论格式合同的法律规制.doc

.论格式合同的法律规则【摘要】现代社会中格式合同的大量应用已引起了人们的高度重视，它为人们的日常生活带来方便的同时，也为使用者提供了利用它来侵犯相对方权益的机会。本文对格式合同法律规制的研究，考察了国外及我国对格式合同的规制，及怎样对格式合同以不同的途径进行限制和规制，并试从格式合同与契约自由原则理念的摩擦入手进行分析，并以此为观察的角度对规制的手段等问题提出自己的意见。【关键词】格式合同 契约自由 完善建议【 abstract 】Standard contracts are widely used in the model world has caused people to think highly of it.It can brings about lots of conveniences for Peoples Daily life,Also provides the user the chance of assaulting each others rights. This paper have study the regulate the standard contract,inspected the egulation of dardcontract bothdomestic and foreign,and how to restrict and regulate the standard contract through different approach,try to starting with the analysis of the campaign between standard contract and freedom of contract,then put forward my views on the approach of regulation.【 keywords 】 standard contract,Freedom of contract,perfecting时至今日，格式合同与人们的日常生活几乎无时无刻不在发生着联系，而且使用范围和数量一直呈日益上升的趋势。但到了市场经济越来越发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，比如下面的例子。不少学生经常喜欢在一些小商场逛街购物，但在小商场中的标价几乎都是虚高的，这似乎已经成为了一个大家都心照不宣的“规则”，老板开价多少钱，经过一番讨价还价，最后一般能以老板开价的五到七折成交，甚至更多。战利品拿在手中，心里却并没有多少开心的感觉，反倒会感觉得有些不爽，因为5元、10元这种你来我去的还价方式实在让人有些不胜其烦。但凡经历过在骡马市商城这种类似场所购物的人都会有同样的经历。一个念头不禁油然而生：为什么不干脆规定所有的物品都明码标价，让人们省下这许多的口舌和精力去做其他更有意义的事情？仔细一想，这也就是法律中的格式合同。那么，为什么又还存在这许多需要劳神又费时的交易场所呢？其实，这又涉及到另一个法律问题，即契约自由问题。格式合同固然有许多优点，但同时也在一定程度上对契约自由这一民法基本原则构成了冲击。当然，不同国家对它的解读也不同。一、 国内外格式合同制度发展的考察（一）国外格式合同法律制度的规制1、大陆法系国家对格式合同制度的规制首先以法国为例，虽然法国在学理上有一些关于对格式合同规制的理论，也能在民法典中找到依据。但对格式合同的规制并没有在司法实践中得到彻底贯彻。而且法国一直都没有关于格式合同的专门立法，在20世纪初对某些领域的合同关系进行了立法干预，在特别法中（如劳动合同和运输合同）这种确定合同关系法律原则的方法十分有效，只是适用的范围比较有限，并且没有形成一套完整的规则。不过，法国在保护消费者权益的立法中规定了一般原则，以此来解决格式合同中所具有的问题。同时，法国还建立了反合同条款滥用委员会，并且委员会有关于不公平条款的一些建议能够作为民事诉讼的根据。虽然在实践中，委员会的工作并没有受到足够的重视。所以，法国对于格式合同只在立法取得不错的成绩，但在司法方面并没有收获好的成果。其次是以德国为例，在1976年12月9日德国颁布了一般交易条件法，并在次年4月生效，其中的各项规定“可以说，这部法律已经成为迄今为止有关格式合同中不公平条款法律规制的典范。”傅静坤：二十世纪契约法，法律出版社1997年版，第127页。该法通过一种机制来保护相对方的权益赋予某些协会（如消费者协会、经济协会、手工业工会等）以诉权。在颁布一交易条件法以前，联邦最高法院将德国民法典里的规范当做对格式合同规定的法律基础。其中，法院援引了德国民法典中第242条有关于诚信原则的规定，扩大法官对格式合同审查的范围，同时，为随后一般交易条件法的制定提供了许多成熟的法律规则。德海因克茨著：欧洲合同法（上卷），周忠海译，法律出版社2001年版，第205页。2、英美法系国家对格式合同制度的规制与大陆法系国家相比，英美法系在司法的形式上对格式合同进行的规定，其影响力较之前者更为广泛。比如英国于1997年制定了不公平合同条款法，通过这部法律为法院规制不公平合同条款提供了强制性的成文法依据，虽然它仅仅适用于不公平的免责条款，且实际的应用效果并不令人满意。此外，英美国家运用默示款项体制规定格式合同不公正款项的情况也比较广泛。默示条款制度将事实上的必需性、习惯上的合理性和成文法上的强制性纳入到合同内容的判断过程中，从而使合同的权利义务关系更加符合公正的要求。（二）我国格式合同发展现状我国虽然并没有制定专门适用于格式合同的单行立法，但与格式合同相关联的法律数量不少。在这里大致分为有三种：第一是民法通则的规定。由于我国至今还没有一部分全面、系统的民法典，民法通则现实中在民事法律司法活动中所起的重要作用就不言而谕了，民法通则中的诚实信用、公序良俗、公平合理等基本原则也经常被用作认定格式合同中免责条款的依据。同时，民事法律行为的基本理论和宪法中关于基本人权方面的某些规定，也在司法实务中被据以排除某些不合理的条款。对于涉及格式合同的案件当然可以适用民法通则的有关规定。第二是合同法。我国合同法第2章第39至4l条专门规定适用于格式合同的法律规则，这也是我国首次全面规定了对于格式合同的法律规则。它充分体现了立法精神，内容上也比较全面。第三是消费者权益保护法。该法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这说明了我国的立法者已经发现了格式合同与其他种类的合同之间存在的区别，意识到了对格式合同进行法律规制与消费者保护之间的关系，试图通过立法方式予以解决。现有的合同法、消费者权益保护法虽然对格式合同进行了法律规制，但是对于格式合同这一特殊的法律现象而言，它们的规定并没有对格式合同进行详细的区分，对于出现合同责任时的归责、免责条款规定地过于简单，法律条文之间的存在着不清和矛盾之处，在实际在司法活动中无法有效地对人民法院的审判活动进行指导。与西方国家相比，我国的格式合同立法只能说是初具雏形，存在着明显的缺陷。（三）问题的提出格式合同被广泛使用使合同领域中的不公正情形大幅度增加，引起了世界各国的普遍重视，各国纷纷开始制定对格式合同加以规制措施。如法国，政府根据1978年的法律建立了一个由15人组成的特别委员会，以此来调查格式合同中的不公平条款，政府会依据特别委员会的建议来发布命令，禁止使用特定类型的合同条款，这属于事后监督制度。德国于1976年通过的一般契约条件法，如前文提到的一样，在控制一般合同条款方面，该法采用了实体和程序并重的方式，对保险、建筑、投资银行等特殊行业的格式合同实行强制性的使用前行政许可制度；在英国1973年的公平交易法中，依据消费者保护顾问委员会的建议，授权英国国务大臣发布命令，有权发布禁令，禁止不公平契约条款的使用，对不公平交易进行管理。为什么在崇尚自治的合同领域会出现包括行政规制手段在内的大量的干预呢？规制格式合同的措施主要是基于怎样的考虑来制定的围绕这些问题，笔者欲从格式合同与契约自由原则之间的冲突作为切入点进行分析，以此提出自己的看法。二、格式合同与契约自由的冲突契约自由是近代契约法得以完善的基础，近代西方的人类文明取得了巨大的进不，其标志之一就是人们在法律上取得了平等的人格，从而人们可以通过缔结契约来自主地安排自己的生活。（一）契约自由原则在现代遭遇的困境1、人与人之间的平等只是一个理论假设在现代法人制度下,法人和自然人在法律上都处于平等的地位，然而，在现实中一些大的企业、集团与单个的自然人之间的差距十分巨大,使人格平等只能沦为表面形式。比如在格式合同拟定过程中是由合同提供方事先拟订，另一方不参与起草制定，使得合同自由成为了一方的自由，而不是双方共同的自由。虽然在理论上讲相对人仍有选择是否缔结合同的权利，但是由于格式合同制定者处于垄断地位，使得相对人的这个权利如此微不足道，格式合同“形式上缔约地位的平等掩盖了事实上的不平等地位”。法律不应也无法对这种事实上的不平等引起的不公正坐视不理。2、个人理性的有限性逐渐凸显和扩大自由经济环境下，人和人之间的经验和理智基本是相等的，大家可以自己去安排自己的事务，人与人之间也可以通过协商来安排他们的权利和义务，并且双方都能达到满意。但在现代经济中,一般的自然人对大多数的商品或者服务都不能有明确的了解，他们获取信息的能力也远远不如商家或者专门的生产者，这样双方就无法平等的进行协商。最明显是在垄断的情况下，处于垄断的一方在法律上或经济上的庞大势力也使得谈判的本身就不公平。在这种情况下缔结的契约就不能被称为双方利益的最好结合，而是无可避免的倾向于有利于获取信息能力的垄断的一方。通过以上的原因也不难理解，现代越来越多的学者对绝对的契约自由提出质疑的一个原因，就是因为格式合同的大量使用而带来的对“契约自由即契约公正”的怀疑。（二）契约自由在格式合同中的表现及限制契约自由原则受到限制是契约自由原则发展到一定阶段的必然，在承认契约自由原则仍作为现代合同法基本原则的同时，也应该妥善处理好契约自由与契约正义的关系。罗斯科庞德曾指出,在法律或安排背后“总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。庞德著:通过法律的社会控制一法律的任务,宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版，第55页。要探讨格式合同是否与契约自由有根本的冲突，首先就要分析契约自由在格式合同中的表现。1、当事人之间的平等问题（1）双方接收讯息能力的不平衡首先不平衡表现的一个原因是，因为格式合同的相对方处于较弱的地位，相对方根本没有办法去确定是否还存在更为合适的交易对象，而且为了寻找这种合适的交易对象是否需要消耗大量成本，这种成本的消耗对于在签订格式合同与协商签订合同的成本差额，显得不值一提。其次表现在信息失衡：在消费者合同中，消费者需要相对方提供服务，但对商品或者服务的质量等一些问题所需了解的知识很匮乏；而相对处于强势地位的一方，有能力去雇佣专业人士或者律师，处于弱势的一方对格式合同提出质疑的能力显然不能与前者相比较，由此就产生了不平衡。“大企业、大公司操纵了商品的价格和市场,又加上随着科学技术的发展和广告推销手段的进步,消费者对市场上消费和劳务的价格、质量、性质、功能等往往感觉无能为力,不能从从容容地做出客观评价。”（2）双方经济地位的差距其实，格式合同的双方当事人的经济地位强弱是有目共睹的，消费者为了购买商品是满足生活需求，为了这一点，消费者会委曲求全地放弃部分权益。而生产经营者们也可以通过相互联盟等方式共同合作，制定对他们有利的条件，这样消费者就只能一直处于被动状态。在垄断行业中这种情况更为严重，而垄断行业所提供的商品或者服务大都是消费者生活的必需品，消费者别无选择只能接受，即所谓“要么接受，要么走开”(take it 0r leave it)。例如我们现实生活中随处可见的火车票买卖，当你要去火车站买车票时，面对车票的价格，你只能表示买或者不买，没有第二个选择，不能与火车站就车票的价格进行协商，火车站对车票价格的制定也不会因为某个消费者的意见而发生改变。2、格式合同的当事人之间是否达成合意众所周知，当事人订立合同时，是通过要约和承诺来完成，在双方意思表示完全一致的基础上共同确定下来的，这些条款产生在合同订立前的情况是不存在的。而在现实中格式合同缔约过程中间，格式合同的主要条款或者全部条款是由一方当事人预先拟定的，相对方并不直接参与合同的起草制定。这在实质上改变了合同缔约的契约自由原则。理论上，格式合同根本改变了合意的概念，抹杀了实质上的契约自由，以致有学者认为契约已经死亡。 三、完善我国格式合同法律制度的建议（一）对格式合同的立法规制我国对格式合同并没有专门的全国性立法，有的只是在上文中提到的对格式合同立法规制一些散的特别法。立法规制的不足在于，难以把握对格式合同效力进行限制的一个度，限制过窄，不利于保护弱势的一方；限制过宽，又不利于促进企业理性经营。立法有时缺乏灵活性，不能及时的随着实际情形不断变化而修正，这也是我国没法改变的一个现状。对于行政垄断领域当中的格式合同问题，立法机关应加强对法律文件的审查与监督，尽量杜绝利私现象的出现，制定出能够同时反映企业和消费者利益的法律法规，从而体现出立法的公平与公正。同时，政府应该大力支持公用企业能够积极参与市场竞争，出台竞争法如反垄断法等，来规范具有独立地位的企业的行为，以此防止这些企业利用其已有的优势逐渐走向垄断。在必要时，法律可以授权一定部门对过于强大的公用企业进行分割，旨在打破其垄断地位,使其成为具有竞争特征的市场主体。同时，在制定格式合同相关法律的时候，应该让这个领域的相关专家来制定，这样才能有效避免出现立法不公的现象，尤其是一些与人们生活密切相关的行业，比如电信、邮政等，这样才有可能改变我国格式合同由行业主管部门设计的现状。我们应该借用现行的法律法规结合地方性立法来规制格式合同，如今在我国，有很多省市都设计了具有地方特色的格式合同法规，在实践中发挥了很大的作用。要明确的是，制定格式合同法律，可以用法律手段对格式合同进行有效的规制，可是要想真正发挥其功效，离不幵必要的司法规制和行政规制。（二）对格式合同的司法规制随着经济的迅猛发展，格式合同也跟着备受瞩目，同时，关于格式合同的纠纷也越来越常出现，此时，司法机构看上去尤为重要，特别是在我国，格式合同的法律还不完善，司法更是不可缺少的重要角色。但是，我国的司法机关对格式合同纠纷处理还很薄弱，法院有时无法辨别或者忽略了格式合同和普通合同之间的区别，这就是纠纷出现的原因。所以，增强我国对格式合同的司法规制显得越来越紧迫。1、扩大格式合同的受案范围要想对格式合同进行有效司法规制，就要对格式合同和行政规章实施严格的界定，使法院能进一步扩大格式合同的受案范围。同时，扩大受案范围还需要立法进行协助，在法律制定中对于格式合同的范围进行界定。比如，对于行政企业等行业的交易活动有关的规定应该被视作为格式合同，属于格式合同的范围，哪怕是行政机关制定的规章，而且规章制定的内容是对于本部门企业从事交易的规则，也应当视作为格式合同来处理，只有这样才能对格式合同真正做好的控制，更好的保护消费者权益。当然，为了尽量减少国家公权力对意思自治的干预，也应当严格限制强制审查的范围。还有，专门机构的人员毕竟是有限的，在涉及广大消费者利益的重大问题时，很难充分的从各个角度考虑问题，公平、科学地作出决断，因此主管部门在制定、审核此类格式合同时，应实行听证制度，以此来广泛征取消费者意见。2、将当事人争议的条款纳入合同的审查要想将当事人争议的条款纳入合同的审查，就要求法院依照法律的规定，对格式合同进行审查，看起是否可以运行，或者对格式条款进行判断，看其是否已经成为合同内容，并且能有效的制约双方当事人。在处理格式合同案件时，司法部门应注意合同的签订与产生效力的不同之处。判定双方当事人之间的思想是否相同，是司法部门审理格式合同是否生效的一个表现，是格式合同的条约能否代表合同双方当事人集中思想的表现。就例如甲乙公司签订销售合同，约定乙公司在甲公司购买一批零食，同时约定甲公司负责运输，甲公司委托快递公司并支付了50元运费，而快递公司在运输过程中遗失了该批货物，后双方协商未能达成一致。在速递详情单背面印有契约条款，其中一条载明：“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）。”速递详情单其实就是一种格式合同，但这个格式合同的条款变相免除了快递公司本应承担的法定责任，在受理这种案件的过程中,区别看待合同成立与能否生效是非常关键的,如果法院的判定发生偏差,就可能把与法规相悖违法规定和诚实守信原则的条约判定为成立条约。所以,以后我国在受理格式合同案件时要加大力度进行对格式合同条约是否纳入合同的核查。3、确保司法部门的独立性由于司法部门会比较容易被其他机构所牵制，而且在案件受理中，总会被其他的原因所妨碍。所以，如果想让司法部门进行公平的判定，首先要营造一个良好的环境来确保司法部门的独立性，使法部门不会被其他部门牵制。原因在于，我国经济体系的独特性，如前文提到的一样，很多格式合同是由有关联的行政机构订立的，相对人如果对格式合同有异议，与行政机构发生矛盾时，这些机构常常利用自己手中的职权对司法部门施以压力，这样，司法部门规制的公平就有待考虑了。所以，这样才能看出司法部门的独立性对我国格式合同的规制的重要性，只有司法部门在不受到任何形式的牵制时候，对格式合同所作的公平判定才是正确的，才能保证消费者的利益不受损害，从而维持社会公正。司法控制是必不可少的措施。但是仅仅依靠司法的力量来规制格式合同是不够的。于是行政控制的手段应被纳入到规制格式合同的体系之中。（三）对格式合同的进行行政规制1、有效发挥工商行政管理部门的作用我国合同的管制部门是工商行政管理机构和相关行政机构。但由于我国企业和机构互相维护的这种现象泛滥，所以在具体情况中，我国是由各企业管理机关来对企业合同事务进行管理，而且大多数企业的行政主管机构的地位是不可能跟企业利益相比拟的，由行政主管机构核查格式合同并不能确保公正。我国工商行政管理机构在对格式合同的管理上，一般是没有实权的，工商行政机构的管理没有约束力，要达到格式合同预期的成效很难，所以我国应该大力加强工商行政管理部门的管制力。比如，我国可以成立特定的格式合同监察中心，持中立立场，当监察中心有发现格式合同与国家相关法律违背时，有权要求格式合同供给方对格式合同进行修正，且供给方要按照要求执行。并且，国家工商管理部门有权随时检查企业所使用的格式条款的内容，如发现不公平的格式条款，可以要求其改正直至提起诉讼。与此同时，充分发挥工商部门职能，还需要良好的外部环境，一是政府环境，机修争取政府的支持；二是舆论环境，充分认识到媒体的力量；三是法制环境，充分利用地方法规的作用，强化工商部门监管格式条款的权限，通过实践证明了效果良好。2、做好事先审查与事后监督相结合对格式合同进行行政规制的具体方法有二，一个是事先审查，尤其是垄断行业及与人们日常相关的行业中的格式合同，需要先在审核部门审核，去掉格式合同中不公正的条款后才可使用，这种规范方式又可细分为两种不同的处理态度：一种是针对特定行业，政府强令其将格式合同报送主管机关审查核准，一种是不分行业，由企业自愿提请审查。另一个是事后监督。做好格式合同的事后监督需有关行政机关建立定期审查制度，并且要了解企业对格式合同的使用情况，一旦有在合同中发现不公平的条款，要责令其更正。通过格式合同侵犯消费者权益的企业，情节严重的，需要在行政处罚的同时对社会公布，保障消费者权益不受损害。同时建立与司法控制的衔接，经司法程序被认定为无效的格式条款，具有一定的社会普遍性的，由法院向有关行政管理部门发出对无效的格式条款采取有效管理措施的司法建议书。在加大打击查处力度方面，工商部门要尽职尽责。四、结束语在现今的商业社会中，格式合同的应用广泛使得格式合同与传统的契约自由原则发生了冲突。然而这一冲突并不是不可解决的，对格式合同的规制就是通过矫正以恢复被打破的平衡，重新实现公正。笔者针对我国现状，对我国规制格式合同的体系作一设想，其中包括立法、司法以及行政规制，力图梳理规制格式合同的措施，并希望能对规制的实践有所帮助。【参考文献】1、傅静坤：二十世纪契约法，法律出版社1997年版，第132页。2、陶希晋：中国民法学民法债权，法律出版社1991年版，第329页。3、谢次昌主编：消费者保护法通论，中国法制出版社1994年版,第46-47页。4、黄越钦：论附合契约，台湾五南图书出版公司1984年版，第23页。5、德梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2004年版，第153页。6、美格兰特吉尔莫：契约的死亡，董春华译，法律出版社1995年版，第57页。7、刘得宽：西德之消费者保护立法，载于民法诸问题与新展望，中国政法人学出版社2002年l月第l版，第186页。8、张洪亮：“格式合同之研究”，载于合同法难点热点疑点理论研究，中国人民公安大学出版社2000年版，第34页。9、阮立群：论格式合同的法律规制，“教育论文网”， 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