刑法疑难案例汇编(九)

【】本案中保险代理人骗领客户保险金应如何定性 作者：徐晓燕 孙胜利 | 文章来源：中国法院网 | 更新时间：2007-11-2 | 录入：牛艳华 案情2003年9月10日，被告人赵某某在受聘担任中国某保险股份有限公司许昌县支公司二分处经理时，在保险客户陈某某不知道的情况下，将其管理的保险户陈某某的国寿鸿泰两全保险金额为10万元的保单，私自挂失，然后模仿陈某某的签名，重新补办保单，补办后假借陈某某的名义，办理退保手续，领出保险金95888.74元，用作个人使用。案发后及法庭审理过程中赃款全部退出。分歧本案是一起法律适用争议较大的典型案件，在案件审理中出现了不同的观点：第一种观点认为：被告人赵某某的行为构成贪污罪。因为被告人赵某某为国有保险公司委托负有管理职能，属国家工作人员，被告人利用职务之便伪造手续从保险公司退保后取出公款后，保险公司的账已经走平，保险公司已经失去对这笔款的控制，不是挪用而是贪污既遂。第二种观点认为：被告人赵某某的行为构成挪用公款罪。被告人赵某某身为国有保险公司委托从事公务的工作人员，负有管理职能，属国家工作人员，利用职务上的便利，将公款9万余元用作代交其它保险户的续保费用属于归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。第三种观点认为，被告人赵某某的行为构成挪用资金罪。被告人赵某某作为国有公司委托从事业务的非国家工作人员，其利用职务上的便利，挪用国有资金9万余元归个人使用，按照最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复的规定，其行为已构成挪用资金罪。第四种观点认为，被告人赵某某的行为构成职务侵占罪。认为中国人寿保险股份有限公司是国有资本控股的股份有限公司，该保险代理人是受聘任中国人寿保险股份有限公司许昌县支公司二分部经理的在保险公司从事管理工作的人员，具有隶属关系但不属于国家工作人员。被告人虚构事实，将公司财物归个人占有，应依据最高人民法院2001年5月22日通过的关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法侵占本公司财物如何定罪问题的批复定性为职务侵占罪。第五种观点认为，被告人赵某某的行为构成诈骗罪。被告人赵某某作为保险个人代理人，以非法占有为目的，利用业务之便，采取冒用他人身份的手段虚构事实，骗领财物9万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。评析笔者同意第五种观点，理由是：本案首先应确定为骗取财产所有权类型犯罪（贪污罪、诈骗罪、职务侵占罪）而非挪用型犯罪（挪用公款罪、挪用资金罪）；其次被告人的行为不是利用了职务上的便利，而是利用了业务产生的便利条件。一、本案应是骗取财产所有权型犯罪。骗取型犯罪是犯罪人骗财使被害人自愿交出财物，挪用型犯罪是犯罪人将自己控制中的财产挪离本单位；骗取财产所有权型犯罪侵犯的是所有权且犯罪人主观上无归还的意愿；挪用型犯罪在客观上表现为权利人失去控制权但没有失去所有权、犯罪人随时能够归还财产，犯罪人主观上保持归还的意愿。本案是被告人赵某某以保险户名义伪造授权文件骗得保险公司轻信保险户退保、保险公司自愿交出退保金后，由于资金结算完毕，使保险公司认定保险户陈某某的保险合同已经合法解除，该形态在客观上表明保险公司失去了“标的”（9万余元退保金）的所有权而排除了挪用型犯罪的可能。被告人赵某某除自首或向公司坦白并由保险公司将赵某某伪造的退保手续宣布非法之外，无论公司或犯罪人均不可能将“标的”合理归账。被告人赵某某行为已构成骗取财产所有权型犯罪（既遂）。二、犯罪时被告人赵某某的行为不属于受“委托、管理、经营国有财产”的范围，其与保险公司不具有隶属关系且不属于国家工作人员，应当排除贪污罪和职务侵占罪。首先，被告人不是以受聘任的中国人寿保险股份有限公司许昌县支公司二分部经理的身份从事犯罪行为，保险公司轻信的也非其“经理”身份，而是冒用的保险户特别授权代理人和个人保险代理人双重身份。其次，被告人赵某某犯罪时是独立的中介代理人，与保险公司不具有隶属关系：第一、 根据民法通则第63条及保险法第124条的规定，保险代理本质上是民事委托代理关系，保险人和保险代理人之间是平等民事主体间的关系。第二、保险个人代理人在法律关系中是独立的保险中介人，不可能是从属于“本单位”（指保险公司）的人，保险公司与个人保险代理人之间的关系与保险公司与单位保险代理人（保险代理机构、公司）之间的关系一样属于民事法律关系，而不是受劳动法调整的劳动关系。保险法第127条规定：保险人委托保险代理人代为办理保险业务的，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利义务及其他代理事项。中华人民共和国企业劳动争议处理条例若干问题解释第39条规定：个人代理人也不是保险公司的合同制工人或临时工人。中国保险监督管理委员会 （2006年10月9日）关于个人保险代理人法律地位的复函认为：“一、根据中华人民共和国保险法（以下简称保险法）第一百二十五条和一百二十八条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。二、在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定”。中国人寿保险股份有限公司个人保险代理人保险代理合同中关于合同性质的约定为：合同的性质为代理合同，在合同有效期内，甲方(保险人)委托乙方(个人保险代理人)以甲方的名义在甲方授权范围内办理人身保险业务。甲方按合同约定支付乙方代理手续费(佣金)，且合同及合同附件在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。三、退保不属于个人保险代理人的业务范围，而是利用了业务产生的便利条件。中国人民银行在1997年公布的保险代理人管理规定（试行）在保险法的基础上，明确规定个人保险代理人的业务范围是推销保险和受托代收保费并要求保险代理人不得签发保险单、不得挪用或侵占保险费。即公司有权委托代理人推销保险但无权委托代理人签发保险单、公司有委托代理人代收保险费的业务但无受公司委托退费的业务，侵占公司委托代收的保险费才可能构成侵占犯罪。本案中的犯罪并非发生于保险代理人受托代为收取保险费过程中，保险费被骗时是处于保险公司财务直接管理控制之下。犯罪人利用在业务中知道的客户信息而伪造客户授权文件骗取财产。综上，被告人赵某某的行为符合诈骗罪的构成要件。从主体上讲，被告人是具有刑事责任能力的、与保险公司存在业务关系且独立于保险公司的自然人，被告人赵某某在犯罪过程中不具有国有公司委托从事公务的工作人员的职务身份；从主观方面讲，被告人伪造文件骗取财物是故意而非过失；从客观方面讲，退保不属于个人保险代理人的业务范围，骗取行为并非发生在被告人代收保险费之后向保险公司缴款之间，被告人虚构已经获得保险户授权退保的事实，使保险公司信以为真而自愿交付财物；从客体上看，犯罪对象是保险公司直接管理的财物所有权。故本案应认定为诈骗罪。（作者单位：河南省许昌市中级人民法院）果农支取捡到存单引发的定性之争：诈骗罪？侵占罪？不构成犯罪? 果农贪小便宜，支取了捡来的一万元活期存折，其行为是构成诈骗罪？还是构成侵占罪？或者不构成犯罪？公检两家之间，甚至各单位的内部都出现了两三种不同的意见，使得这起案件一波三折。 最终，上级检察机关作出了折中的相对不起诉决定，但几种不同的声音仍然在业务讨论中继续交锋。 11月11日上午，在沙湾县人民检察院检察官姜辉的办公室，沙湾县三道河子镇林村的果农刘德山出现在记者面前时，仍是一副“我没犯法”状。直到采访结束，他才知道，自己一介平头百姓，仅仅因为支取了捡来的万元活期存折这一举动，竟让办案的公安民警和检察官煞费了半年多的苦心，甚至到现在，双方还存在着定罪上的意见分歧。 一 果农捡到万元存单惹官司 事情的经过很简单。 2月19日是元宵节，刘德山扎了几个花灯拿到镇上的集市去卖。收摊打扫卫生的时候，他无意间发现了一个折叠齐整的小纸包，在好奇心的驱使下，他弯腰捡了起来，打开一看，里面居然是两张存单包裹着一张身份证。 四周无人，刘德山心头窃喜：哎呀呀，天上真的会掉馅饼！家里供二个孩子上大学挺吃力的，存单上的钱可解自己的燃眉之急。刘德山便拿着存单快速蹬着自行车回家。 支取存单的过程也顺风顺水。次日下午，刘德山来到沙湾县中国农业银行某分理处，支取了其中一张1万元的存单。取钱时，他在银行交给他的回执单上签下了存单户主的名字。随后，他到另一家农行分理处支取另一张4000元的存单。正当他排队等待时，他听见该存单户主正在银行办理挂失，于是就迅速离去。回家的路上，他扔掉了捡到的身份证和另一张存单。 2月21日，沙湾县三道河子派出所民警经过调查，将刘德山带回派出所审问。刘德山对捡拾存单的行为供认不讳，并让家里的人将支取的1万元分文不少地交给了办案民警。 刘德山被警方拘留六日后保释回家。 在刘德山被拘留期间，沙湾县公安局刑警队以刘德山涉嫌诈骗罪向沙湾县人民检察院提请批准逮捕。检察院发出不批准逮捕决定书。后又经过检委会研究讨论决定，检察院对刘德山一案作出了不予起诉决定。 面对不起诉决定书，办案民警未认同，并对此案提请复议。但沙湾县检察院仍然维持了不起诉决定。 二 小案子引发大讨论 捡到活期存单并进行支取，这在当时的刘德山看来是件顺理成章的事。 在记者与刘德山的对话中，他反复说道：“我一没偷二没抢，我不就是捡到了一个存折到银行取了吗，这跟捡到现金没还给失主一样，难道这就是犯罪？” 当记者问刘德山，第二次去另一家银行支取时，明明看到失主在办理挂失手续，为什么不出面还上存折时，刘德山眨了几下眼睛说，当时跟前有不少人，要是主动说了，人家谁信，要是人家说他偷来的咋办。他怕自己说不清楚，就慌忙离开了。后来在公安局，当着民警的面他一五一十都说清楚了，钱也如数给了。论理，这事做得是不对，是犯了错误，但跟犯罪不沾边。 1 “现金与存单的性质显然不同。” 承办该案的检察官姜辉认为，如果不是活期存单而是定期存单，刘德山的行为就要另当别论了。 姜辉认为，刘德山的行为具有一定的欺骗性，从非法占有的目的和危害后果的角度来分析，其行为的确具有刑事违法性。但对于定期已到期的、活期（没设密码）的、定活两便的存单在兑现时，银行不审查取款人的身份，取款人无需用虚构事实或隐瞒真相的方法即可凭存单取款，是为凭单即付。 “因此，刘德山取得存单上现金并非是银行工作人员因为其隐瞒真相而向其支付的现金，而是银行工作人员真实自愿的一种支付行为。他能取走这1万元钱，并非是因为他签了存单户主的名字而得逞的。所以其行为与诈骗罪的构成要件不符，不构成诈骗罪。”姜辉的结论，是经过检察院检委会多次讨论形成的最终意见。 她告诉记者，该案不仅在检委会上反复讨论，而且，她和同事还翻阅了大量的法律文献和书籍，并请教了相关专家，院里还把此案发到西北政法学院硕士生班，让30多硕士生共同讨论，得出的意见有无罪或有罪或轻微犯罪，也都不尽相同。 除了是否构成诈骗罪存在分歧外，检察院还有一种意见，认为刘德山的行为构成侵占罪。但由于现行刑法只规定了侵占遗忘物的行为构成犯罪，而对于侵占遗失物的行为没有规定为犯罪。所以，刘德山的行为构成侵占罪的意见很快就被否定了。 2 公检两方各持己见 对于检察院来说，作出不起诉决定是经过深思熟虑的。而公安机关提请复议也有他们的理由。 办案民警孙伟认为，刘德山在取款凭证上签户主的名字，其主观上显然有非法占有他人钱财的目的。而且，他捡到存单后未积极想办法返还，甚至看见户主挂失也未主动还钱，而是隐瞒真相，使银行误以为他就是存单的合法所有人，从而将钱取出占为己有，其行为显然已经构成诈骗罪，应当追究其刑事责任。 为了让自己的观点更有说服力，孙伟也向公安局领导汇报了此案。“案子虽小，但却有很大分歧。局里研究该案时，也存在几种不同的观点，其中争议较大的就是刘德山的行为是否构成诈骗罪。 孙伟告诉记者，他将自己的观点贴在了国家公安部的网站论坛上，同样也是众说纷纭。但最终，他还是坚持了自己的意见。 今年6月，沙湾县公安局向塔城地区人民检察分院递交了提请复核意见书。一个月后，塔城地区人民检察院下发了复核决定书，以刘德山犯罪情节轻微为由，撤销了沙湾县检察院的不起诉决定，作出相对不起诉决定。 三 交锋中追寻公平公正 事情已经过去三个多月了，姜辉仍然坚信自己的意见是有道理的。她总结出检察院未予起诉的关键理由，“刘德山实施了隐瞒真相的手段，银行工作人员被欺骗的事实也存在，但两者之间不存在因果关系。” 沙湾县人民检察院检察长霍建东在接受采访时说，他支持办案检察官姜辉观点，也是基于“法无规定不为罪”的原则，既然法律对遗失物没有量刑规定，那就应当按无罪推定。支取捡来的活期存折，案子虽小，可怎么定性的法理交锋却很激烈，反复讨论、多方求证的过程，就是实现社会公平公正的过程，也是对检察官办案水平的一次检阅。 而孙伟的回应更是充满了自信：“在调查过程中，我曾经问银行工作人员；如果刘德山向银行直接说明来意，即他是来支取捡拾的存单的，银行工作人员是否会同意其取款。得到的答复是当然不会”孙伟认为，这就说明，银行工作人员显然是被刘德山欺骗了。 如今，刘德山早已从半年前的失意中走出，“拾金而昧”对他和他的邻居们来说，也许只是突破了道德的底线，是一个值得记取的失误罢了。但对于沙湾县人民检察院和沙湾县公安局来说，他们在追求法律严肃性的过程中，在各自领域展开的一场场交锋中，却从中体会到了追寻真理、追求公平公正的乐趣。 转自中广网乌鲁木齐11月17日消息（记者张雷 通讯员杨慧萍 赵雪勤）【】骗女子洗澡乘机窃财逃跑构成何罪作者：李晓东 发布时间：2006-12-12 09:03:49案情：张某与“富婆”赵某在旅游期间相识，一见如故，当晚在某宾馆开了房间住宿。睡觉前，张某催促赵某先去卫生间洗澡。赵某将自己衣服脱光后放在床边，然后去洗澡。之后，张某赶紧抱起赵某的衣服、手提袋和手机开门逃走。赵某在卫生间听见声音不对，急忙出来，见张某将自己的衣服和财物全部拿走。赵某欲冲出房门追赶张某，但发现自己一丝不挂，迫于面子很犹豫。此时，张某在门外边跑边喊：“你有本事就追呀！”赵某闻言大怒，扯下床单裹在身上紧追张某。张某故意往大街上人多的地方跑，赵某不惧，连追两条马路，抓住了张某。分析：对张某的行为构成何罪，有盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪等几种意见。笔者认为：第一，张某不构成盗窃罪。“秘密窃取财物”是盗窃罪区别于其他侵犯财产罪的主要标志。本案中，张某抱走被害人的财物为被害人发觉后，边跑边喊：“你有本事就追呀！”从而失去了窃取的秘密性。第二，张某行为不构成诈骗罪。诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的最大的区别，就在于其特殊的行为结构或者行为方式，即行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为 致使对方产生错误认识对方基于错误认识而自愿处分财物行为人取得财产被害人财产权受到损害。本案张某实施了诈骗行为，但被害人并没有自愿处分财产的意思。第三，张某的行为不构成抢夺罪。抢夺罪的显著特征是乘人不备公然夺取他人财物，而张某是先用欺骗手段让被害人洗澡，再取财物，抢夺的特征不够明显。第四，张某的行为构成抢劫罪。抢劫罪的行为特征是以暴力、胁迫或者其他方法获取公私财物，其中的“其他方法”是指对被害人以用酒灌醉或者药物麻醉等方法，使被害人丧失反抗能力，无法反抗或者不能反抗、不敢反抗。按照社会的一般观念，妇女在被置于脱光衣服的情况下是无法追赶和反抗的。本案张某将被害人的衣服抱走让其光着身子，使作为妇女的被害人受困不敢出门追赶，显然造成了被害人不敢反抗的状态。构成抢劫罪并不要求事实上抑制了对方的反抗，张某的行为属于抢劫罪客观要件中的采用“其他方法”强行将他人财物抢走。其既侵犯了被害人的财产权，也侵犯了被害人的人身权，应认定为抢劫罪。（作者单位：江苏省邳州市人民法院）编后：本案例据称出自某司考网，正确答案为作者的意见。然而，编者以为该意见大可商榷。案中的行为人先是以欺骗的方法为其取财创造条件，再以秘密窃取的手段获得财物，最后以难以让被害人追赶的方式逃跑，如此复杂的手段导致人们对定罪产生不同的认识。行为人在取得被害人财物跑出门后，即使被被害人发觉，其行为的性质仍是盗窃，或者说盗窃行为在犯罪构成上已基本完成。问题的关键在于，行为人使被害人不敢追赶的方法，是否能够转化为抢劫？根据我国刑法规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，才能转化为抢劫罪。显然，转化为抢劫罪的手段比普通抢劫的“以暴力、胁迫或者其他方法”要严格得多。本案行为人使被害人光着身体不敢追赶，也显然不是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，所以，不能构成转化为抢劫罪。说被害人的人身权因此而受到侵害，颇为牵强。一家之言，供参考。【】对骗女子洗澡乘机窃财逃跑构成何罪一文的商榷意见发布时间：2007-01-09 08:34:49编者按：2006年12月12日刑事审判版刊登了李晓东同志的骗女子洗澡乘机窃财逃跑构成何罪（以下简称“李文”）一文。作者认为行为人张某构成抢劫罪，一些读者来稿提出不同意见，主要是认为构成盗窃罪或者侵占罪两种意见，不同意认定抢劫罪的理由与该文编后大致相同。现摘要刊出两位读者的来稿，供读者参考。江西省广昌县人民法院丁吉生：张某的行为在本质上属于秘密窃取，符合盗窃罪的特征。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，以盗窃论处；如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取；如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取，构成犯罪，应以抢夺罪或抢劫罪论处。本案中，张某对赵某施用骗术，然后秘密窃取财物，张某财物窃到手跑出门后，被赵某发觉，符合盗窃罪的客观要件，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制，行为人已经控制了所盗财物，属既遂。赵某赤身裹着被单追赶属自力救济，不影响张某的犯罪形态。山东省东平县人民法院张继明：张某的行为构成侵占罪。被害人赵某去洗澡时，其衣服及其他财物均在张某控制之下，临时转移了这些财物的占有权。由于先前的开房同住的事实，赵某不必明确向张某请求无偿保管，将有关财物放在房间内去洗澡，构成了托管财物的默示的意思表示。张某未反对的行为则构成了接受托管的意思表示，将有关财物放在房间内的行为则是一种简易交付。而其后张某将其所保管的赵某财物全部拿走的事实，已足以证明张某意图将赵某财物占为己有，在赵某追赶时携物逃走的行为则构成了侵占罪要求的“拒不退还”，其行为已构成侵占罪。【】利用职权虚构欠款如何定罪作者：郁宏军 樊士新 发布时间：2006-11-14 08:31:21案情季某、郁某在某公司（民营企业）物资部分别担任经理、经理助理。两人为骗取本公司财物，商议伪造该物资部欠某化工厂“聚丙烯”原料款26700余元，并加盖了该公司物资部的公章。他们找到化工厂经理丁某，许诺事成后分给丁某6000元。丁某同意并向法院提起诉讼，要求“归还欠款26700元”。法院受理此案后，季某、郁某代表公司参加诉讼。法院判令该公司限期归还化工厂该笔欠款本息27400余元。执行判决过程中案发，季某、郁某和丁某未能得到这笔款项。分歧第一种意见认为，三人构成诈骗罪（未遂）。季某、郁某和丁某以不法占有为目的，通过伪造印章和证据，骗取法官的信任，使法官基于错误认识作出给付化工厂欠款本息的判决，该行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。第二种意见认为，三人构成伪造公司印章罪，季某和郁某还构成妨害作证罪。最高人民检察院关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复指出，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。季某、郁某在伪造的欠条上加盖物资部的公章，属于伪造印章的行为，丁某明知二人伪造印章而参与犯罪，属于共犯。此外，季某、郁某又指使丁某作伪证，构成妨害作证罪。第三种意见认为，三人构成职务侵占罪（未遂）。理由是：季某、郁某作为公司工作人员，利用职务之便伪造欠条，通过诉讼骗取本公司财物，非法占为己有，属于以“骗取”为手段的职务侵占犯罪。根据最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释规定，行为人与公司、企业人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将该公司财物非法占为己有的，以职务侵占罪的共犯论处。丁某与季某、郁某共同构成职务侵占罪。评析笔者同意第三种意见。一、三人的行为符合职务侵占罪的构成要件。所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的客观要件是：1.侵犯的客体是公司财产的所有权。既可以是集体性质也可以是私人性质。侵犯的对象必须是行为人所在的单位的合法财产。2.客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。利用职务便利是构成本罪的要件之一。所谓“利用职务上的便利”，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的便利条件，对于不是利用本单位职务上的便利，而是利用工作上的便利侵占本单位财物的行为，不能构成职务侵占罪。侵占财物实质上就是把财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、窃取、骗取等非法手段。其中骗取是指利用职务便利的骗取，即借职务上的合法形式，采用虚构事实、隐瞒真相的办法取得本单位财物。具体到本案，季某、郁某是公司管理人员，符合职务侵占罪主体要件，丁某虽为一般主体，但他与季某、郁某内外勾结，根据最高法院的司法解释，三人应属于共犯。由于当事人意志以外的原因，在判决执行过程中案发，三人的犯罪未能得逞，故成立职务侵占罪（未遂）。二、季某、郁某等伪造欠条以及妨害作证的行为不独立构成犯罪。伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪是指没有制作权限的人，擅自伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。本案中季某、郁某利用职务之便擅自使用公司物资部的印章，制作虚假欠条的行为是伪造欠条而不是伪造公章，不符合该罪的特征。在妨害作证罪中，“指使他人作伪证”中的“他人”是指犯罪行为人以外的人，而不包括犯罪行为人本人。在本案中，丁某与季某、郁某是共同职务侵占犯罪的行为人，所以季某、郁某的行为不属于指使他人作伪证的行为，不构成妨害作证罪。三、三人的行为不宜认定为诈骗罪。尽管三人的行为符合诈骗罪（诉讼诈骗）的特征，但是其行为也完全符合职务侵占罪的犯罪构成。实践中，这种以骗取的方式实施的职务侵占罪与诈骗罪容易混淆。二者之间的主要区别是：第一，对象不同。职务侵占罪仅限于本单位财物，诈骗罪则既可以是本单位财物，也可以是公民私人所有的财物。第二，主体不同。职务侵占罪属于特殊主体，即公司、企业或者其他单位人员，诈骗罪的主体是一般主体。职务侵占罪中的“骗取”是利用职务便利，属于职务犯罪，而诈骗罪则不要求利用“职务便利”这一要件。季某、郁某在诉讼诈骗中，利用了职务上的便利，伪造欠条并代表公司参加诉讼，侵占了本公司财产，其行为应认定为职务侵占罪。 （作者单位：江苏省如东县人民法院）【】将居民暖气初装费据为己有如何定性作者：孙子庆 黄喜安 发布时间：2008-03-26 09:05:42案情 王某系某房地产经营管理中心（以下简称房管中心）派驻某社区水暖收费办公室的负责人。2006年9月，该房管中心在社区3号楼张贴通知，将该楼要参加集中供暖以及暖气初装费用的标准告知居民。此后，王某与房管中心的工作人员一起对该楼住户就安装暖气问题进行了调查摸底，得知安装暖气的消息后，该楼居民徐某、贺某便自发地对积极要求安装暖气的12户居民，按照通知的暖气初装费标准收取100241元并将该款分别以个人的名义存入银行。2006年11月3日徐某、贺某将各自所持的存折交给王某，王某出具了收条，该条落款为某中心王某。2006年12月至2007年5月王某先后将存折上的存款取出据为己有。后因该楼要求安装暖气的住户数没有达到集中供暖的标准，交过暖气初装费的居民迟迟不见安装暖气，便到房管中心询问情况，方知房管中心并未委派王某收取暖气初装费，由此案发。分歧 本案在审理过程中，对被告人王某的行为应如何定性，有三种意见：第一种意见认为，王某将代为保管的暖气初装费占为己有，且数额较大，拒不退还，王某的行为应定性为侵占罪。第二种意见认为，王某向住户故意隐瞒了自己无权收费的事实，收取了住户的暖气初装费，非法占有，其行为符合诈骗罪隐瞒事实真相的特征，因此，王某的行为应定性为诈骗罪。第三种意见认为，房管中心在社区3号楼张贴通知，将该楼要参加集中供暖以及暖气初装费用的标准告知居民，王某既参与了安装暖气的调查工作，又是社区水暖收费办公室的负责人，徐某、贺某有充分理由相信将暖气初装费交给王某就是交给房管中心，因此可视为这笔款已经属于房管中心单位的财产，王某将这笔款非法占有并挥霍，其行为应定性为职务侵占罪。评析 笔者同意第三种意见，理由如下: 第一，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。被告人王某是房管中心派到社区水暖收费办公室负责人，属于该房管中心的工作人员，因此符合职务侵占罪的主体条件。 第二，被告人王某私自收取3号楼12户居民的暖气初装费，予以非法占有并挥霍的行为侵犯的客体是房管中心的财产所有权。中华人民共和国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第五十八条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。在民商事活动中，对职务行为的认定适用外观主义原则，只要在客观上具备执行职务的特征，又以法人名义实施，相对人有理由相信该行为是执行职务的行为，就可以认定该工作人员的行为是执行职务的行为，即形成职务上的表见代理。因此徐某、贺某将暖气初装费交给王某的行为属于善意且无过错，王某的行为已经构成表见代理，即王某收取暖气初装费的行为是代表房管中心的职务行为。 第三，如果不是王某的这种特殊身份，他不可能收取居民的暖气初装费，根据法律规定，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。从本案看，徐某、贺某等12户居民将100241元交给王某，是基于王某的身份是房管中心派驻该社区水暖收费办公室的负责人，居民的真实用意是向房管中心交纳暖气初装费，目的是要将该100241元暖气初装费的所有权转移给房管中心，从而要求房管中心履行其安装暖气的义务，并不存在将来收回存款的意思表示，王某与12户居民之间亦没有合法的委托或保管关系，由于侵占罪的犯罪对象仅限于代为保管的他人财务、他人遗忘物、他人埋藏物，该100241元显然不属于以上三种的任何一种，由于王某的行为已经构成表见代理，该100241元暖气初装费交付王某后所有权已经转移给了房管中心，因此其行为不构成侵占罪。（作者单位：郑州铁路运输法院）【】郑某的行为是否构成侵占罪兼论侵占罪犯罪形态作者：蔡大宇 发布时间：2004-02-02 08:05:05案情个体运输户吉某与郑某是好朋友。年月，吉某因为有事需要出国一段时间，便将自己的一辆价值十几万元的解放牌汽车交给郑某委托其保管。郑某提出要使用车辆跑跑运输自己挣些钱，吉某考虑到郑某是自己的好朋友便答应了郑某的要求。为了行车方便，吉某将车辆手续均交给郑某保管。年冬天，吉某办完事情后回国，找到郑某要求将车辆归还。郑某提出让吉某赔偿自己在其出国期间因修理汽车花去的汽车修理费，否则车不能开回。吉某便请别人来开车，别人没有找到郑某及汽车，此后吉某多次向郑某要车都找不到人，遂向当地公安机关报案。实际上郑某在吉某出国不久便将车以自己的名义上户，并从事运输达两年多，直至年月公安机关将郑某抓获。经评估该车现价值万元。分歧在本案的审理过程中有以下几种不同意见：第一种意见认为，郑某的行为不构成犯罪。理由是：郑某以非法占有为目的，将自己代为保管的他人数额较大的财物非法占为己有，拒不返还，其行为显然是侵占行为，但是对于被告人郑某的侵占行为不能适用年刑法，而只能适用年刑法。因为本案郑某的侵占行为发生在新刑法颁布实施前，根据当时的法律规定没有关于侵占罪的条款，所以其行为不构成犯罪。第二种意见认为，被告人郑某采用找借口、编造谎言的办法将属于他人的汽车开到自己家中予以藏匿，将他人数额较大的财物非法据为己有，根据当时的法律其行为已构成诈骗罪。第三种意见认为，郑某的行为构成侵占罪。理由同第二种意见基本相同，但是在是否适用年刑法上持不同意见，认为郑某的侵占行为虽然开始于年，但直到案发时即年才结束，其行为结束在新刑法实施之后，故应当适用年刑法，对其以侵占罪定罪量刑。评析笔者赞成第三种意见，理由如下：首先，从本案事实来看，被告人郑某的行为不符合诈骗罪的客观表现，而具备侵占罪的客观构成要件。诈骗是指以非法占有为目的，采用各种虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人信以为真，从而将公私财物“自愿”交给行为人控制或支配的行为。这种“自愿”并不是财物所有人、管理人的真实意愿，而是被犯罪分子制造的假象所迷惑而上当受骗的结果。侵占是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。郑某之所以能够占有汽车是由吉某委托保管汽车而取得的，属于委托保管取得财物，并不是通过隐瞒真相或虚构事实的手段骗取的。其次，被告人郑某的行为属于侵占，但是否构成犯罪，还应根据刑法第十二条的规定，适用行为时的法律来加以分析。而具体确定侵占行为的行为时刑事法律，应对侵占罪的犯罪形态作出准确的判断。在实践中，存在两种不同意见。一种观点认为，侵占罪是继续犯，行为时刑事法律的选择应以行为人非法占有他人财物的不法状态为准；另一种观点认为，侵占罪是状态犯，所以行为时刑事法律的选择应以行为人拒不交出或拒不返还时为准。笔者以为，继续犯，也称持续犯，是指犯罪行为自着手实行直至构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态；而状态犯是指犯罪行为一经实施，当即发生危害结果，犯罪就已既遂，犯罪行为也随之结束或终了，但基于该犯罪行为所产生的不法状态仍继续存在的犯罪形态。因此，继续犯与状态犯是完全不同的两种犯罪形态，主要区别表现在继续犯的犯罪行为与其引起的不法状态同时处于持续状态；而状态犯的犯罪行为与其所引起的不法状态的产生、持续和终止，则不是同步的，不法行为已经完成，只存在不法状态的继续。明确了继续犯、持续犯的区别，我们再来具体分析侵占罪的构成要件，看其究竟属于继续犯还是状态犯。年刑法第二百七十条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的或将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。构成侵占罪的前提是行为人在实施侵占行为前便已占有了他人的财物。这种占有可能是由于受财物所有人委托进行保管，亦或是拾到他人遗忘物或获取了地下埋藏物。我们知道这种占有是一种事实状态，并不具有刑法意义上的非法性，甚至有些还是合法的，只有当有权追要该财物的人向其追要，而其不予退还或拒不交出时，才发生刑法意义上的侵占，也即侵占行为才刚刚发生。而这种所谓侵占行为的表现形式就是行为人继续持有财物。可以说，继续持有财物的行为与该行为引起的不法状态是同时处于一种持续过程的，并不像有些人所说的那样，“只要行为人将代为保管的财物，他人遗忘物、埋藏物据为己有，当他人追要不予退还或拒不交出时犯罪行为已经完成，继续非法占有他人财物只是犯罪行为所产生的不法状态处于持续之中”。此外，我们可以用典型的状态犯罪类型盗窃罪与侵占罪进行分析比较来明确侵占罪属于状态犯还是属于继续犯。我们知道盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物且数额较大的行为。行为人在实施盗窃行为之前并未占有财物，窃取到他人财物后，通常会占有这些财物，但是这种占有财物的行为并不包含在盗窃行为本身当中，而是另外一个行为，恰恰是这一行为使得盗窃行为所引起的非法占有他人财物的不法状态继续存在。法律规定盗窃罪也仅仅在于处罚盗窃行为本身，而并不另外对行为人持有这些赃物的行为进行处罚。我们进行认真分析就会发现侵占罪与盗窃罪有着显著的不同：首先，行为人在实施所谓的侵占行为之前已经占有了他人的财物；其次，只有当财物的合法所有人依法向行为人要求归还财物，而行为人继续持有该财物时，这种占有才转化为一种不法占有状态，这种不法状态的继续存在完全决定于行为人是否继续持有他人财物；再次，恰恰是行为人继续持有这一行为本身构成法律上所谓的“拒不返还或拒不交出”，即继续持有行为本身就是法律要加以处罚的侵占行为。这一点与盗窃罪的盗窃行为与事后的持有或销售赃物行为是两个不同的行为有着明显的区别。由此可见，侵占罪中的不法占有状态是与继续持有行为也就是不法侵占行为同时处于持续过程的。认为侵占罪属于状态犯的观点的错误在于没有正确理解“拒不返还或拒不交出”的行为本质，对其进行僵化的解释，认为所谓的侵占就是一个行为点，而没有看到它完全是一个连续的行为过程。综上所述，笔者认为侵占罪完全符合继续犯的特征。 本案中，被告人郑某在受吉某委托保管车的过程中，找借口不归还车辆，在吉某多次讨要的情况下仍不归还车辆，并且自己将车上户口进行营运活动达两年之久，其行为显然属于侵占行为。虽然郑某的侵占行为开始于新刑法颁布之前，但是其非法占有车辆的行为一直持续到年吉某向公安机关报案才停止，属于继续犯，故对其应当适用年刑法，以侵占罪定罪处罚。【】银行职员以欺诈手段侵吞资金的行为如何定性作者：史小峰 发布时间：2007-01-30 09:16:47案情张某系储蓄所信贷员，其利用职务上的便利擅自将自己负责掌管的储户资金万元划出，占为己有。经查，张某为了使划出的资金在账面上手续齐全，私刻了储户的印鉴章、以储户的名义伪造了本票。分歧对于本案，第一种观点认为，张某使用伪造的本票进行金融票据诈骗行为，符合票据诈骗罪的特征，这一行为性质不受其利用职务便利的影响；第二种观点认为，张某构成职务侵占罪与票据诈骗罪的想象竞合犯或者法条竞合；第三种观点认为，张某属于伪造金融票证罪与职务侵占罪的牵连犯，张某伪造本票的目的在于职务侵占，按照牵连犯从一重罪处断的原则，对张某应以伪造金融票证罪定罪处罚。评析第一，认定职务犯罪，最关键的就是看行为人是否利用了职务上的便利实施的。因为在职务犯罪中，行为方式可以是侵吞、窃取和骗取等，正如有学者指出的一样，“职务侵占罪的犯罪构成，应当理解为一种特殊的盗窃、诈骗、侵占犯罪构成”，刑法第二百七十一条虽然将职务侵占罪的客观行为描述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，但是，从刑法对职务侵占罪和贪污罪的规范描述进行系统解释，毫无疑问，职务侵占罪在客观行为上应与贪污罪一致。因而，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等罪，其行为方式可能相似，区别在于应当看行为人是否利用了行为人职务上的便利。行为人利用职务上的便利，实施了窃取、欺诈等手段，取得单位资金，应当认定为职务犯罪，不能因为“从一重处罚”而对其定为盗窃罪或诈骗罪等罪。其次，应当甄别“利用职务上的便利”和“利用职务形成的便利条件”，利用职务上的便利，是指行为人的职务性质具有负责、分管、实施该种行为，换言之，其本人的职务是主管这一业务，如银行信贷员本身就是审核贷款等业务，若其利用欺诈手段取得贷款，如案例中的张某采用欺诈手段获得银行资金，此时，应当认定为利用职务上的便利。而利用职务便利的条件，是指行为人并未利用其职权，而只是利用了职务形成的便利条件，那么不能认定行为人利用了职务上的便利，如某银行工作人员，并不是负责信贷审核业务的，如果其伪造了金融凭证，利用职务上便利条件，交由信贷审核人员，由于是同一单位，其他人员审核不严，致使其犯罪得逞，那么，在这种情况下，行为人按其情况应当分别定为贷款诈骗罪或票据诈骗罪。第三，职务侵占罪的犯罪构成本身是可以完全包容银行职员利用职务进行金融诈骗的，所以，这种行为并不具有既符合职务侵占罪的构成，又同时符合金融诈骗罪的构成的特征。否则，必然造成罪数判断标准的混乱，造成定罪量刑上的错误。因为如果把许多具有特定外延的犯罪构成人为地分割开来，都可以使一罪变成数罪，而这与罪数理论的宗旨是相悖的。事实上，如果将银行职员利用职务进行金融诈骗的行为判断为想象竞合犯，那么深入下去，所有职务侵占行为、贪污行为都可以被认为是职务侵占罪或者贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等罪的想象竞合犯，而根据想象竞合犯从一重罪处断的原则进行处断，那么职务侵占罪和贪污罪在刑法中就可能虚置。因为相比较而言，盗窃罪、诈骗罪和金融诈骗罪都是重罪，在肯定想象竞合犯的前提下适用的就基本是盗窃罪和诈骗罪，而不可能是职务侵占罪了。综上所述，我们认为，对于银行职员通过诈骗方法侵吞本单位或客户资金的行为，应当掌握好以行为人是否利用职务上的便利为基本标准，从而分别认定为职务侵占罪和金融诈骗罪。凡是行为人主要利用职务上的便利实施的侵吞行为，都应当以职务侵占罪定罪处罚，而不能因为行为人在职务犯罪中使用了金融诈骗的手段，就以处罚较重的金融诈骗罪定罪处罚，就如本文中例举的张某，应当是构成职务侵占罪。反之，若是行为人没有利用职务便利只是利用职务形成的便利条件，则应以金融诈骗罪定罪处罚。问题在于，普通人员实施贷款诈骗、票据诈骗等行为尚且构成贷款诈骗罪、票据诈骗罪，处刑最高可至无期徒刑甚至死刑；而银行职员利用其职务便利进行金融诈骗行为危害更大，却反而不能以金融诈骗罪定罪处罚，只能以最高法定刑为十五年有期徒刑的职务侵占罪定罪处罚，这种处理有失刑罚的公平。我们认为，既然现有刑事法律的规定是这样，那么我们应当恪守法律规定，罪刑法定是刑法的基本原则，不能违背，只能期待通过立法不断完善予以调整。（作者单位：上海市金山区人民法院）【】本案是否构成职务侵占罪作者： 张 晶 刘 敏 发布时间：2008-02-27 08:30:42案情阮某曾担任上海华连医疗器械有限公司（下称“华连公司”）销售业务员。阮某任职期间，该公司法定代表人黄某于2001年2、3月先后交付给其金额共计人民币8.5万元的两张支票作为购房首付款购买上海市凉城路某弄33号102室的房产。阮某将上述支票以个人名义支付给上海中星（集团）有限公司，并以自己为权利人向银行办理抵押借款手续，最终获得该处房产的所有权。分歧一种观点认为，阮某受委托办理购房事宜，可视为用职务上的便利，将本单位购房款8.5万元非法占为己有，且数额巨大，其行为构成职务侵占罪。另一种观点认为，阮某以华连公司的8.5万元作为自己首期购房款，无论从实体或证据分析，均不构成职务侵占罪。主要依据是：1.被告人阮某原在华连公司的职务是产品销售员，业务范围及工作内容与公司购房毫无关联，不存在利用职务便利。2.购房支票均由华连公司法定代表人黄某交付给阮某，阮某取得支票属合法取得，而黄某委托阮某为公司购房缺乏相关委托证明。评析本案争议的焦点主要有两个方面：一是阮某恶意占有8.5万元购房款的诉讼证据不足。二是如果公司委托阮某购买办公用房事实成立，阮某的行为是否属于利用职务便利。首先，从诉讼程序上，认定阮某恶意占有8.5万元购房款的诉讼证据不足，无法认定。根据刑事诉讼原理，举证责任也即证明责任在于控方，被告人无需自证其罪。阮某辩称公司老板黄某为了挽留其在公司工作而奖励给其购房款，该购房款系合法取得。而华连公司法定代表人黄某称8.5万元系其自己于2001年2、3月份委托阮某购买公司办公用房而交付阮某，双方未办理委托手续。控方为此提供了5份证言，即证人郭某，与证人黄某系夫妻，证据同出一源。证人顾某虽说是雇员，但根据证据反映，与黄某的关系非同一般，所作证词与本案有利害关系，即使可作证言，证明效力亦较低。另两份证言为公司财务所作，即证人崔某、叶某均称对此事并不知情。同时，作为被害单位的华连公司是在同年8月阮某离开公司后才报案，距离交付给阮某购房首付款已经时隔近半年之久，现又无证据可证实此期间公司曾过问阮某购买办公用房的事宜，且所购房屋登记产权人亦为阮某。而阮某辩称其系公司法定代表人黄某丈夫的徒弟，关系特殊，其放弃国外高薪待遇，留在黄某公司工作，是由于黄某为挽留其许诺给自己10万元购房款，指控的8.5万元是黄某给其本人购房的房款。再者，黄某所称的委托仅是一面之词，如前所述无旁人言词证据证实，也无书面委托手续。试想购房之类的民事法律行为仅凭口头委托，事后不过问，显然有违常理。此外，涉案的8.5万元分为两张支票，均是由黄某交于阮某的，其中一张5000元为空白支票，另一张8万元用途栏中写明“阮某购房款”，黄某的该行为从法律意义上讲是一种授权，对阮某而言是合法正当取得，而华连公司财务管理上并未按公司购房款入账，也未增加公司的固定资产。鉴于双方各执一词，现有证据不足以证实控方指控阮某恶意占有8.5万元购房款的故意，从诉讼原理而言，应作出有利于当事人的判定。其次，从实体上分析，即便公司法定代表人委托阮某购买办公用房事实成立，阮某的行为亦不属于利用职务便利。职务侵占罪的客观表现为，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。利用职务便利是构成本罪的必要要件。所谓“利用职务上的便利”，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，如公司董事、监事、经理、会计、出纳等，并因这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。阮某原系华连公司销售业务员，只是从事一般的劳务，其业务范围及工作内容与公司购房无关，也不存在前面分析的受委托办理购房事宜。阮某购房行为只是出于与法定代表人黄某私交，并非职务行为。从法理及刑法规定上看，阮某不存在利用职务便利将本单位购房款占为己有的行为，故而阮某涉案的8.5万元首期购房款不能认定为职务侵占罪。(作者单位：上海市闸北区人民法院)挂失“他人”银行卡取款行为如何定性 王立海来源：检察日报2009年9月25日实务版案情:郭某将坐落在某市的一套商品房作价58万元卖给李某，由于郭某没有银行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友张某的银行卡。张某同意后，到农业银行用其身份证开户了一张借记卡，并设置了密码。郭某告诉买主李某把房款汇到卡里。交易完成后，郭某与张某一起持卡到某市农业银行一柜员机查验，明确了李某的58万元房款已汇到卡里。随后，张某将卡交给郭某。但交卡的当日下午5时，张某即持其身份证到农业银行将借记卡挂失，并重新领取了新卡(原卡内存人民币58万元转到了新卡里)。郭某到银行柜员机查询时发现所持银行卡被挂失，遂到开户银行报案，开户银行将张某新卡内的资金冻结。后张某到柜员机试图取款未果，前往开户银行查询银行卡时被抓获。分歧意见:对本案中，张某挂失他人银行卡取款行为如何定性，存在三种不同的意见:第一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。理由是:张某到银行谎称原卡已丢失，将郭某所持银行卡挂失，使银行陷入错误认识，从而为张某办理了新银行卡，并将郭某所持银行卡内资金转到张某补办新银行卡里，张某由此取得了卡内58万元资金的控制权。张某的行为符合诈骗罪特征。第二种意见认为，张某的行为构成侵占罪。理由是:郭某找朋友张某，让张某用其身份证办理银行卡，并把卖房款汇到银行卡里，应视为让张某保管卖房款。张某将保管的卖房款据为己有，张某的行为符合侵占罪特征。第三种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。理由是:张某背着郭某向银行挂失转走存款，对于郭某而言张某行为具有不为郭某所知的秘密性，即行为人采取主观上自认为不会被财物的所有者、保管者发觉的方法窃取其财物，张某的行为符合盗窃罪特征。评析:笔者同意第三种意见。因为本案争议的关键是张某对郭某的财物是否为“代为保管”关系。所谓“代为保管”是指受他人委托或者基于某种事实而成立的对他人财物暂时的管理、持有。本案中，郭某借用张某的银行卡存款，在张、郭、银行三者的关系中，根据储蓄合同的性质，银行负有保证存款人储蓄卡内存款安全义务，银行是资金保管人。郭某是事实上的资金所有人，张某只是法律形式上的资金所有人。郭某与张某之间既没有法律上的委托保管关系，也没有形成事实上的保管关系，只是借用了张某的银行账户而已，张某的行为不符合侵占罪“代为保管”的条件。根据银行卡业务管理办法规定，持银行卡人可凭卡和密码在特约单位消费，在发卡银行营业网点或通过自动柜员机办理转账业务，在发卡银行营业网点提取现金，在指定自动柜员机上取款。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为本人所为。因此银行卡就好像一把钥匙，有了这把钥匙就有了对银行卡内资金的控制权。郭某本人持银行卡，并没有把银行卡交给张某保管，从郭某意思表示来看，其并没有让张某代为保管存款的意思，郭某仍然控制银行卡内资金。如果张某不去银行用其身份证挂失所开户的银行卡，郭某是完全可以控制银行卡内资金的。区分盗窃罪与侵占罪的关键在于，盗窃罪的犯罪对象是他人占有的财物，而侵占罪的对象是行为人持有的他人财物。本案中，郭某设置密码并持有银行卡，说明郭某控制该卡内的存款。张某利用其身份证对该卡挂失，将卡上的存款秘密转移到其他账户上，已经形成了一种新的支配关系。而盗窃罪在客观方面表现为行为人采用自认为不会被财物的所有人、管理人、占有人察觉的方法，将财物非法占有的行为;侵占罪的客观表现则是将已经合法持有的他人财物非法占为己有，拒不退还的行为。本案中，张某向银行挂失转走存款，将郭某的钱转到另一账户上，对于郭某而言张某行为具有不为郭某所知的秘密性。此外，张某的行为也不能认定为诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪在客观上一般表现为这样一个特定的行为发展过程:行为人实施诈骗行为对方因此而产生认识错误对方基于认识错误处分财产行为人获得或第三人获得财产被害人遭受财产损失。本案中，张某用自己的身份证向银行申请挂失，银行只有进行形式审查的义务，只要银行卡上的信息与张某的身份证相符，银行就应当受理并挂失。虽然张某采取了谎称银行卡丢失的欺骗手段，但是银行并非基于张某的欺骗而产生的错误交付行为，银行只对实名登记人负责，不审查实名登记人是否为存款所有人。张某与郭某在转款一事上没有任何接触，郭某不是诈骗的被害人，由于郭某对其钱款被转走毫不知情，郭某并未因此产生认识错误，更没有