2011年专利相关基本法律法规

2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华1第一章 相关基本法律法规第一节 民法通则一、 民法的基本概念和原则1 民法的调整对象（M2）中华人民共和国民法调整 平等主体 的公民之间、法人之间、公民和法人之间的 财产关系和人身关系 。 财产关系：（1）物权法律关系（知识产权可以理解为准物权） （2）债权法律关系（维持财产动的安全） 人身关系：（1）人格权法律关系（维护基本人权） （2）身份权法律关系（维护特定身份权）2 民法的基本原则 （M3/M4）民法的基本原则是指民事立法，民事司法和民事活动的基本准则，包括 平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿、诚实信用原则 等。 平等原则：当事人在民事活动中的地位平等。 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则3 民事法律关系的概念和要素 民事法律关系： 当事人之间 符合民法规范的具有 民事权利和民事义务内容的社会关系 。 民事法律关系的四个特点：民事法律关系是一种人与人间的关系；民事法律关系是符合民法调整的对象而被其调整时的社会关系；民事法律关系是以双方当事人的权利义务为内容，并用强制力保证其实现；民事法律关系中当事人的地位平等。 民事权利：人身权与财产权；相对权与绝对权；主权利与从权利；支配权、请求权、形成权 民事法律关系的客体：民事法律关系中民事权利和义务指向的事物（标的） ，包括物、行为、智力成果和人身权。 民事法律关系的主体：参加民事法律关系，享受权利与承担义务的当事人 民事权利和民事义务：民事法律关系的内容 民事权利是指民事法律赋予人们享有的某种民事权益，表现为享有权利的人有权做出一定的行为和要求他人做出相应的行为（履行义务） ，在必要时可请求有关国家机关（法院、行政机关）以强制性的协助实现其权益。 民事义务指义务人为满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。二、 民事主体 1 自然人 1.1 民事权利能力：指公民依法享有民事权利和负担民事义务的资格。 M9：公民 从出生时起到死亡时止 ，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 M10：公民的民事权利能力一律平等。 公民的民事权利能力从出生时开始，出生时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有证明的，参照其他有关证明认定。1.2 民事行为能力：以自己的行为依法行使民事权利和承担民事义务的资格 M11-M13 不是任何公民都有民事行为能力，不仅包括进行合法行为而取得民事权利义务的能力，还包括进行违法行为而承担相应民事责任的能力。 完全民事行为能力人：18 周岁以上具有完全民事行为能力，16 周岁以上不满 18 周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全行为能力人。2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华2 限制民事行为能力人：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动。限制民事行为能力的人依法不能独立进行的民事活动，应当由其法定代理人进行，或者征得代理人同意后独立进。 无民事行为能力人：不满 10 周岁以及完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由法定代理人代理进行。1.3 监护  第二节（近亲属规定，解释 12）监护是为了监督和保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的合法权益而设置的为其设定监护人或保护人的一项民事法律制度。 未成年人的父母是监护人，已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员：（1）祖父母，外祖父母；（2）兄，姐；（3）关系密切的其他亲属朋友，经父母单位或未成年人住所地居委会、村委会同意的。没有上述规定的人，由父母所在单位或未成年人住所地居委会或者民政部门担任监护人。精神病人的监护人：（1）配偶（2）父母（3）成年子女；（4）其他近亲属（5）关系密切的其他亲属，经精神病人单位或精神病人住所地居委会、村委会同意的。没有上述规定的人，由精神病人所在单位或住所地居委会或者民政部门担任监护人。有监护资格的人可以通过协商确定，或由未成年人父母所在单位（精神病人单位）及未成年人（精神病人）住所地居委会在近亲属中指定。由有关单位指定后当事人不服，可以诉讼，由法院裁决，裁决时可按上述顺序。而前一顺序明显对被监护人不利的，从后一顺序择优确定。被监护人有识别能力，视情况征求其意见。监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。代理进行诉讼。监护人可以将职责部分或全部委托给他人，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，由监护人承担，被委托人确有过错的，负连带责任。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位申请，撤销监护人的资格。有财产的被监护人侵权造成损害，从本人财产中支付，不足部分由监护人适当赔偿，但单位担任监护人除外。侵权行为发生时不满 18 岁，而诉讼时已满 18 岁并有经济能力，应承担责任，没有经济能力则由原监护人承担。夫妻离婚的，由与子女共同生活的一方承担责任，确有困难由双方共同承担。在幼儿园、学校、精神病院的，单位有过错，可以责令单位给予适当赔偿。1.4 宣告失踪和宣告死亡    第三节 （解释 25、29）宣告失踪：经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。M20-22公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。指定代管人应当根据有利于保护失踪人财产的原则。无、限制民事行为能力的，由监护人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。涉及失踪人的法律关系由代管人为原告和被告。不履行代管职责或侵犯其财产权益，其他利害关系人可以向法院请求代管人承担民事责任。被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应撤销对他的失踪宣告。2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华3宣告死亡：经利害关系人申请，由人民法院宣告下落不明满一定期间的自然人为死亡的制度。M23-25宣告死亡的条件：（1）下落不明满 4 年（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算） ，或意外事故发生之日起 2 年，或经意外事故由有关机关证明不可能生存。 （2）经利害关系人申请，顺序是配偶、父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有权利义务关系的人。判决宣告之日为死亡日期。被宣告死亡人出现或者确知没有死亡，经本人或利害关系人申请，撤销宣告，不受顺序限制。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。宣告时间在自然死亡时间之后的，宣告的法律后果有效，但自然死亡前的行为也同样有效。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。被第三人合法取得，可以不予返还。配偶尚未再婚的，撤销之日起自行恢复，再婚又离婚或者再婚后配偶死亡，不得认定自行恢复。子女被他人依法收养的，仅以未经本人同意为由而主张收养关系无效，不应准许，都同意的除外。1.5 自然人的住所：以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所1.6 经常居住地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但住院就医的地方除外。2 法人 2.1 法人的概念：具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织2.2 法人应具备的条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任2.3 法人的能力和责任 M36 M42 M43 M48法人的权利能力和行为能力是指法人作为民事活动的主体参与民事活动，享有民事权利、承担民事义务的资格。法人因其宗旨、任务和经营范围的不同，内容也不相同。法人的权利能力与行为能力相一致，同时产生、同时消灭。法人的责任能力是其行为能力的一种特殊表现形式，主要指在自己的权利能力范围内对违法行为承担民事责任的能力。企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。2.4 法定代表人：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。例如企业法人的董事长、执行董事、经理、机关法人的首长。2.5 法人的住所：指法人登记机关登记的主要办事机构所在地。 M39法人的住所只能有一个。场所是法人从事生产经营的地方。法人可以同时有多个场所且可以在不同的地点。2.6 企业法人的变更和终止 M44-46企业法人分立、合并上或有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 企业法人由于下列原因之一终止：1、依法被撤销；2、解散；3、依法宣告破产；4、其他原因。企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、 被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，职权是对内清理财产，处理法人的有关事务，对外代表法人了结债权债务，在法院起诉和应诉。如果清算法人的财产不足以清偿债务，清算组织应申请宣告破产。清算终止后，法人最终归于消灭。清算组织应在法人登记机关进行注销登记，并在指定报刊上公告。2.7 法律禁止的企业法人行为及其责任承担 M49企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华4(一)  超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营 的；(二)  向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假 的；(三)  抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；(四)  解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产 的；(五)  变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的 ；(六)  从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。 起字号的个体工商户，民事诉讼中应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人。 用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用，债务以家庭共有财产清偿。法人的分类：公法人与私法人（国知局为公法人，专利开发公司为私法人）公益法人与营利法人（公司营利法人，公益法人学校、医院）社团法人与财团法人（公司社团法人；财团法人基金会）其他组织( 部分) ：分公司(不具有法人资格，由本公司承担经济和法律后果)公司办事处(不具有独立的经济和法律地位，不能从事经营性营利活动)合伙企业(不具有法人资格，属于民事活动主体，可以进行民事活动，合伙人承担无限连带责任)联营企业(法人联营，非法人联营 )个人独资企业(自然人投资，不具法人资格，无限连带责任)补充：自然人和法人的民事权利能力的区别：自然人的权利能力与行为能力是不同步的，法人是同步的（均是始于成立，终止于法人消灭） 。自然人的权利能力和行为能力是平等的，法人是不平等的。 （自然人的权利能力生而平等）自然人与法人各有独有的权利能力（交叉关系）三、 民事权利 1 财产所有权和与财产所有权有关的财产权 1.1 财产所有权的概念和种类财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。按权利主体不同国家所有权、集体所有权、个人所有权、社会团体（第 73、74、75、77 条）按权利主体数量不同单一所有权，共同所有权（共有） （第 78 条）按物可否移动动产所有权、不动产所有权财产权：物权（自物权，他物权用益物权、担保物权，占有）债权（合同之债；侵权之债；无因管理之债；不当得利之债）知识产权继承权（期待权利）1.2 财产权的转移财产所有权因买卖、赠与、继承等而发生转移。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。1.3 财产继承权：公民依照法律规定或者被继承人生前立下的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利，是一种财产权1.4 共有  M78 财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华5要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。按份共有（1）实物分割；（2）变价分割；（3）作价补偿共同共有：不确定份额的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额。夫妻共有财产，家庭共有财产，共同继承的财产。另外，对于共有财产，部分共有人主张共同共有，部分共有人主张按份共有，如果不能证明按份共有，则认定为共同共有。2 债权 2.1 债的概念和种类 第 84 条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权概念：要求他人为一定行为或者不为一定行为的请求权。特点：债权为请求权 (不能直接支配财产） ；债权为相对权（针对特定人的请求权） ；债权具有期限性 1）约定期限（如合同的履行期限） ；2）法定期限；3）时效期限（物上请求权一般没有时效）债从产生的原因看一般可分为合同之债、侵权之债、无因管理之债以及不当得利之债几种类型。2.2 合同之债：通过订立合同设立的以债权债务为内容的民事法律关系   第 85、88、91 条特点：双方当事人的法律行为引起；因双方当事人意思表示一致而成立；合同中的债权债务相互对应；合同之债具有任意性2.3 侵权之债：侵权行为发生后加害人负有赔偿受害人损失的义务   第 117-127 条（几种特殊的侵权行为无过错责任、过错推定，第 121-127 条）特点：非法行为引起；加害人单方行为引起；法定之债；主要内容为赔偿损失2.4 不当得利：没有合法原因取得利益而造成他人损失的行为  第 92 条，解释 131不当得利的构成要件(这是不当得利的理论基础 ) (1)一方获得利益。获得利益包括两种情况，一是财产的积极增加，即权利的增强或义务的消灭，使财产范围扩大；二是财产消极的增加，指当事人的财产本应减少却因一定事实而未减少。例：张三捡到李四丢失的手表，张三此时构成不当得利。但张三将表再丢弃，属于处分行为，为侵权行为。 (2)他方受到损失。损失，包括现有财产利益的减少，即积极损失和财产利益应当增加而未增加即消极损失。 (3)获得利益与受损失之间存在因果关系。 (4)无合法根据。不当得利的基本类型(这是不当得利理论的难点 ) (1)民事法律行为不成立，无效及被撤销所产生的不当得利。 (2)履行不存在的债务所引起的不当得利。 (3)因合同解除产生的不当得利。 (4)基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利。 如银行多付款。应返还多付的钱及利息。 (5)基于事件而产生的不当得利。 重点注意第(1)、(3)种类型，许多考生对此很陌生。法律效果：返还原物；赔偿损失。受损失的一方有权请求返还，不当得利人有义务返还。返还的不当利益，应当包括原物和孽息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后应当收缴。2.5 无因管理：指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的事实。可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用以及受到的实际损失。 第 93 条，解释 132构成要件：客观上为他人管理事务；主观上有为他人管理的意思（为他人谋利益） ；无法定或约定的义务；不违反本人的意思2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华6例子：如代为管理他人走失的宠物；如专利权人不在时，专利被实施许可人代专利权人缴年费。或者在代理机构与当事人失去联系的情况下，代权利人缴年费2.6 债权人：在债的法律关系中享有权利的人2.7 债务人：指在债的法律关系中负有义务的人2.8 债权/债务:债权指在债的法律关系中，当事人一方对他方有请求其为特定行为的权利。 债务指依据债的法律关系负有为满足债权人的请求而为特定行为的义务。2.9 债的发生：债因一定的法律事实而发生，包括合同行为、侵权行为、不当得利、无因管理等原因。2.10 债的履行：指债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务全面履行、实际履行、协作履行、连带履行第 87 条2.11 债的担保：指通过特定的方式保障债的履行   第 89 条（保证人的担保、抵押、定金、留置、质押物的担保）保证：债权担保的一种形式，属于人的担保的范围。指保证人和债权人约定，当债权人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。如：甲借给乙 50 万元，丙向甲提供书面保证，如果到期乙不偿还，丙承担偿还的义务。国家机关和公益法人不能作为保证人保证方式：一般保证（强制执行后） ；连带保证（强制执行前）抵押：指债务人或者第三人不转移对财产的占有。将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人对该财产有优先受偿权特点：不转移对财产的占有（一般为不动产） ；是让渡抵押物中交换价值支配权的行为；抵押人在抵押期间不得转让抵押物；抵押物有余时，一物上可以设定多个抵押；禁止“流质契约”留置：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债权已届清偿期而未受清偿前，债权人有权扣留债务人的该动产构成要件：留置物为动产；债权人必须按合同占有留置物；债权已届清偿期定金：是当事人在合同订立或代价支付前，由一方向对方支付的金钱（不超过主合同标的额的 20%）定金的效力：交付定金后生效；支付定金一方不履行义务的，无权返还；对方不履行义务的，双倍返还；双方均履行义务的，抵作价款或者收回定金和违约金的主要区别：定金必须先行给付，违约金可以是后付；定金属于法定担保形式，违约金由当事人自行约定。权利行使时的限制：定金和违约只能主张一项质押：指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者拍卖，并优先受偿。这种优先受偿权就是质权     特征：包括动产质押和权利质押；转移质物（动产、债券）的占有；质物转移后合同生效；无形财产的质押登记后生效；具有物上代位性（质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应作为出质财产） ；禁止“流质”2.12 债的消灭：指债权人与债务人之间法律关系的消灭（清偿、提存、抵销、免除、混同）3 知识产权的种类 （1）著作权和邻接权（2）专利权（3）注册商标专用权（4）商业秘密权（5）植物新品种权（6）集成电路布图设计专有权（7）商号权4 人身权的种类和内容 第 99-103 条姓名权：公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。名称权：法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华7肖像权：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 名誉权：指法律所保护的自然人、法人或者其他组织等的名誉不受他人侵害的权利。荣誉权：指自然人、法人或其他组织获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。 婚姻自主权: 也叫婚姻自由，是指婚姻当事人依法自主决定自己的婚姻问题,不受任何人强制或干涉。四、 民事法律行为 1 民事法律行为的概念 第 54 条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。（1）以意思表示为构成要件；（2）发生私法效果的法律事实； 如合同行为、遗嘱行为2 民事法律行为的有效要件  第 55 条 (一)  行为人具有相应的民事行为能力；(二)  意思表示真实；( 三) 不违反法律或者社会公共利益。3 民事法律行为的形式和效力 口头形式、书面形式和其他形式民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。书面形式合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）视听资料形式，如果有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合规定，则认定有效。默示形式，作为的默示和不作为的默示，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下才可以视为意思表示。附条件的民事行为 第 62 条民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。无效的民事行为 第 58 条(一)  无民事行为能力人实施的；(二)  限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)  一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)  恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)  违反法律或者社会公共利益的；(六)  经济合同违反国家指令性计划的；(七)  以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。可撤销、可变更的民事行为 第 59 条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销 ：(一)  行为人对行为内容有重大误解的（行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量规格和数量等的错误认识而使行为的后果与自己的意思相悖，造成重大损失） ； (二) 显失公平的（ 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平等价有偿原则） 。被撤销的民事行为从行为开始起无效。行使撤销权的除斥期间：1 年。4 代理 代理的概念、种类 第 63 条第二款 第 64 条代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华8构成代理的四要件：（1）代理人是以被代理人的名义进行活动（代理人可以是法人） ；（2）代理人须向相对方为意思表示或接受意思表示；（3）代理人在代理权范围内活动；（4）代理活动直接对被代理人产生权利义务代理包括委托代理、法定代理和指定代理委托代理委托代理人按照被代理人的委托行使代理权法定代理法定代理人依法律规定行使代理权指定代理按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权再代理代理人对复代理人有监督和解除委托的权利，如果代理人授权不明，由代理人和复代理人负连带责  任。复代理人是代理人的代理人，其民事法律行为的后果由被代理人承受。所以，若转委托，则事先应征得被代理人同意，没有事先应事后及时转达，如果不予认可则由代理人对复代理人的行为负责。但是在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托的除外，如疾病、通信终端等特殊原因代理人自己不能办理而又无法联系上被代理人的。委托代理：指依据被代理人的委托而产生的代理民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。超越代理权限范围的行为，除被代理人追认外，对被代理人不发生法律效力，由代理人承担后果，被代理人知道而不加制止的，负连带责任。委托人和代理人的权利和义务委托人权利要求代理人履行代理义务、受领代理后果委托人义务支付报酬，向代理人提供有关条件代理人权利获得报酬，获取有关代理业务的信息和资料代理人义务勤勉履行代理职责，诚信、忠实、不滥用代理权（自己代理、双方代理、与第三人串通的代理） ，不得泄露代理中获知的商业秘密，不得擅自转委托不当代理及其法律后果 第 66 条第 2、3 款，第 67 条代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任无权代理及其后果 第 66 条第 1 款、第 4 款，第 68 条（1）自始没有代理权（2）超越代理权（3）代理权已经终止。只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。相对人在任何情况下都有催告权，但只有善意相对人，即进行民事行为时不知无权代理，才享有因表示撤销而使民事行为归于无效的权利。即，相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认，未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当书面作出。“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效” 。 （第 49 条）2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华9 代理关系的消灭 第 69、70 条 有下列情形之一的，委托代理终止：(一) 代理期间届满或者代理事务完成；(二) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(三) 代理人死亡；(四) 代理人丧失民事行为能力；(五) 作为被代理人或者代理人的法人终止。被代理人死亡后，委托关系原则上也终止，但如下情况，代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道死亡；（2）被代理人的继承人予以承认（3）约定的代理事项完成时代理权终止（4）死亡前已经进行，死后为了维护继承人的利益继续完成。五、 民事责任 1 民事责任的概念和构成要件 民事责任是民事主体不履行民事义务时所应当承受的不利法律后果违约责任构成要件违约行为，主观过错（故意或过失） （不可抗力）侵权责任构成要件侵权行为，有损害后果，行为与后果有因果关系，主观有过错（特殊侵权责任除外）2 民事责任的分类 违反合同的民事责任：第 111-116 条当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。侵权的民事责任 第 117-127 条公民、法人的著作权（版权） 、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。 当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。3 共同侵权 共同侵权的民事责任 第 130 条2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华10二人以上实施的共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为。二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权的民事责任 解释 148教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应承担连带侵权责任。如果教唆限制民事行为能力人，则承担主要责任，教唆无民事行为能力人，不够成共同侵权，由教唆人承担。4 承担民事责任的方式 第 134 条(一) 停止侵害；(二) 排除妨碍；(三) 消除危险；( 四)  返还财产；(五) 恢复原状；( 六) 修理、重作、更换；(七)  赔偿损失； (八) 支付违约金； (九) 消除影响、恢复名誉；(十) 赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。5 民事责任的归责原则 过错责任原则第 106 条第 2 款（过错推定原则） 、第 131、133 条是以过错作为价值判断标准判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则，适用于一般侵权行为。谁主张谁举证。还有一种过错推定责任原则，举证倒置，只适用于法律有特别规定的行为。无过错原则第 106 条第 3 款没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。公平责任原则第 132 条公平责任原则是指致使害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平分担损失的原则。双方均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。 （例如拦架受伤）6 免除民事责任的情形 不可抗力第 107 条不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 （第 153 条）不可抗力事由的构成：（1）客观方面：不能预见；或者虽然可以预见但不可避免及克服；主观方面：主观努力损失也不可避免例如：（1）自然灾害（2）政府行为，如征收征用（3）社会异常时间，如罢工骚乱因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但有下述例外：（1）金钱债务的延迟责任（2）延迟履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。正当防卫第 128 条为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为正当防卫构件：（1）必须是针对不法侵害行为；（2）必须是针对正在进行的侵害；（3）必须是针对侵害人进行；（4）不能超过必要的限度紧急避险第 129 条是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害，不得已而采取的侵犯法律所保护的公共利益或者他人利益的行为。 2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华11构成要件：（1）必须是公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害；（2）必须是正在发生的危险；（3）必须是在没有其他办法可行的情况下；（4）不能超过必要的限度。六、 诉讼时效 1 诉讼时效的期间 一般诉讼时效的期间第 135 条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外 特殊诉讼时效的期间第 136、137 条下列的诉讼时效期间为一年：( 一) 身体受到伤害要求赔偿的； (二) 出售质量不合格的商品未声明的；(三)  延付或者拒付租金的；(四) 寄存财物被丢失或者损毁的。期间的起算点从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但 从权利被侵害之日起 超过二十年的，人民法院不予保护。特殊情况：（1）附延缓条件的债权，自条件成就之时起算，还约定有履行期限，则届满时起算（2）附始期的债权，从始期到来日起算，约定了履行期限，届满起算（3）未定有期限的债权，从权利成立日起算，定有期限，届满起算（4）人身损害赔偿，伤害明显从受伤害日起算，不明显，从伤势确诊之日起算。诉讼时效期间的延长: 有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 （第 137 条、解释 169）客观上的障碍。普通、特别、最长时效均适用延长规定。2 诉讼时效的中止  第 139 条在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。无（限制）民事行为能力人没有法定代理人或代理人死亡、丧失代理权、法定代理人本人丧失行为能力，可以认定属此。特点：（1）中止诉讼时效的事由必须为不可抗力或其他障碍不能行使请求权的事件；（2）发生诉讼时效中止的事由必须发生在诉讼时效最后六个月内。 （3）原因消除后继续计算（以原剩时间为准）3 诉讼时效的中断  第 140 条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。特点：（1）在诉讼时效期间，但不得超过绝对时效 20 年；（2）必须是权利人向对方作出了主张权利的表示，或者对方作出了同意履行义务的表示；（如停止侵权通知） （3）中断不同于中止，中止是继续计算。中断是从“头开始” 。 （4）诉讼时效中断的举证责任在权利人（应当注意保存证据） （5）可撤销合同的撤销期不适用时效中断。 （除斥期间不中断）七、 涉外民事关系的法律适用1 涉外民事关系法律适用的原则第 142 条（国际条约、国际惯例、国内法）国际条约和国际惯例优先国内法。但我国声明保留的条款除外。不得违背中国的社会公共利益。2 定居国外的公民的民事行为能力的法律适用第 143 条（可以适用定居国法律）3 涉外不动产的法律适用第 144 条（不动产所在地法律）4 涉外合同争议的法律适用第 145 条（选择适用法律，最密切联系的国家的法律）涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探自然资源合同只能适用中国法律。2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华125 涉外侵权纠纷的法律适用第 146 条（侵权行为地法律（行为、结果） ，共同住所地法律）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律（ 包括实施地和结果发生地 ） 。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。我国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。6 涉外婚姻的法律适用第 147 条（结婚婚姻缔结地法律，离婚受理案件法院所在地法律）中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。7 涉外抚养的法律适用第 148 条（与被抚养人有最密切联系的国家法律）扶养人和被扶养人的国籍、住所、以及供养被扶养人的财产所在地均可。8 涉外继承的法律适用第 149 条（动产被继承人死亡地，不动产不动产所在地） 第二节 合同法 一、 合同法的适用范围和基本原则 1 合同法的适用范围 合同的含义:合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法的适用范围: 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 2 合同法的基本原则 平等原则:当事人在行政诉讼中的法律地位平等。自愿原则:当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。公平原则:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。诚实信用原则:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。遵守公益原则:当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。效力原则: 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、 合同的订立 1 合同的形式 书面形式:当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。口头形式:当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。其他形式:当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华132 合同的一般条款 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。3 要约和承诺 要约邀请的含义及其效力:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。要约的含义:要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的要件:有效的要约应具备两个要件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约的效力、撤销、撤回:要约到达受要约人时生效。 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。承诺的含义:承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的要件:承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。承诺的效力承诺的撤回和延迟: 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。4 合同的成立 合同成立的要件:承诺生效时合同成立。合同成立的时间和地点: 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。5 格式条款合同 格式条款合同的含义:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款合同的订立规则:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款的效力:格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华14对方主要权利的，该条款无效。格式条款的解释: 对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。6 订立合同过程中的责任 订立合同过程中的缔约过失赔偿责任:当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。订立合同过程中的保密责任: 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。三、 合同的效力 1 合同的生效 一般合同的生效:依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。特殊合同的生效: 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。2 合同的效力 无效合同:有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。可变更、可撤销的合同:下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。效力待定的合同:限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知的方式作出。 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无效免责条款:合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 合同中争议解决条款的效力:合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 合同无效或撤销的效力: 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华15四、 合同的履行 1 合同履行的原则 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2 合同的解释 合同的补充协议:合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同的解释规则: 当事人就有关合同内容约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。3 合同履行的抗辩权 同时履行抗辩权:当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权: 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。4 合同履行的保全 代位权撤销权: 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。五、 合同的变更和转让 1 合同的变更 合同变更的条件:当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。变更内容约定不明的处理: 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。2 合同的转让 合同转让的含义:合同转让，是指合同权利、义务的转让，亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象。合同权利的转让:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；2011 专利代理人考试相关法备考-浓缩的是精华16（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。合同义务的转让: 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。六、 合同的终止 合同终止的法定事由:有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 合同终止后当事人的义务:合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合问解除:当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。抵销:当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定