竞业禁止违约行为案例分析

.竞业禁止违约行为案例分析【案情简介】北京中科大洋科技发展股份有限公司（下称大洋公司）与成都索贝数码科技股份有限公司（下称索贝公司）同为专业电视多媒体设备开发、生产企业，两公司经营业务相同部分主要为字幕制作设备、非线性编辑设备及非线性网络，业务均居国内同行业企业前列。被告陈晋苏在原告大洋公司担任董事、常务副总经理等高级职务多年，掌握公司的技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等商业秘密。2003年1月21日，陈晋苏以进修为由辞职获准，同年3月大洋公司停发陈晋苏工资，同年6月免去其董事职务，但仍为大洋公司股东，持股比例为2.44%。2003年8月，陈晋苏到被告索贝公司工作，次年1月，正式就任被告公司副总裁，负责市场推广、销售及部门协调。大洋公司章程规定有董事、股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业，陈晋苏对此做过书面保证。陈晋苏到索贝公司工作之后，又有多名原大洋公司的员工加入索贝公司。 据此，大洋公司诉至法院，请求判令陈晋苏与索贝公司终止劳动关系；陈晋苏继续履行竞业禁止义务；陈晋苏与索贝公司连带赔偿经济损失250万元。【法院判决】法院经审理认为，大洋公司与陈晋苏约定竞业禁止义务期间为两年，该期间一旦中断，顺延没有意义，且会造成对于劳动者自由择业的不适当限制。现两年的期限已过，通过竞业禁止限制陈晋苏就业，从而维护大洋公司正当经营利益的意义已经失去，故对大洋公司要求陈晋苏继续履行竞业禁止义务，终止陈晋苏与索贝公司的劳动关系的诉讼请求，法院不予支持；但陈晋苏应为其不履行竞业禁止义务的行为作出适当赔偿。对于聘任陈晋苏成为索贝公司的员工一事，索贝公司未尽诚信审查义务，与陈晋苏等数人从大洋公司离职一事存在关联性，具有不正当竞争的共同过错，构成共同侵权，亦应承担连带赔偿责任。依据反不正当竞争法第2条第1款、第2款规定，法院判决陈晋苏、索贝公司连带赔偿大洋公司50万元；驳回大洋公司其他诉讼请求。宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决生效。-摘自北京市海淀区法院（2005）海民初字第5106号北京中科大洋公司诉陈晋苏不正当竞争纠纷案判决书一、竞业禁止的涵义、分类、适用范围（一）竞业禁止的涵义竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让，是指根据法律规定或用人单位通过与劳动者签订劳动合同和保密协议，禁止劳动者在本企业任职期间同时兼职于与其所在企业有业务竞争的企业，或禁止他们在原企业离职后从业于与原企业有业务竞争的企业，包括创建与原企业业务范围相同的企业。（二）竞业禁止的分类竞业禁止产生于法律的规定或劳动合同双方当事人的约定。基于竞业禁止义务的产生依据，分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。1、法定的竞业禁止，由法律明文规定。如我国公司法第六十一条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。合伙企业法第三十条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。2、约定的竞业禁止，由当事人通过劳动合同约定。劳动合同法第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（本文主要分析约定的竞业禁止相关事项）对于在职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可以采用与劳动者签订协议，制定企业内部规章制度等方式予以确立；对于离职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可与离职劳动者签订竞业禁止协议，形成双方的竞业禁止的权利义务关系。用人单位与离职劳动者通过合同形成双方之间的竞业禁止权利义务关系，其必要性在于，有利于保护企业的利益。因为，知悉原企业商业秘密的劳动者离职后，如果从事与原企业相同或者相关的职业，很有可能会不自觉的使用原企业的商业秘密，或者因为熟悉原企业的经营情况而成为原企业的竞争对手。（三）竞业禁止的适用范围竞业禁止适用于位居企业比较重要岗位、掌握企业商业秘密的人员，而不是企业所有员工。依据劳动合同法有关竞业限制的人员范围的规定，我们认为，适用竞业限制的人员一般包括以下范围：1、高级研究与技术开发人员（含处于关键岗位的非高级技术人员）、高级经营管理人员（包括董事、经理、股东及合伙人等）。这类人员是企业关键技术和核心秘密的全面掌握者，往往会引起竞争对手的特别注意；2、市场计划与营销、公关人员。因工作需要，这些人员掌握着企业经营秘密；3、财会人员。企业的财务状况中包含有大量的商业秘密；4、高级文秘与档案保管人员。这些人员的职责包括经营决策会议记录整理，经营管理文件和研发技术文档的打印和管理，其接触商业秘密的可能性非常大。因此，针对企业所有员工而适用的“竞业禁止”条款因违反法律规定，系无效的；同时，企业的一般劳动者在劳动关系存续期间，对于企业商业秘密的了解较少或者根本没有机会了解，故约定“竞业禁止”条款，也是没有必要的。二、竞业禁止协议的构成要素（一）竞业限制协议的涵义竞业限制协议，是指用人单位与负有保守用人单位商业秘密的劳动者签订的，约定劳动者在企业任职期间或终止、解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务为内容的协议。（二）竞业限制协议的构成要素符合法律规定的竞业限制协议的内容，应当具备以下构成要素：1、目的明确。竞业禁止的目的，是为保护企业的商业秘密，防止劳动者恶意泄露企业的商业秘密，也在于防止劳动者任意跳槽至竞争企业，或直接经营与原企业相同或相似的业务，形成恶性的同业竞争，造成原企业的经营不利。2、主体适当。签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的前提条件。如果企业不能证明其商业秘密的存在，则竞业禁止的约定会因为缺乏保护之必要而不具有约束力。而相对方即企业员工，应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体雇员。凡在职期间根本没有可能接触商业秘密的人员，不能作为竞业禁止的主体。但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据法律的规定，竞业禁止是他们法定的义务。3、范围明确。按照劳动合同法相关规定，竞业禁止以与本企业的业务相同的竞争业务为限，即竞业禁止的范围应以员工在本企业任职时接触或可能接触到的商业秘密范围相适应，而不能扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域或行业领域，更不能扩大到与本企业商业秘密无关的员工所掌握到的一般知识、经验和技能。4、期限恰当。劳动合同法明确规定，负有竞业禁止义务的人员，在解除或者终止劳动合同后，其竞业限制期限，不得超过二年。在实践中，用人单位与离职劳动者可以视行业状况、雇员个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况，灵活约定具体期限，达到既要保护企业的商业秘密，又不限制劳动者正当就业的权利。5、权利义务一致。劳动合同法及相关司法解释明确规定，劳动者依约履行竞业禁止义务的，企业必须给予相应的补偿费；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。三、保守商业秘密与竞业禁止义务的区别在实践中，用人单位与劳动者通常订立保密及竞业限制协议，同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，导致人们产生保密协议和竞业限制协议没有什么区别的模糊认识。但实际上，保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。竞业限制协议的涵义，前述不赘。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议的最终目的是保护用人单位的合法权益。综合考量法律与司法解释相关规定，结合理论界说法，我们认为，保密义务与竞业限制义务有如下区别：1、商业秘密是财产权利，竞业禁止则是权利限制商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。反不正当竞争法将商业秘密的主体称为权利人，将商业秘密当作一种权利对待；刑法将商业秘密的权利人称为所有人，表明权利人对商业秘密可以享有所有权，并将侵犯商业秘密犯罪归入到侵犯知识产权罪的范围，与侵犯注册商标权、专利权、著作权并列，将商业秘密视为知识产权。因此，商业秘密是一种特殊的无形的财产权，也即知识产权，是有法律规定的。竞业禁止是对劳动者合法权利的限制。基于法律规定或通过协议约定，设定了员工离职后在一定时期内不得从事与原企业相同或相似的行业范围内就业的义务，势必会导致员工无法利用其自身拥有的谋生技能，且限制其个人发展。但这并不表明竞业禁止是违法的，从权利义务对等的原则来讲，法律是允许的。2、商业秘密的保护是无期限的，竞业禁止期限最高二年保守用人单位商业秘密，是劳动者忠实义务的体现，即使在劳动合同终止后，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就应永远遵守保密义务。保密义务是一种不侵犯他人商业秘密的不作为义务，即使保密协议约定的期限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，并不影响保密义务的延续。由于竞业禁止不允许员工离职后使用自己熟悉的经验、技能，会影响其生活的质量甚至生存，如果禁止期间规定过长，对劳动者是不公平的，因此，我国参照国外普遍的做法或国际惯例作出相应的规定，即竞业限制的期限，不得超过二年。3、保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应的对价保密属于法定义务。保守用人单位商业秘密是劳动法、劳动合同法及合同法规定的劳动者的义务，属于法定义务，这种法定的不作为义务，目的是防止侵犯权利人的所有权，不需要支付保密费。即使约定有保密费，一方未支付费用的，保密义务人也不能以欠费为由，违反保密协议而泄密。竞业禁止是约定义务（董事、经理除外）。竞业禁止导致员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥，收入或生活质量降低在所难免，因此，企业必须给予一定的经济补偿金。否则该条款约定显失公平，属于可撤销可变更的条款，一旦双方当事人为此诉讼，该条款可能会被劳动仲裁或法院撤销或变更，企业就会丧失要求员工履行竞业禁止义务的权利。4、保守商业秘密与竞业禁止的义务产生条件不同保守商业秘密基于法律直接规定或者劳动合同的附随义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均应履行保密义务。员工竞业禁止义务，基于当事人的约定而产生，没有约定则没有义务。但法定的竞业禁止义务除外。四、违反竞业禁止约定，应承担相应的违约责任（一）违约责任构成：违反协议约定即构成违约竞业禁止主要是通过合同的方式约定违约责任，在解除或者终止劳动合同后，约定有竞业限制的人员，在竞业限制期限内，有违反竞业禁止约定的行为，即构成违约，企业就可以依据竞业禁止条款，直接追究员工的违约责任，而无需举证该员工是否泄漏或利用企业的商业秘密，不以是否造成损失为条件。企业与离职员工约定有竞业限制，但未依约足额支付或按期支付经济补偿金的，离职员工在履行竞业限制义务的前提下，可以要求用人单位按照约定支付经济补偿金，或者请求解除竞业限制约定。（二）承担违约责任的原则与方式实践中，用人单位与劳动者不履行或违反竞业限制约定的，均应按照合同法第一百零七条规定承担相应责任，即：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。1、对劳动者而言，违反竞业限制约定，应当承担的责任：其一，按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法第二十三条第二款规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。其二，承担继续履行竞业限制协议约定的义务。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（下称劳动争议司法解释四）第十条规定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。其三，违约导致损失的，应当采取补救措施或者承担赔偿损失等责任。劳动合同法第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。2、对用人单位而言，违反竞业限制约定，应当承担的责任或后果：其一，用人单位违反竞业限制协议的约定，应当承担什么违约责任，目前有关法律及司法解释并未作出明确规定。按照合同法一般原理，用人单位未按照约定支付经济补偿，如竞业限制协议约定了违约责任如支付违约金，则用人单位应支付违约金；同时，劳动者可要求用人单位继续履行竞业限制协议约定的经济补偿金支付义务。其二，约定了竞业限制，但未约定给予劳动者经济补偿的，劳动者有权要求支付经济补偿金。劳动争议司法解释四第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。其三，未按约定支付经济补偿且超过一定期限的，丧失要求员工履行竞业禁止义务的权利。劳动争议司法解释四第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制协议；第九条还规定，如用人单位解除竞业限制协议的，则应向劳动者额外支付三个月的经济补偿金。五、与竞业禁止违约行为相关的司法裁判实务解析1、对于竞业限制协议是否合法有效的判定实践中，劳资双方常常因竞业限制协议有关竞业限制期限、经济补偿金、违约金等约定事项发生争议，一方当事人请求确认协议无效。司法裁判的思路一般是审查该协议是否系双方当事人自愿签订，是否系双方当事人的真实意思表示，协议内容是否符合我国法律的规定，双方是否相互履行义务，尤其是企业是否支付对价款，即经济补偿金，如是，则该协议合法有效。用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。如果一方认为协议是无效的，必须承担举证责任，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。2、关于竞业限制补偿金与违约金数额的标准问题劳动合同法没有规定用人单位在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿的标准，也未规定劳动者违反竞业限制约定应当向用人单位支付违约金的具体标准，而是交由用人单位与劳动者协商确定。由于劳资双方地位的不平等，实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。那么，如何判定竞业限制补偿金的数额标准是否过低，竞业限制条款中约定的违约金是否过高？通常应当由当事人举证予以证明。劳动者如能证明竞业限制条款中约定的违约金确实过高，山东法院与劳动仲裁系统的做法是：用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。劳动者如能证明竞业限制经济补偿金的数额确实过低，则可以按照劳动争议司法解释四相关规定执行。该司法解释第六条规定，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。实践中，双方在协商竞业限制补偿金的数额标准时，可以根据员工受限制的程度、期限以及从事该行业的状况、职位、技能等情况进行约定。一般而言，给离职员工的竞业禁止补偿金，不应低于劳动合同履行地当地政府规定的最低生活标准。目前有些省市法院与劳动仲裁会商确定了指导意见，如在江苏省，一般经济补偿额/年不得低于该员工离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一；北京为50；深圳是三分之二；在上海，一般为20-30。据悉，目前重庆市劳动仲裁/法院系统对此尚无指导意见，主要依靠仲裁员/法官依据法律与政策相关规定自由裁量。3、对当事人有关竞业限制条款约定不明的司法处理针对劳资双方当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金，但未明确约定具体支付标准的情况，上海、北京法院系统的规范做法：基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的2050%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，则最长不得超过两年。4、对工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金条款的效力认定实践中，很多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中有每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的约定，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，用人单位的目的，显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务，从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力。一般来讲，劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后限制从业期间的补偿，系员工离职后方产生的补偿费用，属于补偿金性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同。因此，用人单位应当注意，不要在竞业限制协议中有工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的约定，这样的约定，可能面临被劳动仲裁机构或人民法院以“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”而认定为竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。正确的做法是，用人单位与劳动者协商约定竞业限制补偿金数额，在劳动合同解除或终止后的竞业限制期限内，按月支付。5、对用人单位违法解除劳动合同或劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者的约束力认定用人单位违法解除劳动合同，是指用人单位违反劳动合同法规定的可解除劳动合同的条件、程序，单方面解除与劳动者的劳动合同。劳动者被迫解除劳动合同，是指因用人单位存在违法行为损害劳动者的合法权益，迫使劳动者提出解除劳动合同。竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制，其对劳动者的约束力是基于劳动合同“正常”解除或终止后。在用人单位违法解除劳动合同，或者因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除合同的，其过错责任不在劳动者，合同解除后，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力，劳动者无须承担竞业限制义务。2015.8.2411.