建设工程招投标第一章绪论下.ppt

建设工程招投标与合同管理,主讲教师 丰振俭,第一章 绪 论（上） 主讲教师 丰振俭,本课程知识体系,3,建设工程市场, 本课程特点及作用 市场 建筑市场 建设工程施工市场 招标投标 建设工程施工招标投标 合同 建设工程合同 工程施工合同,绪 论 导 读,3.建设工程合同法律基础 P1P19 3.1 合同法律关系 3.2 合同法简介 3.2.1 合同的概念和法律特征 3.2.2 合同的分类 3.2.3 合同的订立 3.2.4 合同的效力 3.2.5 合同的履行 3.2.6 合同的变更和转让 3.2.7 合同的终止和解除 3.2.8 违约责任 3.3 建设工程合同概述 P11(重点讲授),自学为主,本讲对应教材第一章 建设工程合同法律基础 P1-19,法律法规与政策体系的构成 1.构成：按照法律规范的渊源分类：分为4类： 1）法律：由全国人大及其常委会制定，国家主席颁布。 2）法规（含行政法规和地方性法规）： 行政法规由国务院制定，地方性法规，由省、自治区、直辖市及较大的市的人大及其常委会制定，通常以地方人大公告的方式公布，一般使用条例、实施办法等名称，如北京市招标投标条例。（本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。） 3）规章（含国务院部门规章和地方政府规章）： 地方政府规章，由省、自治区、直辖市、省政府所在地的市、经国务院批准的主要城市的政府制定。 4）行政规范性文件： 各级政府及其所属部门和派出机关制定的规定。如财政部2009年发布的关于进一步做好中央单位政府集中采购工作有关问题的通知 。,引 言,2 .效力层级：纵向、横向和时间序列的效力层级 （1）纵向效力层级 由高到低 按照立法法）的规定，依次为宪法、法律、行政法规、地方性法 规、规章、行政规范性文件。 （2）横向效力层级特殊优于一般 按照立法法规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规 、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”如合同法对 合同订立程序、要约与承诺、合同履行等方面均作出了一般性的规定； 招标投标法对于招标投标程序、选择中标人、签订合同等方面也做出了 一些特别规定。 （3）时间序列效力层级 新法优于旧法 从时间序列看，同一机关新规定的效力高于旧规定。 （4）特殊情况处理原则 地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用 时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该 地区适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大 常委会裁决。,3.1合同法律关系 3.1.1.法律关系的概念 法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。法律关系是以法律为前提而产生的社会关系，没有法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行矫正或恢复。 法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容（即权利和义务关系）。 3.1.2.法律关系的特征 (1)法律关系是一种思想社会关系，是建立在一定经济基础上的上层建筑。 (2)法律关系是以法律上的权利和义务为内容的社会关系。 (3)法律关系是由国家强制力保证的社会关系。,下一页,返回,上一页,(4)法律关系的存在，必须以相应的现行法律规范的存在为前提，法律关系不过是法律规范在实际生活中的体现。 3.1.3 合同法律关系的概念 合同法律关系指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。 合同法律关系同其他法律关系一样，由主体、客体和内容构成。 3.1.3.1 合同法律关系主体 1.合同法律关系主体的概念 合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。 2.合同法律关系主体的种类 (1)自然人。自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命力的人。 (2)法人。法人是相对于自然人而言的社会组织，是法律上的“拟制人”。,下一页,返回,上一页,3.合同法律关系主体的特征 依法成立。尽管由于法人的性质、业务范围不同，法人的设立程序也有区别，但都必须依法定程序设立。社会组织只有依法成立，才能取得法人资格，这有别于有些法律关系主体如公民，无须经过法定程序即可取得主体资格。 有必要的财产或者经费。法人必须具有一定的财产或独立经营管理的活动经费，这是法人参与经济活动、完成法人任务、从事经营管理活动的物质基础，也是法人独立承担经济责任的前提。所谓独立支配的财产，包括法人享有独立支配权的财产或者独立所有权的财产。 有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称或字号是代表法人的符号，是使法人特定化、区别于其他法人的标志。法人只有以自己名义进行经济活动才能为自己取得经济权利、设定经济义务。法人应当具有健全的组织机构，如法人应有自己的组织章程;有产生法人意志的机关;有实现法人意志的机构等，这些机构相互配合，相互制约，组成一个有机整体。,下一页,返回,上一页,场所是指法人从事生产、经营活动的固定地点，法人要有固定的场所作为其享有权利和承担业务的法定住所地，有利于开展生产经营和服务活动，同时也有利于国家主管机关进行监督。 能独立承担民事责任。这要求法人以自己拥有的全部财产对债务负责。除法律有特别规定外，法人的发起人、股东对法人的债务不承担无限连带责任。 (3)其他社会组织。其他社会组织是指依据有关法律规定能够独立从事一定范围生产经营或服务活动、但不具备法人条件的社会组织。 3.1.3.2 合同法律关系客体 1.客体的概念 合同法律关系的客体，又叫合同的标的，是指合同法律关系主体的权利和义务共同指向的对象。在通常情况下，合同主体都是为了某一客体，彼此才设立一定的权利义务，从而产生合同法律关系，这里的权利、义务所指向的事物，就是合同法律关系的客体。客体一般表现为财、物、行为和非物质财富。,下一页,返回,上一页,2.合同法律关系客体的种类 (1)物。作为合同法律关系客体的物，是指为人们控制，并具有经济价值的生产资料和消费资料，在工程建设法律关系中，建设材料、建设设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。 (2)财。财一般指资金及各种有价证券。 (3)行为。行为是指合同法律关系主体意志支配下所实施的具体活动，包括作为和不作为。 (4)智力成果。智力成果亦称非物质财富，它是指人们脑力劳动所产生的成果。,下一页,返回,上一页,3.1.4 合同法律关系内容 合同法律关系内容，即是合同主要条款所规范的主体的权利和义务。 合同法律关系的内容是合同主体的具体要求，决定着合同法律关系的性质，它是连接主体的纽带。 1.权利 所谓权利，是指权利主体依据法律规定和合同约定，有权按照自己的意志做出某种行为，同时要求义务主体做出某种行为或者不得做出某种行为，以实现自己的合法权益。当其权利受到侵犯时，法律将予以保护。 2.义务 所谓义务，是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须作出某种行为或不得作出某种行为，以保证权利主体实现其合法权益，否则要承担法律责任。,下一页,返回,上一页,3.1.5 合同法律关系的产生、变更与消灭 1.法律事实 凡能导致合同关系发生、变更、消灭的主客观因素，法学上称之为合同的法律事实。 2.合同法律关系的产生、变更与消灭 (1)合同法律关系的产生。合同法律关系的产生，是指由于一定客观情况的存在，合同法律关系主体之间形成一定的权利义务关系，如业主与承包商协商一致，签订建设工程合同，就产生了合同法律关系。 (2)合同法律关系的变更。合同法律关系的变更，是指已经形成的合同法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起合同法律关系的主体、客体、内容的变化。 (3)合同法律关系的消灭。合同法律关系的消灭，是指合同法律主体之间的权利义务关系不复存在。,下一页,返回,上一页,3.法律事实的分类 (1)事件。事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的一种客观事实。 (2)行为。行为是指合同法律关系主体有意识的活动，它是以人们的意志为转移的法律事实。 3.1.6 代理 1.代理的概念和特征 (1)代理的概念。代理是代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。 (2)代理的法律特征: 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。无论代理权的产生是基于何种法律事实，代理人都不得擅自变更或扩大代理权限。代理人超越代理权限的行为不属于代理行为，被代理人对此不承担责任。在代理关系中，委托代理中的代理人应根据被代理人的授权范围进行代理，法定代理和指定代理中的代理人也应在法律规定或指定的权限范围内实施代理行为。,下一页,返回,上一页,代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人只有以被代理人的名义实施代理行为，才能为被代理人取得权利和设定义务。如果代理人是以自己的名义实施代理行为，这种行为是代理人自己的行为而非代理行为;这种行为所设定的权利和义务只能由代理人自己承受。 代理人在被代理人的授权范围内独立地表示自己的意志。在被代理人的授权范围内，代理人以自己的意志去积极地为实现被代理人的利益和意愿进行具有法律意义的活动，它具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。 被代理人对代理行为承担民事责任。代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，所以，在代理关系中所设定的权利义务，当然应当直接归属被代理人享受和承担。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，既包括对代理人在执行代理任务时的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当行为承担民事责任。,下一页,返回,上一页,2.代理的种类 (1)委托代理。委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 (2)法定代理。法定代理，是指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理。 (3)指定代理。指定代理是根据人民法院或有关主管机关指定，而产生代理权的一种代理。,下一页,返回,上一页,3.无权代理 (1)无权代理的概念。无权代理，是指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的“代理”活动。 (2)无权代理的表现形式 无合法授权的“代理”行为，通常表现为以下两种情况:第一，无合法的授权而以他人名义进行“代理”活动; 第二，假冒法定代理人身份代理未成年人或丧失行为能力人参与民事活动。 代理人超越代理权限所为的“代理”行为。在代理关系产生过程中，关于代理人的代理权限范围都有所界定。特别是在委托代理中，代理权的权限范围必须明确地加以规定，代理人应依据代理权限进行代理活动，超越代理权限进行的活动就属于越权代理。代理人越权代理所进行的民事行为是没有法律依据的。因此，代理人越权代理就属于无权代理。,下一页,返回,上一页,代理权终止后的“代理”行为。代理人在代理权已经终止的情况下，仍以他人的名义进行代理活动，也属于无权代理。在实践中，无论委托代理还是法定代理，代理人的代理权都是在特定时间范围内有效的。因此，代理权终止后，代理人的身份也就相应地消灭了，因此，代理人也就无权再进行“代理”活动。 (3)无权代理的法律后果。 “被代理人”的追认权。“被代理人”的追认权，是指“被代理人”对无权代理行为所产生的法律后果表示同意和认可。按照法律规定，无权代理行为对被代理人不发生法律效力，但是如果被代理人认为无权代理行为对自己有利，则有权追认。“被代理人”行使追认权是一项重要的民事法律行为，当其作出追认的意思表示后，无权代理便产生了与合法的代理行为相同的法律后果。,下一页,返回,上一页,“被代理人”的拒绝权。“被代理人”的拒绝权，是指“被代理人”为了维护自身的合法权益，对无权代理行为及其所产生的法律后果，享有拒绝的权利。被拒绝的无权代理行为所产生的法律后果，由行为人承担民事责任。 4.代理关系的终止 (1)委托代理关系的终止: 代理期限届满或者代理事项完成。 被代理人取消委托或代理人辞去委托。 代理人死亡或丧失民事行为能力。 作为被代理人或代理人的法人组织终止。 (2)指定代理或法定代理关系的终止。 被代理人取得或者恢复民事行为能力。 被代理人或代理人死亡。 指定代理的人民法院或指定单位撤销指定。 监护关系消灭。,下一页,返回,上一页,5.代理制度中的民事责任 (1)委托书授权不明的连带责任。委托授权书直接确定着代理权的权限，而代理权又是委托代理关系产生的基础，它的有无及权限大小直接关系到代理关系的命运。 (2)无权代理的民事责任。按民法通则第66条1款之规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，如果未经被代理人追认，由行为人承担民事责任。 (3)代理人不履行职责的民事责任。在法定代理关系中，代理人即监护人不履行职责，按民法通则第18条3款之规定，代理人应承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。 (4)代理人和第三人串通的连带责任。代理人和第三人串通不仅反映了他们主观上有故意，也反映了他们在行为上有联系。 (5)代理人违法事项的法律责任。民法通则第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。,下一页,返回,上一页,(3)代理人不履行职责的民事责任。在法定代理关系中，代理人即监护人不履行职责，按民法通则第18条3款之规定，代理人应承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。 (4)代理人和第三人串通的连带责任。代理人和第三人串通不仅反映了他们主观上有故意，也反映了他们在行为上有联系。 (5)代理人违法事项的法律责任。民法通则第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任” 。,下一页,返回,上一页,3.2 合同法简介 中华人民共和国合同法（以下简称合同法）于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过并发布，自1999年10月1日起施行，它是规范我国社会主义市场交易的基本法律。 合同法共分为总则、分则和附则三部分，共23章428条:总则主要内容有合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更与转让、合同的权利与义务的终止、违约责任和其他规定等;分则主要内容有买卖合同，供电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同和居间合同等;附则只有一条，规定了合同法的实施日期。第十六章”建设工程合同”。,下一页,返回,上一页,中华人民共和国合同法九届人大第二次会议于1999年3月 15日通过、公布，自1999年10月1日起施行。 总则 第一章 一般规定 第二章 合同的订立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的变更和转让 第六章 合同的权利义务终止 第七章 违约责任 第八章 其他规定,分总则、分则、附则三部分，共计二十三章，428条,分则 第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 租赁合同 第十四章 融资租赁合同 第十五章 承揽合同 第十六章 建设工程合同 第十七章 运输合同 第十八章 技术合同 第十九章 保管合同 第二十章 仓储合同 第二十一章 委托合同 第二十二章 行纪合同 第二十三章 居间合同 附则,3.2.1合同的概念和法律特征 1.合同的概念-(合同，合意，协议，契约-意思是核心) “合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。民法通则第85条 “合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。合同法第2条 注1、上述是关于合同的传统界定，所关注的是合同的行为侧面，现代的学说则倾向于从过程的侧面把握合同，认为合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一个连续的过程。 注2、合同法中第43条关于合同缔结过程中的保密义务规定和第42条的缔结过失责任规定以及第92条关于合同终了后的义务规定等等，如果借助合同过程论则可以获得较好的说明。 法国民法典第1101条规定： “合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务”。这是大陆法系关于合同的经典定义。,合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范。是以财产为调整对象的，不涉及人身关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法。,一、合同的概念,合同法(最狭义)的内涵,3.2.1 合同的概念和法律特征,合同是适应私有制的商品经济的客观要求而出现的，是商品交换在法律上的表现形式。商品生产产生后，为了交换的安全和信誉，人们在长期的交换实践中逐渐形成了许多关于交换的习惯和仪式。这些商品交换的习惯和仪式便逐渐成为调整商品交换的一般规则。随着私有制的确立和国家的产生，统治阶级为了维护所有制和正常的经济秩序，把有利于他们的商品交换的习惯和规则用法律形式加以规定，并以国家强制力保障实行。于是商品交换的合同法律形成便应运而生。随着社会和市场经济发展，形成了现代法律体系。世界存在法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系。以法国、德国为代表的大陆法系是主导法系。我国法系属大陆法系。 2 合同的法律特征 (1).合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议。 (2).合同以产生、变更或终止财产性的民事权力义务为目的。 (3).合同是一种民事法律行为。 (4).订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。 (5).合同依法成立即具有法律约束力 。 3.2.2 合同的分类 学理上合同有广义、狭义、最狭义之分。(学理解释没有法律约束力),(1)广义的合同法,是指由国家制定的,并由国家强制力保证实施的,调整合同关系的法律规范的总称。宪法、民法通则、合同法、合同法规、地方性合同法规、最高人民法院关于合同法规的司法解释以及中国缔结、参加或承认的国际条约和国际惯例组成的。 (2) 狭义合同指指一切民事合同。 作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。财产合同又包括债权合同（即下述的“最狭义合同”）、物权合同、准物权合同。身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”。 (3) 最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。本书讲的合同法是最狭义的。 中华人民共和国合同法分则所规定的15种有名合同全部是债权合同。这15种有名合同分别是： （1）买卖合同；（2）供用电、水、气、热力合同；（3）赠与合同；（4）借款合同；（5）租赁合同；（6）融资租赁合同；（7）承揽合同；（8）建设工程合同；（9）运输合同；（10）技术合同；（11）保管合同；（12）仓储合同；（13）委托合同；（14）行纪合同；（15）居间合同。 注：抵押合同、质押合同、留置合同、探矿权合同、土地使用权出让合同、承包合同等物权性质的合同在没有特别法规范的情况下仍然适用合同法总则或类推适用合同法相关分则。,3.2.1合同的概念与特征 1合同的概念 2合同的法律特征,我国合同 法第2条采用狭义的合同定义:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。,(1)合同的主体是经法律认可的自然人、法人和其它组织 (2)合同当事人的法律地位平等 (3)合同是设立、变更、终止债权债务关系的协议,3.2.2 合同法调整的范围、合同分类及基本原则 1.合同法调整的范围,合同法调整的范围是平等主体：法人、经济组织、自然人之间的买卖、借贷、租赁、赠与等合同关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其它法律的规定。,2.合同的分类 (见表),书面合同,口头合同,默示合同,转移财产 合同,完成工作 合同,提供服务 合同,双务合同,单务合同,有偿合同,无偿合同,诺成合同,要物合同,主合同,从合同,要式合同,不要式 合同,有名合同,无名合同,（一）双务合同和单务合同 （二）有偿合同和无偿合同 （三）诺成合同和实践合同 （四）要式合同和不要式合同 （五）有名合同和无名合同 （六）主合同和从合同 （七）射幸合同和实定合同,二、合同的分类,3.2.2 合同的分类,根据合同当事人是否互负对等义务分类。 双务合同是双方当事人互负义务的合同。 单务合同是一方当事人承担义务，另一方享有权利的合同。,（一）双务合同和单务合同,甲将一箱子交给乙保管，保管费10元，问，该合同是单务合同还是双务合同？,思考,单务合同有哪些？,赠与合同、返还原物的借用合同,（二）有偿合同和无偿合同,根据当事人之间的权利义务是否为对价。,有偿合同是指当事人一方通过履行合同规定的，而给对方某种利益，对方要求得到该利益必须为此支付相应对价的合同。,无偿合同是指一方给付某种利益，对方取得该利益时无需支付对价的合同。,区别的意义： 1、义务内容不同 2、在于确定某些合同的性质 3、主体要求不同 4、债权人行使撤销权不同,思 考,甲要外出，将一台电脑交给乙无偿保管，乙将其锁进保险柜，当天晚上，小偷进入盗窃，撬开保险柜，偷走电脑，问，乙是否应当对电脑被盗负责？,答：不负责，乙无重大过失。,思 考,甲将从乙处借用的自行车，私自出售给不知情的丙，问，乙可否向丙追回？,答：无权，丙通过有偿合同善意取得所有权。,（三）诺成合同和实践合同,根据合同成立是否以标的物交付为要件分类。 诺成合同是当事人意思表示一致便告成立的合同。 如：买卖合同、租赁合同 实践合同指除了当事人意思表示一致外，尚须交付标的物才能成立的合同。 如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借贷合同,（四）要式合同和不要式合同,根据合同是否应以一定形式为要件分类。 要式合同：法律规定合同具备特定形式才能成立或者生效的合同。 不要式合同：法律没有要求特定形式的合同。,租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同,甲方卖给乙方一卡车草绳，双方签订了书面合同。甲方给乙方送货时，恰逢阴雨天，乙方很担忧，就对甲方说，阴雨天怕草绳卖不出去。甲方说，一个礼拜卖不出去的，全退给我。乙方表示接受甲方的好意。后来，乙方把剩下的一半草绳退给甲方。甲方予以拒绝。,（四）要式合同和不要式合同,（五）有名合同和无名合同,根据法律合同是否为某种合同确定了一个合同名称而进行的分类。 有名合同是指法律对某类合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。亦称常见合同、典型合同。,（五）有名合同和无名合同,无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同。亦称非典型合同。,借用合同、悬赏合同、邮电合同、演出合同、旅游合同、服务合同等,甲乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。问甲乙之间的是何种合同？ 答：无名合同,（六）主合同和从合同,根据合同相互间的主从依附关系分类。 主合同，不需要其他合同的存在即可独立存在的合同 从合同，以其他合同的存在而为存在前提的合同。,【例如】甲卖给乙100台电脑，甲要求乙提供担保，于是，乙找到丙，丙答应提供担保。,【分析】甲乙之间买卖电脑的合同是主合同，甲丙之间的担保合同是从合同。,（六）主合同和从合同,甲公司卖给乙公司一批走私手表，甲（债权人）先交货，乙（债务人）后给钱，给债务人提供担保的是丙。,主合同无效，从合同也随之无效。,（七）射幸合同和确定合同,根据合同法律的效果在订立合同时是否确定分类。 确定合同指法律的效果与订立的合同时已经确定的合同。 射幸合同指法律的效果与订立的合同时尚未确定的合同。 合同一般都属于确定合同，特殊的情况属射幸合同，如保险合同、赌博合同、彩票（购买）合同、抽奖或有奖销售合同。,当事人意思表示一致的基础上，还必须交付标的物或者其他给付义务的合同是（ ）。 A.诺成合同 B.要物合同 C.计划合同 D.双务合同 当事人双方相互承担对待给付义务的合同是（ ）。 A.诺成合同 B.有偿合同 C.计划合同 D.双务合同,B,D,3、合同法的基本原则,（一）平等原则 （二）合同自由原则 （三）公平原则 （四）诚实信用原则 （五）合法原则,（一）平等原则,合同法第3条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。,要点： 1、合同当事人法律地位平等。 2、机会平等。 3、适用合同规则上的平等。,（二）合同自由原则,合同法第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。,内容： 1、订立合同的自由 2、选择相对人的自由 3、决定合同内容的自由 4、变更和解除合同的自由 5、选择合同形式的自由 6、创设合同类型的自由,合同法第5条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 要点： 1、当事人在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同权利义务； 2、当事人发生纠纷时，法院应当按照公平原则对当事人确定的权利义务进行价值判断，以决定其法律效力； 3、当事人变更、解除合同或者履行合同，应体现公平精神，不能有不公平行为。,（三）公平原则,合同法第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。,（四）诚实信用原则,合同法第7条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。,（五）合法原则,甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？ A甲、乙之间的协议有效 B因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C甲、乙之间的协议无效 D乙无权要求甲返还该5万元赔偿费,思 考,3.2.3 合同的订立,一、要约与承诺 二、合同条款 三、合同形式 四、缔约过失责任,一、要约与承诺,合同法第13条：当事人订立合同， 采取要约、承诺方式。,1.要约,要约（offer):又称发盘、发价，是指希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人、相对人或承诺人。 具备两个条件： 内容具体确定和表明经受要约人承诺，要约人受该意思表示的约束。 要约可以撤销，但附期限的要约不可撤销和受要约人有理由认为要约不可撤销并为此付出代价的要约，不能撤销。,要约的有效条件,1.要约是由具有订约能力的特定人 作出的意思表示 who 2.要约必须具有订立合同的意图 -what to do 3.要约必须向要约人希望与之缔结 合同的受要约人发出 to sb 4.要约的内容必须具体确定 -exact 5.要约必须送达到受要约人 -arrive,（一）要约,(1)、概念：要约（offer):又称发盘、发价，是指希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人、相对人或承诺人。 (2)、构成要件 （1）要约的内容具体确定； （2）要约应包含在被接受时就受其约束的意旨 （3）要约需向受要约人发出。,(3)、要约的生效,到达通常是指送到受要约人及其代理人的手中，但并不以此为限，只要送达到受要约人所控制的范围，就认为已经到达。,要约到达受要约人时生效。,(4)、要约的撤回 要约的撤回，是指在要约人发出要约后，于要约生效前，宣告取消要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。,要约的生效时间：,(1) 以对话形式作出的要约，即时生效 (2) 以非对话形式作出的要约，到达受要约人时生效。 A、到达并不一定要求实际送到受要约人或其代理人的手中，只要送到受要约人能够控制的地方即为送达，比如受要约人邮箱、信箱。 B、未送达前要约人可以修改或者撤回要约。 (3)此外，合同法第十六条对一些特殊的形式作了明确的规定，要约采用数据电文形式，一是收件人指定了特定系统接受数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间视到达时间；二是没有指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。,要约的撤回与撤销,1要约的撤回。要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。 2要约的撤销。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。,合同法第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤消。 1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消； 2.受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同作了准备工作。,乙公司向甲公司发出要约，而后又发出一份“要约作废”的函件。甲公司董事长助理收到乙公司“要约作废”的函后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？ A.要约已被撤回 B.要约已被撤销 C.甲公司对要约作了实质性改变 D.甲公司承诺超过了有效期间 答案：A,（ 5）要约失效,第一，拒绝要约的通知到达要约人。 第二，要约人依法撤销要约。 第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。,要约人在要约发生法律效力之前而取消要约的意思表示是( )。 A新要约 B撤回要约 C.撤销要约 D承诺 根据合同法规定，要约撤回和要约撤销的主要区别有( )。 A. 要约撤回和要约撤销所处法律效力状态不同 B. 撤回和撤销的目的不同 C. 撤回和撤销的通知到达受要约人的时间要求不同 D. 受要约人对要约知晓的情况不同 E. 对要约人的约束条件不同,B,ACDE,合同法规定，要约撤销的条件是，撤销要约的通知应当在( )到达受要约人。 A要约到达对方之前 B受要约人发出承诺之后 C.受要约人发出承诺之前 D承诺到达对方之前 受要约人收到要约后，下列行为中是合法承诺的指( )。 A.要约人在规定期限内作出承诺 B要约人超过规定期限后作出承诺 C第三人在规定期限内作出答复 D受要约人提出实质性的新条件,C,A,【案例】某食品加工厂因公司业务扩大， 急需包装材料， 于是向甲、 乙两家包装材料公司发出函电。函电中称：“我公司急需A4型包装纸，如贵公司有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”甲、乙两公司在收到函电后，都先后向食品加工厂回复了函电，在函电中告知他们备有现货， 且告知了A4型包装纸的价格， 而甲公司在发出函电的同时， 派车给食品加工厂送去了5000令A4型包装纸。在该批货物送达之前，食品加工厂得知乙公司的包装纸质量较好，而且价格合理，因此，向乙公司致电，称：“我公司愿购买贵公司的10000令A4型包装纸，盼速发货， 运费由我公司承担。”在发出函电的第2天上午， 乙公司发函称已准备发货。下午，甲公司将5000令包装纸运到， 食品加工厂告知甲公司， 他们已决定购买乙公司的货物， 因此不能购买甲公司的货物。 甲公司认为， 食品加工厂的拒收货物行为已构成违约， 双方协商不成，甲公司向法院起诉。 问题（1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？ （2）甲、乙两公司的复函行为是什么行为？ （3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为是什么行为？ （4）食品加工厂与乙公司之间的买卖合同是否成立？为什么？ （5）食品加工厂与甲公司之间的买卖合同是否成立？为什么？ （6）食品加工厂有无义务接受甲公司的包装纸？本案中甲公司的损失应由谁承担？,参考答案 （1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为在合同法上属于要约邀请行为。所谓要约邀请是指仅仅是希望他人向自己发出要约的意思表示， 要约邀请人并不受该意思表示的约束。 食品加工厂向甲、 乙两公司发函的内容并不包括合同的主要条款， 如没有价格方面的内容，可见，食品加工厂只是通过发函希望别人向自己发出要约。 （2）甲、乙两公司复函的行为是要约。根据合同法第14条、15条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示， 而且要约必须内容具体、 确定， 一经承诺要约人即受要约的约束，本案中，甲、乙两公司的复函行为都告知备有A4型的包装纸，并告知了价格，内容明确具体，因此，他们的行为属于要约。 （3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为属于承诺。根据合同法第21条、第30条的规定， 承诺是受要约人同意要约的意思表示， 承诺的内容应当和要约的内容一致。 从本案来看，食品加工厂第二次向乙公司发函的行为完全符合承诺的条件，属于承诺行为。,（4）食品加工厂与乙公司的买卖合同成立。根据合同法25、26条，承诺需要通知的， 承诺通知到达要约人时生效， 承诺生效时合同成立。 本案中， 乙公司在食品加工厂发出复函后第二天就发函表示准备发货， 已表明承诺通知已到达要约人， 因此， 食品加工厂与乙公司的买卖合同已经成立。 （5）食品加工厂与甲公司的买卖合同未成立。如前所述，食品加工厂向甲公司的发函是要约邀请， 并不受其意思表示的拘束。 甲公司的复函是要约而非承诺， 食品加工厂对甲公司的要约并未承诺，因此合同未成立。 （6）甲公司送货的行为并非履行合同的行为，因为他们之间的合同未成立，因此食品加工厂也没有接受甲公司货物的义务， 因此， 甲公司因送货而受到的损失， 只能由自己承担。,【案例】 某建筑公司因急需500t直径12mm螺纹钢，于2015.3.21分别向某金属公司、某贸易公司、某钢材市场三家经营钢材的企业发出函件，称：“建筑公司急需500吨直径12mm螺纹钢，价格2500元/吨以内，如有货，可在4.15前交货，货到后10日付清货款”。 贸易公司于4.15前交货。” 建筑公司回电：“同意供货。务必在4.15前交货。”贸易公司开始备货，做履行合同的准备。 钢材市场收函后给建筑公司回电，要求将价格每吨调整为 2510元。建筑公司未作答复。 金属公司收函的当日（3.23）给建筑公司回电：“来函收悉，可按来函供货。”3.30向建筑公司发运500t螺纹钢，4.5货物抵达，建筑公司拒收货物，理由是已与贸易公司达成协议，与金属公司之间并无协议。 金属公司坚持要求建筑公司收货付款，建筑公司于4.10通知贸易公司终止合同，停止供货。贸易公司不同意终止协议，因货已发出，要求按协议履行。4.15贸易公司的货物抵达，建筑公司收货。,建筑公司仍拒绝接收金属公司的钢材，双方协商无果，金属公司向人民法院起诉，要求被告履行协议，收取原告所供 500吨货物；判令被告支付货款125万元；承担拒收货物给原告造成的经济损失5.5万元 被告建筑公司答辩称：当事人之间没有达成协议，不存在合同关系，因被告发出的仅仅是一种邀请函，不是要约，原告收函后，发来的电文是一种要约，被告对原告的要约未承诺。因此，被告不应承担收货付款义务。法院应驳回原告的诉讼请求。 问题1、被告建筑公司发出的信函是要约还是要约邀请？ 问题2、金属公司与建筑公司的合同是否成立？ 问题3、本案其余合同是否都成立？ 问题4、本案如何判决？ 问题1、被告建筑公司发出的信函是要约还是要约邀请？ 本案中，建筑公司发出的函件属于要约。因为建筑公司发出的函件，其内容具体明确。从函件上可体现出建筑公司在得到对此函件的承诺后，愿受其约束的意思。,问题2、金属公司与建筑公司的合同是否成立？ 成立 第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 本案，金属公司收到函件（要约）后，不仅及时回电承诺建筑公司的要约，且已实际履行了合同，在要约确定的期限内向建筑公司供货。 即使金属公司未向建筑公司回电，在建筑公司要约的期限内，按要约中的规格、数量等条件供货，也是一种事实上的承诺（交易习惯可判断）。也就是说，受要约人接到要约人的要约后，直接按要约内容作出履行行为，无须再作承诺通知。,问题3、本案其余合同是否都成立？ 贸易公司的次日回电为承诺。合同成立。 钢材市场的回电（变更价格）属于新要约。建筑公司未作答复即没有承诺。合同不成立。 问题4、本案如何判决？ 法院审理后认为：被告发出的函件，其内容具体确定，表明经对方承诺，发函人即受该意思表示约束，因此，被告所发出的函电应是要约；被告受其发出的要约约束，应承担原告承诺生效后的合同成立的法律责任。依照中华人民共和国合同法第八条、第六十条、第一百零七条，判决： 1、被告履行接收原告所供500吨钢材义务； 2、被告在本判决生效后十日内向原告支付货款125万元； 3、被告承担因拒绝收货物给原告造成的经济损失4.3万元。,3.合同成立的时间和地点 (1)合同成立的时间 合同法第25条规定:“承诺生效时合同成立。”合同订立的方式决定合同成立的时间。 (2)合同成立的地点 合同成立的地点即承诺生效的地点。根据承诺的方式和承诺生效时间规定的不同,合同成立的地点也不同。,(5)、要约的撤销,要约的撤销，是指在要约生效后，使要约归于消灭的行为。,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,【案例】甲向乙发出要约，规定承诺期限为10天，3天后，甲反悔，欲撤销要约，此时，乙尚未作出承诺。问，甲可否撤销要约？答：可以。,要约不得撤销的情形：,（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；,（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,(6)、要约的失效,（1）拒绝要约的通知到达要约人；,（2）要约人依法撤销要约；,（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；,（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,(7)、要约与要约邀请 要约邀请，亦称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。,特点：1、它是指一方邀请对方向自己发出要约；,2、从法律性质上看，要约邀请是一种缔约的准备行为；,3、要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。,概念： 要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的在于邀请对方向自己发出要约。在工程建设中，工程招标即要约邀请，投标报价属于要约，中标函则是承诺。,2.要约邀请,要约邀请的特点 1.要约邀请不具有缔约目的。 2.发出要约邀请的当事人，可以随时撤回要约邀请。 3.要约邀请不是合同订立过程的必经阶段。 4.要约邀请也是具有法律意义的意思表示，特别是当要约邀请中包含承诺方法或承诺标准的内容时。,要约与要约邀请的区别,（1）要约一般是向特定人发出的；而要约邀请是向非特定人发出的。 （2）要约的内容是具体确定的；而要约邀请的内容没有这一要求。 （3）要约是订立合同的行为，对要约人有约束力；而要约邀请是订立合同的预备行为，对发要约邀请人不具有约束力。 （4）要约是主动的，即是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；而要约邀请是被动的，即是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。 现实生活中，有时要约和要约邀请非常相似，很难区分。,如何区别要约邀请和要约？,1、根据当事人的意愿来作区分,2、依法律规定作区分,3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定,4、根据交易习惯来区分,根据当事人的意愿来作区分,甲对乙声称“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元。”问，该表示是否为要约？答：不是。 若甲向乙提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元。”问，该表示是否为要约？答：是。,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。,合同法第15条：,例：某商店清仓查库，在报纸上刊登广告，称处理某某牌床垫，原价800元，现价280元，售完为止（没有规定承诺期限）。齐某在合理的时间内赶到商店，要求购买两个。商店经理说，该床垫质量很好，最低价为400元。齐某提起诉讼，商店辩称，“广告不是要约，只是要约邀请”。,现实生活中，属于要约邀请的： 合同法第15条规定，寄送的价目表（报价单）、拍卖公告、招标公告、招股说明书、一般商业广告（符合要约规定的除外）等为要约邀请。 现实生活中，属于要约的： 市内交通设立的汽车站、邮筒、出租车、商品上的价格标签、符合要约规定的商业广告、悬赏广告等为要约。,依据合同法的规定，下列文件中，属于要约的是( )。 A招标公告 B投标书 C寄送的价目表 D招股说明书 不属于要约与要约邀请的主要区别是( )。 A是否采用书面形式 B在法律上是否须承担责任 C内容是否具体确定 D. 是否明示希望与他人订立合同,B,A,1)、概念 承诺（acceptance)是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出同意要约的意思表示。 2)、要件 （1）承诺必须由受要约人向要约人作出； （2）承诺的内容必须与要约的内容相一致； （3）承诺必须在合理期限内向要约人作出。,2.承诺,如果约定有效期间,承诺必须在此期间作出；,如未约定有效期间：,经常要考虑的事实有：要约发出的时间、要约到达的时间、作出承诺所必要的时间、承诺通知到达所需要的时间等。 3)、承诺的方式 承诺原则上采用通知的方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 承诺通知为明示方式，沉默或者不作为本身不构成承诺。,对于书面要约，受约人应在通常情况下能收到要约后必要的合理期间内承诺。,对于口头要约，受约人须立即承诺；,4)、承诺的效力与生效时间 （1）承诺的效力：合同成立 （2）承诺的生效时间：,（二）承诺,甲方向乙方以信函方式提出要约：“如不同意， 请在7天内答复，否则视为接受。”,合同法第26条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 5)、承诺的撤回 承诺的撤回是阻止承诺发生效力的意思表示。 合同法第27条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 承诺可以撤回，但不能撤销。,承诺的生效时间,（3）承诺的方式,承诺的方式是指受要约人通过何种具体的表现形式将承诺的意思表示送达给要约人。 我国合同法规定：“承诺应当以通知的方式做出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”也就是说,承诺方式原则上是以通知的方式做出,包括口头、 书面等明示的形式。,（4）承诺的生效时间,承诺生效的时间,也就是合同成立的时间。合同法第26条：承诺需要通知的,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。,（5）承诺撤回。所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。,思考,甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。问，甲是否有权要求退回500元？乙是否有权要求偿还300元？ 答：甲无权要求退回500元；乙无权要求偿还300元。,思考,2007年8月15日，甲公司从报纸上看到一公司登载的一则广告，介绍了该厂生产的新型热水器，价格为每台500元，多买可以优惠。恰好甲公司所在的市，这种新型热水器非常紧俏，于是甲公司立即发电报给乙公司，电文为“如价格能降低10%，则欲购买贵公司生产的热水器200台，货到后验收合格即付款。”乙公司收到电报后于8月20日寄出信件表示同意。该信件于8月23日寄到甲公司，甲公司的总经理于8月25日知悉该信内容，并于8月26日打电话告诉乙公司，已收到信件。问题： （1）乙公司在报纸上刊登广告属于要约还是要约邀请？ （2）甲公司发出的电文属于何种性质？要约邀请 （3）甲公司与乙公司的合同何时成立？8月23日 （4）如果乙公司寄出信件后反悔，怎么办？8月23日前可撤回；8月23日后只能履约，否则违约。,建筑工程合同订立-招投标、订合同,招标是指招标人根据工程发包、货物购买、以及服务采购的需要，提出条件或要求，以某种方式向不特定或一定数量的投标人发出投标邀请，并依据规定的程序和标准选定中标人的行为。,工程招标：是指招标人提出条件、要求；在诸多投标人中经过评比，选择信誉可靠、技术能力强、管理水平高、报价合理的单位(设计单位、监理单位、施工单位、供货单位)并与之签订工程建设承包合同的行为。,依据招标投标法规定提出招标项目，进行招标的法人或其他组织,招标人,投标是指投标人接到招标通知后，响应招标人的要求，根据招标通知和招标文件的要求编制投标文件，并将其送交给招标人，参加投标竞争的行为。,工程投标：是指各投标人根据招标人的要求，依据自身的能力，争取成为实施者的竞争行为。,响应招标文件，参加投标竞争的法人或依法成立的其他组织,投标人,建设工程合同的订立,招标是要约邀请；投标是要约；中标通知书是承诺。,缔约过失责任,违约责任,缔约过失责任,投标保证金,招标公告,投标文件,开标,评标,定标,合同签订,招标文件,中标通知书,投标,招标,要约邀请,要约,要约生效后 合同成立前,合同成立,合同执行,要约的意思表示：不擅自终止招标；订立合同,意思表示：不放弃中标；不拒绝订立合同,要约,要约审查,承诺,签订合同,(1) 姓名住所 (2)标的 (3)数量 (4)质量 (5)合同价 总价；单价；成本酬金； (6)资料交付 (7)材料设备 (8)拨款结算 (9)竣工验收 (10)质保期限 (11)双方补充协作条款,施工合同主要条款（11点）,1、当事人的名称或姓名和住所 2、标的 3、数量 4、质量 5、价款或报酬 6、履行期限、地点和方式 7、违约责任 8、解决争议的方法,二、合同的条款,合同法第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,二、合同的条款格式条款,打折商品概不退换,最终解释权归商家所有,快递业,先签收后验货,2009年03月16日，刘某堵门不让执法人员进；本报和沈阳一家媒体两地记者联动，揭秘“遗体保护剂” 沈阳一市民的亲人去世了，被送到沈阳市殡仪馆准备火化，在遗体受理处存放之前，却被殡仪馆工作人员要求购买一种名为“遗体保护剂”的殡仪用品。（新文化报）,合同的格式条款,是指当事人因重复使用而预先拟订的,并在订立合同时未与对方协商的条款。,对格式条款的限制： 第一，提供格式条款的一方有提示、说明的义务； 第二，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效； 第三，对格式条款有两种以上解释的应当做出不利于提供格式条款一方的解释；在格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。,下列有关格式条款的表述中，错误的有( )。 A.格式条款是经双方协商采用的标准合同条款 B.提供格式条款方设置排除对方主要权利的条款无效 C.当格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款 D.如果对争议条款有两种解释时，应做出有利于提供格式条款方的解释 E.如果对争议条款有两种解释时，应做出不利于提供格式条款方的解释,AD,二、合同的条款格式条款,合同法对格式条款的规则 （1）规定了提供方的一般义务，确立了保护相对人的原则 （2）规定了格式条款无效的情形 （3）确立了格式条款的解释规则 合同法第39条： 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务