电大合同法论述题小抄.doc

论述题1论我国合同法规定合同履行规则的主要内容？主要有：A法定义务规则。法定义务是指法定合同义务，即当事人即使在合同中没有约定，依据法律规定也应承担的义务。这些义务由法律明文予以规定。B正确履行。即当事人应按照合同的规定不折不扣地履行合同义务。也就是适当的主体在适当的时间和地点以适当的方式履行适当的标的。C亲自履行。是指合同义务要由合同债务人向合同债权人履行，不得由第三人代替。D约定不明的履行。合同条款应当明确、具体，以便合同的履行。E第三人履行。是指在合同履行过程中，履行合同义务的人或接受义务履行的人不是合同当事人，而是合同当事人以外的第三人的情形。F价格变动的履行。是指执行政府定价的合同，在合同订立后、履行前，政府定价发生调整的，按照哪种价格履行的问题。G不完全履行。是指当事人在履行合同时，没有按照合同约定的全部履行因素进行履行的情况。H情势变更。是指构成合同基础的情势发生根本的变化。2论合同的法律特征？（1）合同是双方或多方的民事行为；民事行为，根据其由一方、双方还是多方作出意思表示，分为：单方行为、双方行为及多方行为。合同是基于双方或多方的意思表示而成立的，双方间成立的合同为双方行为，即双方合同；多方间成立的合同为多方行为，即多方合同。（2）合同是意思表示一致的民事行为；民事行为根据是否以意思表示为要素，分为表意行为和事实行为。合同是双方或多方的表意行为，而且是双方或多方意思表示一致的民事行为。任何合同都是在双方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的条件下成立的。因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等意思表示不真实而成立的合同，在法律上都属于无效或可撤销的合同。（3）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。合同以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的。当事人订立合同都有一定的目的，即产生、变更或终止一定民事权利义务关系。合同法上的合同所涉及的权利、义务都是民事性质的，非民事性质的行政关系中的权利、义务不属于民事合同的内容。同时，有关身份关系的协议，如婚姻、收养等，也不由合同法调整，民事合同的内容实际就是民事财产关系中的民事权利和民事关系。3、如何理解合同法的本质和地位？合同法本质上是财产流转关系的法律规范。民法调整的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系，即财产所有和财产流转关系两大部分。合同法调整的是其中的动态的财产流转关系，它反映的是平等主体间在转让产品或货币，完成工作和提供劳务的活动中产生的债务的清偿或履行，具体体现着财产从一个民事主体到另一个主体的合法移转过程。合同法是民法体系中的民事单行法。在我国的法律体系中，民法是宪法之下的部门法，而民法本身又是一个庞大的法律体系，这个体系是由若干调整某种民事关系的单行法组成的，如商标法、专利法等，合同法是其中重要的组成部分，正在制定的物权法也是这样的单行法。合同法在社会经济生活中有着举足轻重的作用。合同法成为市场经济的基本法律。合同法的具体作用有保护合同当事人的合法权益维护社会经济秩序促进社会主义现代化建设。4、合同法基本原则的法律意义？合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。主要表现在：1凝固和体现了立法的根本精神。合同法的规范是一个有机的体系，该体系是由贯穿于合同法具体规范的基本精神或基本原则作为基础的。2是合同法具体做法规范的总的指导思想。合同法的基本原则是立法者制定合同法所采纳的价值标准的反映，是合同法各种具体规范的总的指导思想。3提供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。合同法的规范都是指导当事人作为或不作为的行为规范，这些规范构成了当事人的行为模式。4是实施法律的根本依据。无论司法机关或仲裁机关适用合同法，还是当事人遵守合同法，合同法基本原则都是必须遵守的基本准则。5、述合同法平等、自愿、公平原则的内容？平等原则是我国民法的一项基本原则，也是我国合同法的基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。包括1自然人的民事权利能力一律平等2不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。3民事主体在民事法律关系中必须平等协商。自愿原则是我国民法的一项基本原则。民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意思，并根据自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。包括：1缔结合同的自由。2选择相对人的自由。3决定合同内容的自由4变更解除合同的自由5决定合同方式的自由。合同法第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则包含等价有偿的意思，即在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。6、合同法诚实信用、保护公序良俗、合法原则的内容？诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则。诚实信用原则具有以下内容和功能：A确实诚实可信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则B诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾C解释法律和合同的作用。公序良俗是公共秩序与善良风俗的合称。所谓公序是指社会的公共秩序，即国家社会存在及其发展必要的一般秩序。公序良俗是现代民法一项重要的概念和法律原则。民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会会德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，可以概括为维护公共秩序和善良风俗原则，即公序良俗原则。7、合同法的作用？一、保护合同当事人的合法权益。合同当事人的合法权益，是指合同当事人依照国家法律、法规的规定，在订立合同到终止合同的全过程中享有的权利和利益。保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。二、维护社会经济秩序。良好的社会经济秩序是保障社会主义市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。其中，维护交易安全是合同法的重要任务。三、促进社会主义现代化建设。我国已经确立了社会主义市场经济体制，市经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障。8、格式合同的法律调整？（1）立法控制。所谓立法控制是指，在法律中事先明确规定清楚，某些条款必须作为某类合同的条款，或者某些条款不能作为某类合同的条款，当事人不得改变。合同法第42条涉及到的格式合同或格式合同条款无效的情况，即具有合同法第52条、第53条的情形时，这些格式合同或者有关条款无效。另外，如免除格式条款提供者主要义务，排除相对方主要权利的条款也无效。（2）司法措施。所谓司法措施即指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否是由当事人合意才纳入合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款，有疑义时则作有利于相对人的解释。我国合同法第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间时权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（3）行政措施。所谓行政措施即指通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用的办法，来消除不合法的格式条款的适用；或者由行政机关制定合同范本，以供当事人采用。9、述格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则？格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务做出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，新颁布的合同法在“合同的订立”一章中就有关于格式合同的专门规定。（我国合同法第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。（1）由于格式合同的条款是由商品或服务的提供者拟订的，而相对人一方又是弱者。所以，在对合同条款发生歧义需要解释时，当某一条款有几种解释方法，其中某种解释有利商品或服务的提供者，而另一种解释则对相对人有利的话，即应解释得有利于相对人而不利于条款的拟定者。 （2）当某一合同既存在格式合同条款，又存在非格式合同条款，例如补充协议时，如果两种条款发生冲突，出现不一致的情况时，即应当采用非格式合同条款。）10、要约与要约邀请的区别？1、按法律的规定做出区分。合同法规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。2、根据当事人是否愿意在法律上受到约束作出区分。人们可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定当事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。3根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。4、根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。5、其他因素。在区分要约和要约邀请时，还可考虑其他的情况，如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注重相对人的身份、信用、品行等情况。11、从合同效力的角度分析合同生效与合同成立的不同？合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：当事人具有相应的民事行为能力意思表示真实合同内容合法。依此要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特别要件：附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因 而未能生效或自始无效。由此可见，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另外的约定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特别要件具有意定性，可由当事人作自由的约定。12、合同生效的要件？一、当事人具有相应的订立合同的能力。所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。合同是当事人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，有意识地追求特定法律后果的行为。二、意思表示真实。所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思表示于外部的行为。意思表示真实是合同有效的重要条件，在大多数情况下，行为人表示于外部的意思同其内心真实意思是一致的，但有时行为人的意思与其真实意思不符合。三、不违反法律和社会公共利益。合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然要件。13、述表见代理？表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。如果相对人有理由相信其有代理，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。合同法“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订阅合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。特征：1、无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。2、表见代理在客观上、外表上具有足使人相信行为人具有代理权的理由。3、合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或不应当知道行为人实际上无代理权。4、表见代理产生有权代理的法律后果。一般而言，表见代理合同的产生与被代理人的过错有关。14、述合同变更的法律效力？一、合同变更后，被变更的部分即失去了法律上的效力；已变更的部分，在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。二、合同的变更原则上向将来发生效力，不存在朔及力的问题。已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据，未变更的权利义务继续有效。三、合同变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上担保人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。四、合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同中原来约定的争议条款的效力，继续有效。15、述同时履行抗辩权的适用条件？1、须双方基于同一双务合同互负对价债务。同时履行抗辩权是基于双方义务之本质上的牵连性而运用公平理念的结果，而这种牵连性发生的载体即是义务产生的基础双务合同。须由同一双务合同产生债务须双方当事人互负债务当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性。2、须行使抗辩权之当事人无先行给付义务。当事人只有在无法定或约定的先行给付义务时，才得行使同时履行抗辩权。3、对方当事人未履行债务或未按照约定正确履行债务。双务合同中一方当事人请求另一方履行债务时，如果其负有的与对方债务有对价关系的债务未履行，则对方有权行使同时履行抗辩权，拒绝自己的履行。4、须对方的对待给付是可能履行的。同时履行抗辩权的制度价值在于通过暂时拒绝自己的履行来促使对方作出对等履行，从而达到同时履行之效果。16、合同全面履行原则？全面履行原则，是指合同的当事人必须按合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。合同是双方当事人根据自己的实际需要而订立的，合同中的各项条款都反映了当事人所追求的目的和实际承受能力。因此，债务人只有按照约定全面履行合同，合同目的才能得以实现，债权人的利益需求也才能得到满足。全面履行原则，是合同本质要求的集中体现。合同法“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”具体内容表现：1、按照合同约定的主体履行。合同是特定当事人间的一种民事法律关系。2、按照合同约定的标的履行。合同的标的是合同当事人之所以订立合同的根本原因，是合同的核心。3、按照合同约定的质量履行。合同的全面履行，意味着必须精确地按照合同约定的质量履行。4、按照合同约定的价款或报酬履行。价款或报酬是合同的重要内容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服务的对价。5、按照合同约定的履行地点履行。只有在履行地点履行，才可以产生合同债务消灭的法律效果。6、按照合同约定的履行期限履行。履行期限是指债务人履行债务和债权人接受履行的时间。7、按照合同约定的履行方式履行。履行方式是债务人履行债务的方法。全面履行原则是合同履行的一项是根本的要求，是判断合同是否履行即是否违约的标准，是衡量合同履行程度和确定违约责任的尺度。17、从代位权的涵义论代位权的适用条件？代位权，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为促使自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。适用条件：1、债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。2、债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。3、债务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。4、债务人已经陷于履行迟延。在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，尚难预料，此时，如允许债权人行使代位权，则会干预债务人的自治空间，对债务人过于苛刻。5、债权人有保全债权之必要。除此之外，债权人不享有对怠于行使权力之债务人的代位权。18、比较代位权与撤销权 代位权，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。债权人要行使代位权，必须具备以下条件：（1）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。（2）债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。另外，可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。（3）债务人怠于行使其到期债权。所谓债务人怠于行使其到期债权，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。（4）债务人已经履行迟延。（5）债权人有保全债权之必要。有保全债权的必要，是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险。撤销权，是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。撤销权的成立要件：1客观要件：（1）须有债务人的行为；（2）须债权人的债权已经有效成立并继续存在；（3）须债务人的行为危害债权。2主观要件：（1）债务人的恶意；（2）受益人的恶意。19、论违约责任的归责原则？（一）归责原则概述。归责原则是指合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则，违约简言之就是不履行合同义务，不履行合同义务自然会给相对人造成一定的损失，所以人们认为应当由不履行合同方承担相对人的损失，后来国家确认了人们对不屐合同承担对方损失的认识，并上升为法律，逐步形成违约责任法律制度。（二）传统归责原则法律分析。传统的违约责任归责原则被认为是过错责任原则，当事人只有具备过错的条件才承担违约责任，没有过错就无须承担违约责任。（三）我国合同法的归责原则。传统的归责原则已经不适应市场经济的需要，我国新的合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”20、论违约责任的构成？（一）主体条件。违约责任是当事人违反了有效合同后应当承担的法律责任，所以凡是违约责任必须是当事人因不履行合同或不完全履行合同导致的法律后果。主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格的或有缺陷，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。二）违约行为。合同是一种债权，债权最主要的特征就是债权人需要借助债务人的主动履行才能实现自己的权利，如果债务人不主动履行的，债权人就不能享受权利。三）承担违约责任的主观条件。合同履行是一种客观事实，合同没有履行或没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。21、试从法律责任竞合的概念分析法律责任竞合的意义？法律竞合是指行为人的行为触犯了两个或两个以上的法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管理法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这里说的其他法律包括产品质量法，消费者权益保护法，计量法，商标法，专利法，著作权法，公司法，反不正当竞争法等法律，这条规定可以使合同当事人的权益收到更充分的保护。综上所述，法律责任竞合的意义有：因为不同的法律所维护的社会秩序及追求目标不同，所以不同的法律规定的法律责任很可能是不一致的。传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据，于是只得追究其违约责任，而不能追究其更为严重的其他法律责任。现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人的行为违反了合同的规定，同时又违反了其他法律的规定给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择适用合同法或其他法律请求违约方承担违约责任或侵权责任，以更为有效地维护当事人的合法权益。22、法律管辖竞合的依据的内容？1、特别合同法与合同法的关系。合同本是当事人权利义务关系的确定化和具体化的协议，无论是书面合同还是口头合同，都反映着一定的财产利益关系。中华人民共和国合同法是我国目前最完善系统的合同法，凡是有关合同订立、合同成立、合同生效、合同变更和解除、合同履行、违约责任的范围及确定等具体的合同法律制度均由合同法管辖和调整，权利义务由合同法认定。2、合同法与相关法律的关系。合同法是调整合同权利义务的法律规范，而合同的权利义务的重点内容在于对违约责任的认定和如何强制债务人履行合同义务。合同义务是当事人在合同中约定的，合同没有约定则不构成合同义务。23、合作开发合同与委托开发合同的区别？合作开发合同与委托开发合同都是当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同，但有区别：1、当事人之间权利义务的关系不同。合作开发合同，双方当事人享有和承担着类似的权利和义务委托开发合同，双方当事人之间的权利义务是相对的，委托人是主要义务也就是开发人的权利，而开发人的主要义务即委托人所享有的权利。2、当事人进行研究开发工作的方式不同。合作开发合同的当事人共同参加研究开发工作，当然各方可以共同进行全部的研究开发工作，也可以约定进行分工。委托开发合同的当事人一方进行物质投资和经费投入，只有一方从事研究开发工作。3、研究开发成果归属不同。合作开发合同，当事人订立合同的目的是相同的，即取得研究开发成果，因而研究开发取得的成果是共有的；委托开发合同研究开发成果是归委托人所有。24、试述协作履行原则。协作履行原则，是合同法规定的合同履行应当遵守的原则之一，是指：在合同履行过程中，当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则互相提供条件和方便，并要求对方当事人协助其履行合同债务的履行原则。内容有：当事人之间要互通情况，互相照顾，及时向对方介绍履行的情况。如果因客观原因不能履行，应及时报告对方，双方都应积极采取措施，加以补救，减少损失。当事人一方因另一方违反合同时，应当及时采取措施防止损失的扩大。债权人应当及时接收对方的履行，并为其履行创造必要的方便条件。债务人在履行过程中遇到的困难，债权人应尽可能给与帮助。三试述合同法的作用。答：1保护合同当事人的合法权益。合同当事人的合法权益，是指合同当事人依照国家法律、法规的规定，在订立合同到终止合同的全过程中享有的权利和利益。保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。合同法通过明确规定当事人订立、履行、变更、解除、终止合同的原则、条件和程序以及违反合同所应承担的责任，保护合同当事人的合法权益。2维护社会经济秩序。良好的社会经济秩序是保障社会主义市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。其中，维护交易安全是合同法的重要任务。合同法是规范交易关系的基本法律，它所确立的是基本的交易规则，交易的安全主要是通过合同法进行维护的。同时，协调个人利益与社会利益的关系也是合同法的重要功能。近代各国开始对经济活动施以必要的国家干预，并通过合同法对合同自由予以限制，以保护经济上处于弱者的个人及中小企业的利益。从而实现了个人利益和社会利益的协调一致。3促进社会主义现代化建设。我国已经确立了社会主义市场经济体制，市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障。国民经济各部门、各单位和公民，认真贯彻执行合同法，履行合同，可以保证生产、流通、消费各环节正常运行，实现经济合作、技术交流、贸易往来的预期目的，促进社会主义市场经济发展。四试述合同法基本原则的法律意义。答：1凝固和体现了立法的根本精神。合同法的规范是一个有机的体系，该体系是由贯穿于合同法具体规范的基本精神或者基本原则作为基础的。立法者在这些基本精神或者基本原则的基础上确定立法的定位，据此设计合同的具体规范。立法者将立法的基本精神或者基本原则具体化为法律条文，形成了基本原则条款，该条款显然又是凝固了的立法精神。2是合同法具体规范的总的指导思想。合同法的基本原则是立法者制定合同法所采纳的价值标准的反映，是合同法各种具体规范的总的指导思想。合同法的具体条款都是基本原则的具体体现。3提供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。合同法的规范都是指导当事人作为或者不作为的行为规范，这些规范构成了当事人的行为模式。合同法的规范有最高的行为规范和具体的行为规范之分，与此相对应，其所确立的行为模式有一般行为模式与具体行为模式的不同。基本原则条款在合同法中是确立最高的行为准则的，具体条款则是确立具体的行为准则的；基本原则条款确立的是抽象的一般性的行为模式，具体条款确立的是具体的行为模式。具体条款具有直接的操作性，其实施本身就是原则条款的落实，因此，在援引法律时，凡是具体规定的，就不必再援引基本原则条款的一般规定；没有具体规定的，可以直接适用基本原则条款，此时基本原则条款就具有直接的操作性。4是实施法律的根本依据。无论司法机关或者仲裁机关适用合同法，还是当事人遵守合同法，合同法基本原则都是必须遵守的基本准则。例如，在缺少具体规定的情况下，法官可以依据基本原则的精神行使裁量权，依法处理合同纠纷。尤其是，合同法显然不实行法定主义，在法律没有具体规定的情况下，法律允许也要求法官根据原则条款和一般规定处理合同纠纷，因此，原则条款在合同法上更具有特殊的意义。五试述合同法平等、自愿、公平原则的内容。答：平等原则是我国民法的一项基本原则，也是我国合同法的基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。具体表现为：1自然人的民事权利能力一律平等。2不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。3民事主体在民事法律关系中必须平等协商。自愿原则是我国民法的一项基本原则。合同法中所规定的自愿原则与合同自由原则的内容和精神是完全一致的。有以下内容：1缔结合同的自由。2选择相对人的自由。3决定合同内容的自由。4变更解除合同的自由。5决定合同方式的自由。公平原则包含了等价有偿的意思，即在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。公平是整个民法的精神，它渗透到民法的每个制度中，合同制度当然也不例外。在合同法中，公平原则体现在各个方面，其中集中体现公平原则的主要有两个制度：一是情事变更制度。二是显失公平制度和重大误解制度。六试述合同法诚实信用、保护公序良俗、合法原则的内容。答：诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，其含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权力和履行义务。具有以下内容和功能：1确定诚实可信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。2诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。3解释法律和合同的作用。公序良俗是公共秩序与善良风俗的合称。根据法律规范的逻辑关系和合同法的立法意旨，这种公共秩序应指一般社会秩序，其中包括法律秩序，也包括法律规范强制之外形成的社会秩序。公序良俗是现代民法一项重要的概念和法律原则。我国合同法对公序良俗原则予以承认和肯定。这一原则的主要功能，是在市场经济中维护国家社会的一般利益和一般道德观念。公序良俗原则这种法律化的道德标准亦易被社会所接受。公序良俗原则除包含对当事人本人法律与道德的约束外，更多地包含了法官自由裁量权因素，具有十分灵活的特性，尤其在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会道德秩序等方面发挥着重要的作用。合同法规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”在此将其简称为合法原则，实际上包括了合法原则和公序良俗原则。当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，主要是指遵守法律的强制性规定。合同法将当事人的意思放在突出地位，以任意性规定为多，任意性规定具有补充当事人意思的作用，不存在违法问题。尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，可以简单地概括为维护公共秩序和善良风俗原则，即公序良俗原则。在现代法治条件下，当事人无论订立合同还是履行合同，都要符合社会公共道德的要求，不得危害社会经济秩序。七试分析合同生效与合同成立的不同。答：合同的成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念。所谓合同的成立，是指合同订立过程的完成，也就是说，缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见。要约和承诺的结束意味着当事人合意的完成，亦即合同的成立。而合同的生效，在广义上，是指合同的有效，即具有了一般的法律约束力，在狭义上，则是指合同约定的权利义务的发生。合同的成立仅仅是说明双方当事人具有了发生、变更和消灭某种民事权利义务的目的，但是其并不一定就能产生当事人预期的法律后果。只有合法的合同依法成立，才能具有了法律上的约束力；而违法的合同即使成立也依然不能产生当事人预期的法律效力。正因为如此，合同成立的制度主要体现的是当事人的意志；而合同的生效则是法律行为的有效要件所要解决的问题，其体现的更多的是国家对已经成立合同的态度和评价问题。从理论上说，二者的区别是：1两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，但最终被认定为无效，那就只存在缔约责任问题。2国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干预，完全可以让享有撤销权的人自己去处理。3对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。因此可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。八试述要约与要约邀请的区别。答：要约是希望和他人订立合同的意思表示。而要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在我国司法实践中，一般是依如下几个标准来区分要约和要约邀请的：1按照法律的规定作出区分。我国合同法第15条明文规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。2根据当事人是否愿意在法律上受到约束作出区分。由于要约是目的在于订立合同的一种意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示。3根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。4根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。再如当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。广告人以广告的方式声明，对于完成一定行为的人，将给予约定的报酬，属于悬赏广告。悬赏广告是要约而不是要约邀请。5其他因素。如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注重相对人的身分、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触；以及一方发出的提议是否能使相对人产生要约的信赖等等。九试述格式合同的法律调整。答：我国合同法对格式合同条款的法律调整，主要从三个方面进行，以期实现合同的公平与正义。1立法控制。所谓立法控制是指，在法律中事先明确规定清楚，某些条款必须作为某类合同的条款，或者某些条款不能作为某类合同的条款，当事人不得改变。我国合同法第38条涉及到的格式合同或格式合同条款无效的情况，即具有合同法第52条、第53条的情形时，包括1）受欺诈，胁迫或乘人之危订立的；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3）以合法的形式掩盖非法目的的；4）违反社会公共利益的；5）违反法律、行政法规的强制性规定的；6）免除故意或者重大过失财产责任的；7）免除人身伤害责任的，这些格式合同或者有关条款无效。另外，如免除格式条款提供者主要义务，排除相对方主要权利的条款也无效。2司法措施。所谓司法措施即指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否是由当事人合意才纳入合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款，有疑义时则作有利于相对人的解释。这无疑是由法院来审查合同条款是否违反了法律的强行规定，来审查其是否违背了公序良俗和诚实信用原则。格式合同的标准条款，一旦经双方当事人合议即有效成立，当然也就具有了法律上的效力。从此种意义上说，合同就是法律，不但双方当事人要一体遵行，而且一旦成诉，人民法院即可以据以进行裁判，因此对有效成立的格式合同的标准条款之解释，便具有了与法律解释同样重大的意义，对标准条款的解释作有利于相对人的规定，堪称是比较理想的途径。3行政措施。所谓行政措施即指通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用的办法，来消除不合法的格式条款的适用；或者由行政机关制定合同范本，以供当事人采用。根据契约自由原则，既然双方当事人要在意思一致的基础上，自由约定合同的条款，合同法当然应保护合同自由，不宜过度干预合同的订立。但是，合同格式化，可以促进企业合理经营，降低成本，从这个意义上，格式合同对于消费者也是有利的。特别是现代企业面对众多的顾客，如果对每一位顾客都得重新进行一次单独的谈判，都须确立不同的合同条款，不但会使合同的订立过于烦琐和麻烦，而且事实上既不可能也不必要。因此得事先确定合同条款，由对方予以承诺，从这个意义上说，对格式合同进行必要的事先行政审核，更具有了非常积极的意义。十试述格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则。答：我国合同法第39条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。第一，由于格式合同的条款是由商品或服务的提供者拟订的，而相对人一方又是弱者。所以，在对合同条款发生歧义需要解释时，当某一条款有几种解释方法，其中某种解释有利于商品或服务的提供者，而另一种解释则对相对人有利的话，即应解释得有利于相对人而不利于条款的拟定者。第二，当某一合同既存在格式合同条款，又存在非格式合同条款，例如补充协议时，如果两种条款发生冲突，出现不一致的情况时，即应当采用非格式合同条款。这完全是因为，格式合同条款是由当事人一方拟订的，其仅考虑了自己的利益；而非格式合同条款则是双方合意的结果，顾及到了双方的利益。十一试述合同生效的要件。答：依现行立法规定，合同的一般生效要件如下：1当事人具有相应的订立合同的能力。所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。合同是当事人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，有意识地追求特定法律后果的行为。它直接关系到当事人的利害得失，因此要求当事人必须能够认识和辨认自己的行为，判断自己行为的法律后果，即必须具有相应的订立合同的能力。对于公民而言，相应的订约能力意味着订立合同的公民应具有完全的民事行为能力。限制行为能力的公民只能订立与其年龄、智力或精神状况相适应的合同，无行为能力的公民原则上不能订立合同，但其订立的自己纯获利益的合同和与其智力状况、年龄相适应的满足其日常学习、生活需要的合同，无须追认当然有效。对于法人及非法人团体而言，相应的订约能力则表现为法律或其章程规定的符合其设立宗旨的业务活动能力。法人的行为能力与其权利能力范围相一致。因而法人及法人团体超出其行为能力订立的合同可以构成合同无效的原因。2意思表示真实。所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思表示外部的行为。意思表示真实是合同有效的重要条件，在大多数情况下，行为人表示于外部的意思同其内心真实意思是一致的，但是，有时行为人的意思表示与其真实意思不符合，如仅以行为人的外部表示为准，则不利于保护行为人的利益。合同成立和合同生效对当事人意思表示的要求是有所不同的，合同成立只要求当事人意思表示的一致，而不强求真实，而合同生效则要求意思表示不仅一致而且必须真实。意思表示不真实的法律后果是合同的无效或可撤销。根据我国法律，合同因意思表示不真实而不生效力，与缺乏其他生效要件而不能生效，在法律后果上是有差别的，意思表示不真实并不导致合同绝对无效，而是可能使合同处于可被撤销的状态。可撤销的合同在性质上属于效力未定的合同，它既可能转化为无效合同也可能成为有效合同。3不违反法律和社会公共利益。合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然要件。合同能产生法律效力就在于当事人的意思表示符合法律的规定，不合法的合同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人所期待的法律效果。同时，合同不仅应当符合法律，而且在内容上也不得违反社会公共利益，对于表面上虽未违反现行法律规定，但实质上损害了全体人民的共同利益、破坏了社会经济生活秩序的合同行为，可认定为违反社会公共利益而无效的合同。十二试述表见代理。答：表见代理是指行为人没有代理权、超载代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。如果相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。具有如下特征：1无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。2表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。3合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与之订立合同，则不构成表见代理。4表见代理产生有权代理的法律后果。表见代理发生的情况如下：1代理权自始即不存在，而存在着使相对人相信具有代理权的正当理由。2代理人超越代理权而相对人有正当理由相信其有代理权。3代理权终止后实施代理行为而相对人有理由相信其代理权。4被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示。十三试述合同全面履行原则。答：全面履行原则，又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。合同是双方当事人根据自己的实际需要而订立的，合同中的各项条款都反映了当事人所追求的目的和实际承受能力。因此，债务人只有按照约定全面履行合同，合同目的才能得以实现，债权人的利益需求也才能得到满足。全面履行原则，是合同本质要求的集中体现。其具体内容表现为：1按照合同约定的主体履行。合同是特定当事人间的一种民事法律关系。因此，合同的履行只能是作为该合同当事人的债务人向作为该合同另一方当事人的债权人履行自己的义务。由他人代替自己履行，即债务承担，应经合同债权人同意，否则，债权人可拒绝接受履行。2按照合同约定的标的履行。合同的标的是合同当事人之所以订立合同的根本原因，是合同的核心。没有明确确定的合同标的，就没有合同的存在。因此，对于任何已经生效的合同，只有严格按照合同约定的标的履行，合同利益才能实现，当事人追求的目的才不会落空。3按照合同约定的质量履行。合同的全面履行，意味着必须精确地按照合同约定的质量履行。不按照合同约定的质量履行，不可能准确而完整地履行合同，有时甚至会使合同变得毫无意义。4按照合同约定的价款或者报酬履行。价款或报酬是合同的重要内容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服务的对价。若不按合同约定的价款或报酬履行，则构成严重的违约。5按照合同约定的履行地点履行。只有在履行地点履行，才可以产生合同债务消灭的法律效果。合同履行地点，通常是由合同明确约定的。如果合同没有约定或约定不明确，则双方当事人可就履行地点达成补充协议；若双方没有达成补充协议，则可以按照合同有关条款或交易习惯确定的履行地点履行。6按照合同约定的履行期限履行。履行期限是指债务人履行债务和债权人接受履行的时间。债的主体应依照规定的期限履行债务和接受履行。任何一方都不应无故迟延履行或迟延接受履行。7按照合同约定的履行方式履行。履行方式是债务人履行债务的方法。合同可以采取不同的方式履行：一次全部履行或分期分批履行、直接交付、邮寄或托运履行等等。当事人必须按照其在合同中约定的方式履行，不得擅自变更。全面履行原则是合同履行的一项最根本的要求，是判断合同是否履行即是否违约的标准，是衡量合同履行程度和确定违约责任的尺度。十四试述协作履行原则。答：协作履行原则是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。合同的履行，如果只有债务人的给付行为，没有债权人的受领给付，合同的内容仍难实现。因此，履行合同，不仅是债务人的事，也是债权人的事。只有双方当事人密切配合、相互协作，合同才能顺利地得到全面履行，合同目的才能最终实现。协作履行包括以下内容：1及时通知义务。凡是在合同履行中所发生的对合同的履行有影响的客观情况，当事人都负有相互通知的义务。因为这些情况都可能对履行合同造成困难。如果不及时通知对方当事人，就可能使对方当事人受到损害。发生这种情况后，当事人及时通知，可使对方及时了解情况，采取对策，避免造成损失。通知对方后，对方也应及时答复，共同协商妥善的解决办法。2相互协助义务。这就要求：1）当事人在履行中，债务人履行债务，债权人应当适当受领给付；2）债务人履行债务，有权要求债权人提供必要的条件，债权人应当提供方便；3）一方当事人在对方因故不能履行或者全部履行时，应当积极采取合理的措施避免或者减少损失，防止损失扩大，否则应当对因未及时采取合理措施导致损失扩大的部分自行负责；4）一方当事人确实不能履行合同时，应及时向对方说明情况，对方接到通知后应积极采取补救措施；5）在合同当事人之间发生纠纷后，应当各自主动承担责任，不得相互推诿。3保密义务。一方当事人在履行合同中，对属于对方当事人的商业秘密或者对方当事人要求保密的信息、事项不能向外界泄露。十五试述同时履行抗辩权的适用条件。答：1须双方基于同一双务合同互负对价债务。双方当事人只有基于同一双务合同互负债务，才能形成双方义务本质上的牵连性。确定是否形成同一双务合同互负债务的关系，应基于以下事实：1）须由同一双务合同产生债务。即双方当事人之间的债务是根据同一个合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，也不能产生同时履行抗辩权。2）须双方当事人互负债务。当合同当事人一方的债务因给付不能或其他原因消灭时，同时履行抗辩权也同时消灭。但给付不能如因可归责于债务人的事由所致时，该债务即变为损害赔偿之债，与原来债务保持同一性，其同时履行抗辩权继续存在。因可归责于债务人的事由而产生的迟延履行或不完全履行亦同。3）当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性。“对价性”不要求双方各自承担的债务在价值上完全相等，而只求大致相当。如果双方互负债务在价值上明显不对等，则构成显失公平的合同，可由明显受损的当事人一方通过法院或仲裁机构予以撤销。“牵连性”要求两个债务之间具有互为依存、互为条件的关系。2须行使抗辩权之当事人无先行给付义务。当事人只有在无法定或约定的先行给付义务时，才得行使同时履行抗辩权。在有法定先给付义务或约定先行给付义务时，有先行给付义务的当事人不得以他方未为对待给付为由，拒绝履行债务。3对方当事人未履行债务或者未按照约定正确履行债务。双务合同中一方当事人请求另一方履行债务时，如果其负有的与对方债务有对价关系的债务未履行，则对方有权行使同时履行抗辩权，拒绝自己的履行。4须对方的对待给付是可能履行的。同时履行抗辩权的制度价值在于通过暂时拒绝自己的履行来促使对方作出对待履行，从而达到同时履行之效果。但如果一方出于主客观的原因，在事实上或法律上已不具有履行的可能，对方行使同时履行抗辩权已无意义，此种情况下，应当视对方不能履行的原因采取不同的对策。如果对方的不能履行是由于不可抗力等原因造成的，则双方可解除合同并可免去债务人的履行及相应的责任；如果对方的不能履行并非由于不可抗力事件所造成的，则合同应予解除，违约方（即不能履行债务的一方）应赔偿因其违约行为给对方造成的损失。十六试从代位权的涵义论代位权的适用条件。答：债权人要行使代位权，必须具备以下条件：1债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。2债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。这就要求不仅债务人对第三人享有债权，而且必须是到期债权。否则，所谓代位权也就无以确立。另外，可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。3债务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。所谓应当行使，是指在对第三人的债权到期时，债务人若不及时行使该债权，则债权有可能消灭或减少其财产价值，如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。所谓能够行使，是指债务人不存在行使权力的障碍，他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权力。4债务人已经陷于履行迟延。在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，尚难预料，此时，如允许债权人行使代位权，则会干预债务人的自治空间，对债务人过于苛刻。相反，如果债务人已处于迟延履行状态，而又不积极行使其对第三人的债权，并且自身客观上又无清偿债务的能力，则此时债权人的债权已面临不能实现的危险，则应允许债权人行使代位权。5债权人有保全债权之必要。有保全债权之必要，是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险。主要表现为以下两种情况：其一，就不特定债权或金钱债权而言，如债务人之现有财产不足以履行债务而其仍怠于行使权力，或债务人因怠于行使权力而造成资产应当增加而未有增加，以致丧失满足债权能力时，代位权就会产生。其二，就特定债权而言，如因债务人怠于行使其作为该特定债权标的物而对第三人所享有之权利，从而威胁债权人之债权实现时，债权人得代位行使其权利，如债务人对出卖人的不动产登记请求权，债务人对承租人的租赁物返还请求权等。除以上情形外，债权人不享有对怠于行使权