工程进度拖延，则基于其不可预测、不可控制的原因，FIDIC合同的条款认为不是承包商的责任，是可以原谅的。因为面对强大的自然力，承包商的一切努力都会无济于事，同时承包商还有权为此获得合同第44款(竣工期限的延长)规定的顺延工期，业主并应支付有关的额外费用。鉴于国际承包工程是一项风险事业，各种意外不测事件难以完全避免，而FIDIC合同对于“不可抗力”也很难做出统一的和包罗万象的规定，实际工作中的索赔又相当困难，为应付项目实施过程中偶然发生的意外情况，承包商在编制成本控制计划时，通常还是根据实际情况，在每类费用和总成本中都要考虑适当留有余地，并在其报价中预留一笔适当比例的风险金，也叫作“不可预见费(Contingency)”，以防出现不测。在报价时，这种不可预见费通常是以系数的形式出现，即所谓的“不可预见系数”。该系数的取值可根据项目的具体情况、风险发生的可能性和危害程度以及对竞争对手的估计而综合决定，一般在合同总额的3%5%左右(请注意，这里不包括物价上涨的因素)。另外，对于靠索赔赚钱的说法，必须要有十分清醒的认识，实际运作时谈何容易，应该特别注意务实。我所经手的项目，在具体索赔时相当困难，不可寄希望于不切实际的幻想。承包商必须脚踏实地，不能存有任何侥幸心理。FIDIC合同中的“不可抗力”条款并非万能的，不要误认为任何意外事件都可以划到“不可抗力”的范畴之内，并且实际上有时也很难确定一个“不可抗力”的合理范围和统一标准。即使履约时发生的事件可能符合合同中关于“不可抗力”的有关规定，承包商却往往很难获得其全部经济损失的赔偿，最终也只能是减轻损失的结果。如果承包商无视这一客观现实，必然招致风险。例如货物滞港这类事件，完全是属于承包商可以合理预见到的，很难套到合同第12款(不利外界障碍或条件)的情况上去，这时如果想求助于“不可抗力”条款，将会无济于事。因此，合同条款很重要。在合同中应该明确规定业主与承包商分担风险的范围和责任，争取签订合理的合同条款，对于减轻和转移风险至关重要。必须避免因承揽项目心切而盲目追求中标率的偏激思想，忽略合同的“不可抗力”条款，甚至做出让步，最终造成处于被动地位，承担本该由业主承担的风险。承包商应从项目的选择时就开始随时进行风险分析，力争防范各种潜在的风险，并在国际工程承包的合同谈判时，尽量订立能够有效避免和转移风险的条款。在项目的实施过程中，应该密切注意风险征兆，做好风险损失的预测，捕捉有利时机，采取必事措施。出现风险事件后，要善于顺其规律进行引导，根据合同条款进行交涉，避免和减少风险的负面影响，在激烈的市场竞争中立于不败之地。实例一：某水库项目，承包商同意在6年内完工。但在开工后的第18个月，海湾战争爆发，工程无法继续实施，承包商只得卖掉全部设备并且撤出现场。业主认为合同第44款(竣工期限的延长)授予咨询工程师延长工期的权力，承包商可以在战争结束后再继续顺延计算工期，因此不能按业主违约处理。双方各持己见，最后提交国际仲裁。仲裁判定：尽管从理论上讲，合同第44款(竣工期限的延民)咨询工程师有权延长工期，似乎可在战争结束后延长，但这种权力只适用于正常的临时延期，并不适用于这种特殊和无限期协延期。实际上战争的爆发属于签约双方无法控制的情况，已经造成合同第13款(应遵照合同工作)、第20.4款(业主风险)、第15.2款(特殊风险)和第66款(解除履约)的“不可抗力”风险，阻碍了双方签定合同时的初衷，因此承包商应该在战争爆发之日解除履约义务，并按合同第69款(业主违约)处理。当阻碍履约的情况停止时，如果业主要求承包商就继续施工，属于“合同翻新”(Renonvation d a Dead Contract)，双方应该另行签订新的合同，这时承包商可以与业主重新协商单价。实例二：某房建项目，使用的是FIDIC合同1977年第三版，合同第43款(竣工时间)规定，承包商应在12个月内完成72栋住宅。承包商在投标首封函中说明，其标价的条件是在施工时能够招募到足够的当地民工，但业主在签约时并没有同意这一条件。项目开工后，当地民工外流和严重缺乏，远远满足不了正常施工的需要，而这又并非双方中任何一方的过失。结果，承包商实际上用了22个月才施工完毕，比原合同工期拖后10个月，造成严重的经济损失。承包商认为当地出现的劳力短缺属于“不可抗力”，并且构成合同第13款(应遵照合同工作)和第66款(合同中途受阻)，就此提出索赔，要求业主按照“验量付款”(QuantumMendt)的据实报销方式赔偿其实际经济损失。但遭业主拒绝，认为根据合同第8.1款(承包商的一般责任)，承包商应该负责解决当地劳动力的问题。双方各持己见，争执不下，最终按照合同第67款(争端的解决)付诸国际仲裁。仲裁判定：由于牵约时业主的反对，承包商投标首封函中的条件并没有写入合同，因此承包商的索赔要求没有合同依据。另外，劳动力问题只是加大了施工组织的难度，使得工程不能完全按照原计划进行，但并没有构成合同第13款(应遵照合同工作)和第66款(合同中途受阻)的情形，因此，承包商不能依据“不可拉力”条款和“不可能”(Impossibility)的说法提出索赔。