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民法学经典论述题及答案1、论民法的性质2、论民法的平等原则。3、论民法的自愿原则。4、论民法的诚实信用原则。5、论民法的公平原则6、论述如何用民事方法对民事权利进行保护7、论宣告失踪的效力8、论民事行为成立与生效的关系9、人身权的意义如何？10、论人格权的性质11、生命权、健康权与身体权的关系如何？12、论物权的优先效力13、论物权变动的公示原则14、论物权变动的公信原则15、论按份共有人对共有物的处分16、试述抵押权的标的17、论债的发生原因18、试述债的履行原则19、试述保证人对债权人的权利20、试述债权让与的外部效力21、论侵权行为的归责原则22、试述一般侵权行为的构成要件23、试述要约的效力24、论我国继承法的基本原则参考答案：1、民法是私法.对于公法私法的划分,目前的折中说将主体说和隶属说结合起来,认为只有国家等公共机构行使职权的时候的关系才属于公法的调整范围.我国的国有企业作为市场经济的参与者其法律地位和其他市场经济的参与者的地位是平等的,国有企业在商品交换过程中以民事主体的资格行使权利，这种权利的性质是民事权利,属于私权.而民法的其他部分，当然属于私法范畴。 我国民法是社会主义初级阶段的私法。民法调整的社会关系包括财产关系和人身关系，它是一定经济关系和其他社会生活关系的体现。不同社会的民法具有不同的社会性质，我国的民法是社会主义初级阶段的民法，因此我国民事立法要体现我国的特点，以适应社会主义初级阶段的要求。 民法是调整市场经济的基本法。从民法调整的财产关系的性质来看，民法是调整市场经济的基本法。商品经济是民法产生和发展的经济基础。各国民法的体系和具体内容有所不同，但是都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债与合同制度，这三项制度是民法的基本制度，是调整商品经济的基本制度。2、民法通则第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。有些国家的民法典没有明文规定平等原则学者称其为无须明文规定的公理性原则。 民法通则规定平等原则的意义在于：明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的；突出民事法律关系的性质，以区别于行政法律关系和经济法律关系；平等原则是民法的其他原则的基础，没有平等原则，自愿原则、禁止权利滥用原则、公平原则就失去了存在的根基。 平等原则体现在：民事权利能力平等，即民事主体资格平等，具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体地位一律平等；民事主体地位平等，在民事法律关系中，无论自然人还是法人，不论所有制性质，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权；民事权益平等地受法律保护，作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，任何组织和各人都不得侵犯。 要注意的是，平等原则是指民事主体的权利能力平等和法律地位平等，不是指不同所有制经济的经济地位平等。 民法在其功能范围内要保护弱者，在一定范围内限制形式上平等而事实上的不平等。如对借款利率的限制。3、民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出的反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的，自愿原则是民法的核心原则。 自愿原则主要体现在：民事主体根据自己的意愿行使民事权利，民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利；民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系，这一点主要体现在合同关系上；当事人的意愿优于任意性规范，在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。4、民法通则第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则，简称诚信原则。通常说的诚信属于道德规范，从法律上看，诚实信用源于罗马法中的善意，这种善意是被用来为未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由。 诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。 诚实信用原则主要体现在：在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必需的信息；民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待；民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定的行为或不实施一定的行为。5、民法通则第四条规定，民事活动应当遵循公平原则。公平是人类社会的崇高理念，也是基本的法律价值理念。不同社会不同时期不同的人会有不同的公平观。公平与否，应当从我国民法规范的基本精神出发，以我国现阶段的交易习惯和人们的一般观念为标准。民法上讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。 公平原则主要体现在：当事人的权利与义务的平等，当事人之间设立的相互的权利与义务应当三平衡的，对显失公平的民事行为，当事人有权请求撤销，民事主体在利益关系上，也贯彻公平原则；当事人承担民事责任的平衡，民法的归责原则体现了公平原则；负担与风险的平衡，当发生意外风险时，风险损失应当由谁承担，应当根据公平原则确定。6、民事主体享有的民事权利可能受到他人的侵害，需要通过法律手段予以保护。用民事方法保护民事权利，分为国家保护和自我保护两种。 民事权利的国家保护，又称公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是由多种机关采取多种手段完成的，经常性的是由民事主体提起民事诉讼，请求法院予以保护。 民事权利的自我保护，又叫私力救济，或者叫自力救济，是指民事权利受到侵害时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的措施保护其权利。包括：自卫行为，是当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或者扩大，自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式；自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。我国民法对自助行为尚无明文规定，实践中存在自助行为。自助行为实施后，有的及时解决了问题，当事人之间无争议，有的需要向法院申请处理，申请迟延或申请被驳回，行为人应负赔偿责任。7、自然人被宣告失踪后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。 民法通则第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用由代管人从失踪人的财产中支付。” 失踪人的财产管理：宣告失踪制度的主要目的之一就是为失踪人的财产设置管理制度。失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友为失踪人的财产代管人。失踪人的上述财产代管人没有顺序限制，也不存在谁申请失踪谁享有财产代管权的问题，而只遵循谁管理对失踪人的财产有利的原则。财产代管人应具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人失踪的，由其监护人担任财产代管人。财产代管人应妥善管理失踪人的财产，在保管、维护、收益时，应与管理自己财产尽同一注意，在进行必要的经营和处分时，应尽善良管理人之注意。不得利用和擅自处分失踪人的财产，造成损失的，利害关系人可以向法院请求代管人承担民事责任。 失踪人的义务履行：失踪人的义务包括失踪人失踪前应缴纳的税款、所欠债务以及失踪期间所应支付的其他费用。这些义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。8、民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。 民事行为的成立和民事行为的生效是两个既有联系又有区别的概念。 联系：民事行为的成立是民事行为生效的前提。一项民事行为只有成立后，才能进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事行为已经成立，但未生效。 区别：着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成因素，而在法律上视为一种客观存在；民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。 判断标准和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或者意思表示一致为要件；民事行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规定、行为内容不违反法律原则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；民事行为的有效要件则着眼于当事人的意思表示的效力。 发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定生效要件时生效。 效力不同。民事行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任；民事行为成立后不能生效或者被撤消或者在成立之后未生效前，当事人所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过失责任。9、人身权为民事主体的自然生存和社会生存提供了法律保障。人身权制度既包含了保护人自然生存的生命权、身体权、健康权等内容，也包含有保护人社会生存的名誉权、信用权等内容。在民法意义上，民事主体之所以成为完成的民事主体，是因为具备了各种人身权。失去人身权保护的各种利益，民事主体的地位就会受到威胁。法律规定人身权制度，一方面为人身权提供了具体的保护，防止他人对权利人的侵犯；另一方面也着力于提倡对人身权的尊重、对人本身的尊重，这种尊重既有源于他人的，更有源于权利人自身的。人身权为人类社会正常有序的发展提供了法律保障。人自身的发展离不开人类社会正常有序的发展。人类社会的发展有赖于个人自由的发展，但是每个人的自由不能超越一定界限，这一界限体现在：第一，社会资源稀缺性的限制，社会由人组成，而人身权正是只有在社会关系中才具有意义；同时，每个人都希望尽量多地实现自己的权利，因此，每个人都需要对自己的权利加以适当拘束。在这个意义上，自由作为一种社会资源，本身是稀缺的。第二，道德伦理和公共政策的限制，道德伦理和公共政策是人类社会在一定阶段某些人群整体利益的反映，它有时直接反映在民法的具体规定中，有时则以道德伦理和公共政策的本来面目出现。第三、人自身的限制，这种限制既有公共政策的限制，也有来自人自身生理机能的限制。10、人格权关系到民事主体的自然生存和社会生存两方面，因此它具有自然和社会两方面的属性。 人格权的自然属性：人格权自民事主体诞生或者成立时产生，大多数都无需申请或者主张，没有存续期间的限制，也无需公示；民事主体的人格权平等，没有高低贵贱多少之区别；某些人格权可以被限制或者剥夺，但多数人格权不能被剥夺。 人格权的社会属性：人格权因社会关系的存在而具有意义，人格权体现在一定社会关系之中，也只有在社会关系汇总，人格权菜具有意义；人格权需要法律的认可，作为一种民事权利，人格权的种类和内容需要法律的认可，未经法律认可的人格利益，不属于人格权的范畴；人格权的范围在逐步扩展，社会的发展，使得人类自身的生存环境在逐步改善，人类对生存质量的要求越来越高，与这一进程相一致，人格权的范围也在逐步扩展。11、这三者都是非常重要的人格权，三者之间互相独立。它们的区别在： 人格利益不同。生命权保护的是生命利益，健康权保护的是健康利益，身体权保护的是身体利益。 被侵犯后果的严重程度不同。生命权受到侵犯时，将会给权利人造成最严重的后果；健康权受到侵犯时，造成的后果要轻于生命权的后果，但要重于侵犯身体权造成的后果；侵犯身体权给权利人造成的后果相对最轻。 责任性质和责任范围不同。侵犯生命权的，一般可能构成刑事责任，也构成民事责任；侵犯健康权的，一般可能构成刑事责任，也构成民事责任；侵犯身体权的，一般只构成民事责任。侵犯生命权的刑事责任一般要重于侵犯健康权的刑事责任，侵犯生命权的民事责任一般要重于侵犯健康权的民事责任，侵犯身体权的民事责任可能最轻。 从重吸收。如果一个行为同时侵犯这三个权利，将选择最重的后果确定行为性质。因此将被认定为侵犯生命权。在确定赔偿范围时，要按照最重的情况来计算。12、物权的优先效力，又叫物权的优先权，是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。不管是在先后成立的物权之间还是在物权和债权直接，物权的这种优先效力都是存在的。物权相互间的优先效力。这种优先效是以物权成立时间的先后来确定物权效力上的差异。一般说来，两个在性质上上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不存在。如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。关于物权相互之间的优先效力，一般的原则是根据不同种类的物权的排他性不同，并依物权成立时间的先后确定其相互间的优先顺序。例外是限制物权的效力优先于所有权。物权对于债权的优先效力。在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的小力，这主要表现在：同一标的物上，既有物权，又有债权时，物权有优先于债务的效力。这是因为物权是直接支配物的权利，而债权的实现则要依靠债务人的行为，债权人不能对物进行直接支配。基于两者在性质上的不同，物权具有这种优先效力。但是这只是一般原则，在法律有特别规定的情况下，也有极少数的例外，如买卖不破除租赁。在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。13、公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须在一定的可以从外部查知的方式表现出来。否则，因为物权具有排它的性质，如果没有通过公示方式将物权的变动表现出来，就会给第三人带来不测的损害，影响交易的安全。因此，民法上关于物权的变动，以登记为不动产物权的公示方法，以交付为动产物权的公示方法。对于基于不同法律事实发生的物权变动，公示原则具有不同的意义。对于基于民事行为发生的物权变动，原则上非经公示不发生物权变动的效果。而对于基于民事行为以外的原因发生的物权变动，不经公示虽然可以发生物权变动的效果，但是在公示完成之前，当事人不得处分之。以登记为不动产物权变动的公示方法，始于抵押权制度。虽然受到地域的限制，其记载的内容也未必全然详实，更由于现代社会商品经济的发展，物权变动的频繁，且地域范围越来越广，登记制度未必能充分起到公示不动产物权变动的作用。但是人们毕竟可以通过登记了解物权变动的事实，不动产登记制度在很淡程度上起着维护不动产交易安全的作用。交付为动产物权变动的公示方法，这是因为动产物权变动不仅容易而且频繁，无法以登记的方法公示，只能用交付，即转移占有这一手段来表现动产物权的变动。14、公信原则包括两方面的内容:记载于不动产登记簿的人推定为不动产的权利人,动产的占有人推定为该动产的权利人,除非有相反的证据证明,这称为权利的正确性推定效力;凡善意信赖公示的表象而为一定的行为,在法律上应当受到保护,保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力. 在物权变动中贯彻公信原则,使行为人可以信赖登记与交付所公示的物权状态,进行交易,而不必担心其实际权利的状况.公信原则的目的在于保护交易的安全,稳定社会经济秩序,但有时可能会削弱真正权利享有人的利益，这是法律从促进社会经济发展以及在权利人的个人利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。 我国物权法第106条规定了不动产或者动产的善意取得制度，第三人在符合法律规定的条件下可以信赖物权的公示而从无权处分人处取得物权，实际上是赋予了登记、交付的公信力，这是公信原则的体现。15、在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种：对其享有的份额的处分；对整个共有物的处分。 按份共有人有权处分其份额。共有人对其份额只能进行法律上的处分，即将其份额分出或者转让。共有人无合同约定的或者法律规定的正当理由要求分出或者转让其份额时，会构成对其他共有人的违约行为，要承担一定的责任。共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。共有人在不损害社会利益和其他人利益的条件下，可以抛弃其应有份额，这是共有人行使其处分权的一种表现。但是国家机关和国有企业、事业单位不得抛弃其占有的国家财产，当然也不得抛弃其在共有关系中的份额。 共有人的处分权还包括对共有物的处分，包括：事实上的处分和法律上的处分。这种处分及于共有物的全部，涉及到全体共有人的利益，处分共有物或者对共有物进行重大修缮的，应当经占份额2/3以上的共有人同意，但是共有人另有约定的除外。如果没有得到同意而擅自处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。如果是事实上的处分，对其他共有人应负侵权责任。如果是法律上的处分，对其他共有人不产生法律效力。但对第三人来说，该行为属于效力待定的行为。如果转让的共有物是动产，第三人善意的，可按善意取得处理。16、抵押权的标的，习惯上称抵押物，是指债务人或第三人提供担保的财产。 下列财产可以作为抵押物：房屋和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。 抵押人可以将其中的一项财产单独抵押，也可以将几项财产一并抵押。在将几项财产一并抵押时，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。 根据物权法的规定，下列财产不得抵押： 土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。17、债的发生原因，是指引起债产生的法律事实。包括： 合同。合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生的债的关系是合同债。合同是产生债的最常见、最重要的原因。 缔约上的过失。是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤消或者不被追认等，使他方当事人受有损失的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方受有的损失，由此产生缔约上的过失责任。该责任成立，使过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务，受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利，形成债的关系。 单独行为，又叫单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以可以因为债的关系的发生，在于依当事人意思自治原则，当事人可基于某种物质或者精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付代价的请求。 侵权行为，是指不法侵害他人的合理权益，应承担民事责任的行为。侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，双方形成债的关系。 无因管理，是指没有法定或者约定的义务而为他人管理事务。管理人负有通知、管理、报告等义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人与本人之间形成债的关系。 不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应当返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。 其他，如拾得遗失物的保管和交还、遗嘱执行人与受赠人之间的保管和交付遗产等，也是债的发生原因。18、债的履行的原则，是当事人在履行债务时所应遵循的基本准则。包括： 适当履行原则。又叫正确履行原则或者全面履行原则，是指当事人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。 协作履行原则，是指当事人不仅应当适当履行自己的债务，而且应基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助对方当事人履行债务的履行原则。债务人履行债务，债权人应适当受领给付；债务人履行债务时，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；债务人因故不能履行或者不能完全履行时，债权人应积极采取措施，避免或者减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责。 经济合理原则。要求履行债务时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。债务人应选择最经济合理的运输方式；选择履行期应体现经济合理；选用设备体现经济合理；变更合同体现经济合理；在可能的范围内，减轻债权人的损失。 情事变更原则，是合同成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，而允许变更活结出合同的原则。19、保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或者其他防御性的权利. 主张债权人权利的权利。保证具有附丛性,因而主债务人对于债权人所有的抗辩或者其他类似的权利,保证人均可主张。关于主债务人的抗辩权,主要有权利未发生的抗辩权,权利已消灭的抗辩权,拒绝履行的抗辩权。关于主债务人的其他类似权利,有撤消权和抵消权。 基于保证人的地位特有的抗辩权。在实体法上,就是先诉抗辩权,一般保证的保证人享有此权.先诉抗辩权又叫检索抗辩权,是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时,对于债权人可拒绝清偿的权利.先诉抗辩权可以通过诉讼行使,也可在诉讼外行使。 基于一般债务人的地位应有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。20、债权让与的外部效力是指债权转移给受让人的结果对债务人所产生的效力。 债权让与制度既保护债务人又促进债权自由流转。债权的自由转让必须在不损害债务人现存利益的前提下进行，债务人不应因债权的让与而增加自己的负担或者丧失应有的权利。 债权让与的外部效力主要涉及对债务人的债权让与通知，及由此引起的权利义务。 对债务人的债权让与通知。债权让与合同一经成立并生效，在让与人和受让人之间立即发生债权让与的效果。但基于合同相对性原则，该效果并不必然拘束作为第三人的债务人，除非法律另有规定。合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权让与通知的时间不得晚于债务履行的时间，否则，债权让与对债务人原则上不发生效力。通知之前，债务人的履行有效。债权人转让权利的通知不得撤消，但经受让人同意的除外。该通知存在有例外情况：证券化债权让与不以通知债务人为要件；特殊债权的转移必须办理登记手续；当事人之间特别约定债权不得让与的，债权人欲让与债权，必须征得债务人的同意。 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。可以保护债务人的利益不会因为债权让与而受到损害。债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵消。21、侵权行为的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。 过错责任原则又叫过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则。它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据，在过错责任原则中，不仅要考虑行为人的过错，往往也会考虑受害人的过错或第三人的过错。 过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果。在这个意义上，也将过错推定称为过错举证责任的倒置。 无过错责任原则，又叫无过失责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。它不以行为人的过错为构成要件，行为人不能通过证明自己没有过错来免责。该原则的适用必须有法律的明确规定。在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。22、一般侵权行为的构成要件，是指构成一般侵权行为所必须具备的条件。具备构成要件，则构成一般侵权行为；欠缺任何一个构成要件，都可能会导致一般侵权行为的不构成。一般侵权行为的构成要件包括： 行为。指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。加害行为包括作为和不作为。作为的侵权行为，违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。不作为的侵权行为，需要有明确的作为义务的存在。 损害事实。指他人财产或人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。在我国民法上，损害事实是侵权损害赔偿责任的构成要件，但并不是所有侵权责任的构成要件。 因果关系。包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者是指行为与权益受侵害之间的因果关系，后者是指权益受侵害与损害之间的因果关系。侵权法上因果关系的意义在于对侵权责任加以限定，一方面使受害人得到救济，另一方面又不至于无限扩大责任范围，限制行为自由。 过错。指行为人应受责难的主观状态，考察的是行为人在行为时的主观状态，与行为本身不同。过错分为故意和过失两种形式。一般情况下，过错的证明责任，由受害人来承担。也有特殊情况，即过错推定的存在。23、要约的法律效力，又叫要约的拘束力，是指要约的生效及对要约人、受约人的拘束力。包含如下内容： 要约生效的时间。要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，为到达时间；为指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，为到达时间。 要约对要约人的拘束力。指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、随意撤消或者对要约加以限制、变更和扩张。 要约对受约人的拘束力。指受约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。 要约的存续期间。指要约发生法律效力的期间，即受约人得以承诺的期间，又叫承诺期间。24、保护公民合法财产继承权的原则。我国继承法的宗旨就是保护公民的私有财产继承权，保护公民的私有财产继承权既是继承法立法的目的和任务，又是继承法的首要原则。主要表现在：凡自然人死亡时遗留的个人合法财产均为遗产，全得由其继承人继承；继承人的继承权不得非法剥夺或限制；继承权为绝对权，任何人都负有不得侵害的义务。 继承权平等原则。继承权男女平等；非婚生子女与婚生子女继承权平等；养子女与亲生子女继承权平等；儿媳与女婿在继承上权利平等；同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。 养老育幼、互助互济原则。继承人为有法定扶养义务的近亲属；遗产的分配有利于养老育幼；在遗嘱继承和遗赠中保护老、幼、残疾人的利益；遗产分割不能侵害未出生人的利益；承认遗赠扶养协议的效力。 互谅互让、团结和睦原则。继承人的继承权受法律的平等保护；法定继承人有平等的继承权；继承人协商处理继承问题。三、简答题。 36.区分动产和不动产的法律意义。 37.财产所有权的概念和特征。 38.保证的成立条件。 39.民事法律事实的概念和意义。 40.代位继承与转继承的区别。 四、论述题。 41试述债权让与的条件。 五、案例分析题 42.甲有一生产砖瓦的技术，乙和丙本想向其购买此技术办一个小瓦厂，但因费用太高，支付不起，因此提出分成办法，甲 4成，乙 3成，丙 3成，但甲不参与经营，甲同意。小瓦厂的经营情况开始非常好，甲也按约定的比例分了几年的利润。但到了 1997年，因自然灾害使得小瓦厂亏损了 10000元。乙丙找到甲要求他也分担这 10000元，甲以自己只是转让技术并且没有参加经营为由，拒绝承担责任。乙丙为此起诉到法院。问： （1）什么叫个人合伙？ （2）甲应该分担损失吗？ （3）假如乙丙在经营过程中丁想入伙，应该怎么办？ 43.冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金 20 万元。冯向陈借款 10 万元，以自己的一套价值 10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计 2万元，冯预付定金 4千元，以销售肉鸡得款的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送给蒋修理。朱无力交付蒋的修理费 1万元，该设备现已被蒋留置。问： （1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？ （2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？ （3）朱与蒋之间是何种法律关系？ （4）对该音响设备陈要求行使抵押权，朱要求行使质押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？ （5）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？ 参考答案： 一、1.D 2.C 3.D 4.B 5.B 6.A 7.D 8.C 9.B 10.D 11.A 12.A 13.C 14.B 15.A 16.A17.A 18.B 19.A 20.B 21.B 22.D 23.A 24.B 25.D 26.A 27.C 28.A 29.C 30.A 二、31.ACDE 32.ABCDE 33.CE 34.ACDE 35.CE 三、36.区分动产和不动产的法律意义主要在于：（1）法律对动产与不动产的调整原则不同。法律对动产一般赋予其流通性，而对不动产一般不赋予其流通性。（2）权利的公示方式和变动要件不同。动产上的权利一般以占有为公示方式，权利的变动以交付为要件；而不动产上的权利以登记为公示方式，权利的变动以登记为要件。（3）在某些法律关系中，法律的适用不同。（4）诉讼管辖不同。不动产纠纷由不动产所在地法院管辖，动产纠纷则不依动产的所在地确定管辖。 37.财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权除具有物权的一般特征外，还具有如下特征：（1）所有权具有自权性。所有权的自权性是指所有权系所有人对自己的物所享有的物权。因此，所有权为自物权。所有人在行使对标的物的权利时，无须其他权利的中介，即可以直接、无条件地行使占有、使用、收益、处分的权利；（2）所有权具有全面性。所有权的全面性又称完全性，是指所有权是最完全的物权。在法律规定的范围内，所有人对于所有物得为占有、使用、收益及处分等全面的概括的支配，即对所有物的使用价值和交换价值都可予以全面的支配；（3）所有权具有弹力性。所有权的弹力性又称归一性，是指所有权的单一内容可以自由伸缩。（4）所有权具有恒久性。所有权的恒久性又称为永久性、无期性，是指所有权因标的物的存在而永久存续，不得预定其存续期间。 38.保证由保证人和被担保的债务的债权人订立保证合同。保证成立的条件是：（1）保证人应是具有代偿能力的人。保证人应具有相应的民事行为能力，因此，国家机关不能担任保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效，但因此而给债权人造成损失的，应负赔偿责任。分支机构如有法人的书面授权，则可以在授权范围内提供保证。（2）保证人有承担保证责任的明确意思表示。保证人是以自己的信用、名义为债务人作担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条件；（3）保证合同应采用书面形式。保证合同应当以书面形式订立，并载明下列内容：被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间等。 39.民事法律事实，是指法律规定的能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。民事法律事实的意义就在于能引发一定的民事法律后果，包括三种情形：（1）引起民事法律关系的发生。民事法律关系的发生包括绝对发生和相对发生。（2）引起民事法律关系的变更，即民事法律关系要素中的任一要素发生变化。（3）引起民事法律关系的消灭，包括绝对消灭和相对消灭。 40.代位继承与转继承的区别主要体现在以下方面：（1）二者的性质不同。在代位继承中，代位继承人是直接参加被继承人遗产的继承。而转继承是一种连续发生的二次继承。（2）发生的时间和条件不同。代位继承只能在被代位继承人先于被继承人即继承开始前死亡的情形下发生，并且，只有被继承人的子女于继承开始前死亡的，才会发生代位继承。其他继承人不能成为被代位继承人；而转继承只能发生在继承开始后、遗产分割前。（3）主体不同。代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的直系晚辈血亲，而不能是被代位人的其他法定继承人。而在转继承中，享有转继承权的人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人。（4）适用的范围不同。代位继承只适用于法定继承，而转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中。 四、41.债权让与，是指不改变债的内容，债权人将其享有的债权转移于第三人享有。债权让与应符合以下条件：（1）须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债的内容。债权的有效存在，是债权让与的根本前提。让与人应当保证其让与的债权有效。以不存在或者无效的债权让与他人，或者以已消灭的债权让与他人，则属于给付不能。债权让与是将已存在的债权让与第三人，而且债权的让与关系到债务人的利益，因此，让与人不得改变债的内容，既不能增加债务人的负担，也不能随意免除债务人的债务。（2）债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意。债权让与是一种民事法律行为，确切地说，是一种合同行为，应当适用民法关于意思表示的规定。当事人应当具有相应的意思能力，或由法定代理人同意或者代理；意思表示应当真实；让与人对让与的债权享有处分权。（3）让与债权须具有可让与性。并非一切债权均可作为让与的标的，依据合同法第 79条的规定，下列债权不得让与：第一，根据合同性质不得转让的债权。这种债权是指合同权利的性质只有在特定当事人之间发生才能实现合同目的的权利，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生变更。这种债权常见的有二种：基于特别信任关系而必须由特定人受领的债权以及属于从权利的债权。第二，按照当事人的约定不得转让的债权。当事人的此种约定，只要不违反法律的禁止性规定和社会公共道德，就具有法律效力，任何一方不得转让债权。第三，依照法律规定不得转让的债权。这类债权是法律规定禁止转让的，常见的有三种：第一，以特定身分为基础的债权；第二，公法上的债权；第三，因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权。 五、42.（1）个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动。（2）甲是合伙人。甲虽然没有参加合伙事物的经营管理，但他提供了技术，而且还按照比例分取了 4成的利润。依据最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见的规定，甲应当视为合伙人。依据民法通则第 35条规定，合伙人对合伙的债务对外承担无限的连带责任。所以对于合伙债务 10000元，甲应该对外承担连带责任。而在与乙丙分担损失时，甲应该按照利润分成的比例或合同约定的比例分担亏损。（3）丁想入伙，应该取得甲乙丙的同意，如果合伙协议对于入伙有另外的规定，应按照协议处理。 43.（1）有效。冯、陈双方立有抵押字据，且抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效。（2）有效。双方立有质押字据，且质物已移交给质权人占有。（3）朱与蒋之间成立承揽法律关系。朱是定作人，蒋是承揽人，之后朱与蒋之间因承揽合同发生的债权发生留置关系，朱是债务人，蒋是债权人，留置权人。（4）因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。所以应由蒋行使优先权。（5）不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。二部分 非选择题 三、简答题 36.公平原则的表现。 37.民事法律行为的概念和特征。 38.债务承担的效力。 39.无因管理与无权代理的区别。 40.污染环境致人损害民事责任的构成要件。 参考答案 三、36.公平原则主要表现在以下方面：（1）民事主体参与民事法律关系的机会平等。民事主体进行民事活动的机会平等是公平的重要保障和基本条件。只有机会平等，主体才能平等地进行正当竞争。在民事活动中，利用自己的特别优势而强迫他人接受不利的条件，采取不正当的手段进行不正当竞争等，都是违反公平原则的。（2）在当事人的关系上利益应均衡。在民事活动中，当事人应公平交换，利益均衡，在相互关系中当事人的权利义务应合理负担，一方的利益与其负担应相称。（3）当事人合理地承担民事责任。在民事活动中，当事人受有损害时，应公平合理地确定当事人的民事责任。 37.民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的合法行为。民事法律行为具有如下特征区别于其他行为：（1）民事法律行为是民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的的行为。民事法律行为的这一特征决定了民事法律行为的当事人的法律地位是平等的；（2）民事法律行为是以意思表示为要素的行为。是否以意思表示为要素，是民事行为与事实行为的根本区别；（3）民事法律行为是能发生当事人预期法律后果的合法行为。合法性是民事法律行为区别于其他民事行为（如无效民事行为）的根本特征。 38.债务承担的合同生效后，产生如下效力：（1）债务人脱离原债权债务关系，而由承担人直接向债权人承担义务。（2）原债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人。合同法第 85条明确规定：债务人移转义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。（3）从属于主债务的从债务，也一样转移于承担人。债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任消灭。 39.无因管理不同于无权代理。首先，无权代理中的行为人是以本人的名义从事活动的，而在无因管理中的管理人并不必以本人的名义实施管理行为；其次，无权代理行为属于民事行为，行为人须有相应的民事行为能力，而无因管理行为属于事实行为，不要求管理人具有完全民事行为能力；再次，无权代理发生本人的追认，经本人追认的无权代理为有效代理，对本人发生法律效力，未经本人追认的无权代理为无效代理，对本人不发生法律效力，而无因管理不发生本人的追认，本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力；最后，无权代理人实施行为的后果可能是有利于本人的，也有可能是不利于本人的，行为人是否有为本人利益实施行为的意思并不是其成立要件，而无因管理中管理行为的后果从根本上说应是有利于本人的，管理人有为本人利益管理的意思是其成立条件。 40.依我国有关法律的规定，构成污染环境致人损害的民事责任，应具备以下条件：（1）存在污染环境的行为。这是污染环境致人损害民事责任构成的首要条件。污染环境的行为通常表现为排放有害物质和有害废弃物，散发有害气体、粉尘，传播噪声、颤动，散漏化学毒品或放射性物质等。（2）污染环境的行为造成了他人的损害。这种损害事主要表现为对他人的生命、健康、财产造成的损害，以及对人的正常生产、工作、学习、生活造成的妨害（也称环境适用度的损害）。环境污染致人的损害，一般具有复杂性、隐蔽性、潜伏性、持续性和广泛性等特点。（3）污染环境的行为与损害事实之间要有因果关系。即受害人所受的损害是由于行为人的污染环境的行为造成的。 四、41.物权的优先效力又称物权的优先权。通说认为，物权的优先效力表现在两个方面：一是物权相互间的优先效力，二是物权优先于债权的效力。（1）物权相互间的优先效力。物权间的优先效力是指在同一个标的物上同时存在两个以上不同内容或性质的物权时，先成立的物权具有优先于后成立的物权的效力。这就是物权法所称的“时间在先，权利在先” 原则。这种优先效力主要表现在：其一，优先享受其权利，即先成立的物权优先于后成立的物权而得到实现。其二，先成立的物权压制后成立的物权，即后成立的物权害及到先成立的物权时，后成立的物权将因先成立的物权的实行而被排斥或消灭。以物权的成立时间先后确定物权的优先效力只是一般原则，这一原则也存在例外。这种例外主要有二种情形：其一，定限物权优先于所有权。定限物权是一定范围内限制所有权的权利，因此，在同一标的物上，虽然定限物权成立在后，其也具有优先于所有权的效力。其二，如果法律明确规定了物权的先后顺序，则应以法律的规定确定物权的先后顺序。（2）物权优先于债权的效力。物权优先于债权的效力是指在一物之上债权与物权并存时，无论物权成立先后，其效力均优先于债权。物权优先于债权的效力主要表现在以下三方面：其一，所有权的优先效力。例如，在一物二卖时，若后买者（后发生的债权的债权人）不能取得标的物的所有权，则先买者（先发生的债权的债权人）不能取得所有权。其二，定限物权的优先效力。在某物已为债权给付的内容时，若在该物之上又有定限物权存在时，则不论该定限物权设定于债权成立之前或之后，定限物权的效力优先于债权。其三，物权优先于一般债权。例如，在债务人破产时，担保物权人有别除权。物权具有优先于债权的效力也存在着例外。这种例外的典型代表是“买卖不破租赁原则”，这是债权物权化的一种趋向。 五、42.（1）奖金归李学军所有。民法通则第 12条第 1款规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，李学军 17岁，所以李学军是限制行为能力人。无民事行为能力人或限制民事行为能力人虽然不能或不完全能以自己的行为承担民事义务，取得民事权利，但他们进行的纯粹取得民事权利、不损害他人的行为是有效的。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第 6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠予、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力，限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”（2）李学军购买游戏机的行为是没有法律效力的。民法通则第 12条第 1款规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄，智力相适应的民事活动；其他活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”同时最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第 3条规定：“10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”用 5000元买一台游戏机，这个标的是很大的；而且李学军是在生气的情况下实施该行为的，他不可能完全理解他这种行为的后果；他又没有征得父母的同意。所以李学军购买游戏机的行为不具有任何法律效力。店员把昂贵的游戏机卖给一个 17岁的学生，在这个买卖关系中不能说没有过错，李学军的父母有权要求退掉游戏机。 43.法院应驳回张某的请求。因为保证的成立须保证人有承担保证责任的明确意思表示。本案中王某只是表示李能还款，并未明确表示其承担保证责任，因而保证不成立，王某不承担保证责任。