研究生班法理学作业答案.doc

法理学第一、二、三专题1、法理学的研究对象是什么？参见课本第十八页2、法理学的基本范畴和基本问题答：我国法理学研究对象是法和全部的法律现象及其规律，特别是社会主义法的基本问题。具体问题包括三个核心概念：法学、法律与法制。贯穿于法理学有两个基本问题：一是关于法律是什么？二是我们为什么需要法律？3、法理学在法学体系中的地位。答：法学的体系，不同的学者有不同的划分，我们可以划分为六个层次：理论法学，法律史学，国内部门法学、比较法学与外国法学、国际法学、法学边缘学科。法理学在整个法学体系中，总是列于体系之首，它对其他各个层次的法学学科都起着宏观的理论上的指导的作用，是整个法学的方法论。法理学的地位可用一句话概括：法理学我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，是法学的法学。具体来说，法理学在法学体系中的地位是：1、法理学与部门法的关系是“一般”与“特殊”的关系。2、法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。3、法理学与理论法学中其他学科的联系更为紧密。4、法理学的学习方法有哪些？（参考课本第27-33页）答：一般来说，法学方法论的内容分为两个基本的层次或方面，第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对其他方法的运用发挥着整体性的导向功能，第二个层次是研究的具体方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在解决具体的法律问题方面发挥着广泛的作用。在法学研究的方法体系当中，法学方法论的原则占有着特别重要的地位，它是认识问题、解决问题的根本出发点和基本思路，也是关于如何运用具体方法的一种根本方法，以马克思主义为指导的法学，必须以唯物辩证法作为根本方法。法理学的学习方法有：一是马克思主义哲学方法论原则。马克思主义哲学的历史分析方法和阶级分析的方法等也是法学研究中用到的方法。二是法学的独有方法或法学特有的专门的研究方法。法学研究的具体方法是多种多样的，对于马克思主义法学来说，其基本的研究方法有两类，即价值分析方法和实证分析方法。价值分析方法。法作为调整社会生活的规范体系，它的存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段。也就是说，社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。正因为法与价值间有着这种不可分割的联系，所以，价值分析就不能不成为法学研究的重要方法。 实证分析方法。实证分析方法也是法学研究的一种基本方法，其主要特点是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。在法学研究中，可资运用的实证分析方法有许多具体形态，其中最主要的有以下五种：社会调查的方法；历史考察的方法；比较的方法；逻辑分析方法；语义分析方法。第二专题 法学研究、法学教育与法律职业1、20世纪西方法学的理论发展。答：20世纪初，西方社会国家进入到帝国主义阶段，各种社会矛盾加剧，旧的利益结构被打破，新的利益结构逐渐开始形成，有关劳资福利教育经济等社会性的立法相继出现，法的社会化开始成为时代的潮流。社会问题和法律实践要求新的理论，在这种种因素推动下，强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其它社会控制方式联系的社会学法学派问世。社会学法学派是20世纪产生的，与此同时，以继承和发展黑格尔法学理论为特征的新黑格尔主义法学派和以继承康德的法学理论为特征的新康德主义法学派开始在德意等国传播。在新康德主义法学派和新黑格尔主义法学派中，一部分法学家为正在出现的法西斯主义起到了理论论证、辩护参与的作用，走到了历史的反面。第二次世界大战前后，由于席卷资本主义世界的经济危机和全球战争，学者们的注意力转移到了战争和其他的社会问题上，同时由于战争时期，各国政府加强了对言论自由和学术研究的控制和限制，使得西方法学与政治、哲学一样处于休眠状态。但是从二十世纪五十年代中期开始，由于一系列重大的政治争论和学术争论的推动，西方法学开始振兴。经过十多年的发展，出现了西方法学史上前所未有的繁荣局面。自然法学派、分析法学、社会法学派这三大主流法学派以新的政治和理论姿态出现。以行为主义心理学和行为主义政治学为理论基础和原型的行为主义法学、作为存在主义组成部分的存在主义法学试图折中调和各派，实现法的概念、法的价值和法学方法三统一的综合法学派也纷纷登场。二十世纪七十年代以后，主张运用经济学的理论和方法分析评论法律制度和法律活动，朝着实现最大经济效益目标改革法律制度的经济分析法学派，以批判西方法律制度和法律文化为宗旨的批判法学派，以人本主义为哲学基础、宣扬非意识形态化、宣布对马克思主义实行扬弃的新马克思主义法学派也异军突起，这些法学流派分别从不同的角度解释和评价法律制度，为维护和改善资本主义法律制度起到了一定的积极作用。2、中国法学的未来展望答：当前的中国正在进行前所未有的改革，政治体制、经济体制都将逐步的过渡，与其相适应，中国法学面临着一种大的转型期，中国法学也需要更有深刻的变革，否则将会因跟不上时代的节拍而被淘汰。未来的中国法学与现在的法学相比，应该有这样六个特征。1、传统法学观念的彻底转变。未来的中国法学学科本身将真正成为一门独立的学科，在研究的范围不断扩大的前提下，法学的研究内容和对象更加具体，法学研究的学术氛围更加浓厚，对法学的研究不再有什么敏感的问题，法学的研究是为法律制度及其社会现实服务的，但这一服务是通过法学的本身研究来完成的。法学将对现实的社会给与更多的关心，但不是通过对社会的简单完成，法学也不再是对法律条文的简单注释，但是对法律概念的解释将会更准确和科学。2、法学研究的方法走向多元。未来的社会发展将呈现多元的发展趋势。多元的社会也将呈现多元的利益，多元的利益将从不同的层面，不同的角度表现出来，人们的价值取向也将随着多元的利益表现出来，对价值的追求不再是单一的，这种观念必将会反映到法学的研究中去，引起法学研究的多元化。法学研究的多元化首先是法学研究方法的多元化，多元的现实社会为法学研究的方法多样化提供了场所，纯理性的研究，实证的研究、归纳的研究、演绎的研究、注释的研究、理论的研究等方法都将为人们所采用并取得丰硕的成果。加之民主政治的不断完善，法学研究真的成为一种学术的研究，通过这种学术的研究反过来又会促进民主政治的进一步完善，这样整个社会与法学将会保持一种良性的互动，法学在不断完善自己的过程中，为社会提供优质的服务。社会在不断发展自己的过程中也会为法学提高肥沃的土壤。3、法学本土知识和世界先进思想的融通。法律制度是人类社会发展过程中的文明的里程碑，是世界的先进文明所公认的，法学是法律制度的理论升华，法学更需要世界的认同，所以本土的法学知识和世界先进的法学思想的融通是非常必要的。将来的中国法学会在对外开放时对外来的法学思想科学对待。对他人不再盲目崇拜，对自己不再固步自封，吸收他人先进的科学方法和思想，融入到中国法学的土壤中去，同时也将把自己科学的部分贡献给世界法学。4、理论法学和部门法学的真正衔接。过去和现在的理论法学和部门法学脱节的现象是非常严重的，理论法学更多的是研究与部门法学不着边际的问题，没能起到理论法学应该起到的作用，将来的中国法学由于研究方法的多元化，理论法学将会直接渗透到部门法学中去吸取营养，从理性的高度将其升华，反过来指导部门法学。5、边缘法学的不断兴起。科学技术的发展、社会科学的昌盛，法学所面临的天地更加广阔，法学所涉及的内容也将更加广泛。在社会关系更加复杂化的将来，法律规范调整的范围将不断扩大，加之法学研究方法的多元化，自然科学与法学的结合部，其他社会科学与法学的结合部将会出现新兴的边缘学科，新兴边缘法学的出现又将为法学研究开辟许多新的领域，促进法学更加繁荣。6、法学流派将会逐渐形成。对某一种学科的研究理论和方法持相同观念，能形成基本上共同主张的学术群体或理论倾向，我们就通常把它称之为是一种流派。法学流派是指对法学的某一理论及其研究方法持相同观念，并形成基本上共同主张的学术群体或理论倾向，今天的中国法学到目前为止还没有出现法学流派，原因是复杂的，将来的中国法学，法学流派必将会形成。3、中国法学教育的现状？答：中国法学教育在当今面临着大好的发展时机，伴随着政治体制、经济体制、司法体制改革不断深入，高素质的法律人才和管理人才、经济人才将共同构成社会急需的主干人才。改革开放三十年来，中国的法学教育获得了空前的发展，但是在专业的设置和办学规模不断扩展的同时，我们也应该看到存在的问题，法律教育自身存在的结构性制度失范问题日益显现，并且已经成为影响中国法学教育能否走向高起点、高质量、高效益、可持续健康发展道路的重大问题。目前法学教育存在的问题可概括为两个方面：一是脱节。在建立国家司法考试制度之前的五十多年中，各法律职业并不以经历系统的正规法学教育作为入门的条件或任职的资格，各法律职业以在职人员法律培训代替之前的法学教育，正规法学教育并不以法律职业需要的人才作为明确的培养目标，法律教学的内容、方法跟各个环节没有自觉的贯彻法律职业的基本要求，法学教育缺乏法律职业部门的参与和指导，这使得法学教育和法律职业之间无法产生良性的互动，法学教育所培养的人才很难满足法律职业的需要，尤其是高层次的需要，法学教育领域存在的其他问题也都与这一脱节问题密切相关，都是由此产生的。如果说这种局面的出现在新中国成立之初还有它的合理性和阶段性，但在我国社会主义法制已经历经半个世纪的发展、完善之后，这种脱节的延续已经严重背离了法学教育的宗旨和法律职业的发展要求，阻碍了我国的法制建设，已经成为了当前法学教育的根本缺陷之一。法学教育存在的第二个问题是分散或者可称之为混乱，不统一。主要表现在两个方面：一是法律人才培养途径不统一。二十世纪八十年代，为解决法律人才青黄不接的问题，国家提倡多形式、多渠道、多层次兴办法学教育，从而带来了我国法学教育的恢复和快速发展，初步满足了当时国家对法制建设人才的需要，形成了普通高等法学教育、成人法学教育、法律职业教育、中等中专的教育三足鼎立的格局，但随着我国法学教育和民主法制建设的进一步发展，这种法律人才培养途径的不统一也导致了法律人才类型和结构的混乱，而这种混乱和现代的民主政治、市场经济的发展及社会稳定所要求的法的统一是根本矛盾的。这种混乱矛盾虽然因为这几年取消了法律本科专业的划分和调整管理体制而稍有好转，但从总体上来说还没有根本的改善，主要表现是法学教育在当前种类繁杂、层次过多、管理混乱，我国法律人才培养的层次之多是世所罕见，从中专、专科、本科到双学士，再到研究生课程班、研究生班、硕士、再到博士、博士后一应俱全，而如何区分如此众多层次的法律人才培养目标和要求，常常是十分模糊。第二个表现是法律教育运作的极不规范状态。当前，我国法学教育运作的不规范主要表现在缺乏一个统一的办学标准，加之审批混乱和宏观失控，致使大量的办学机构和部门不顾自身的条件一哄而上，盲目开办法学教育，办学机构对办学师资没有明确的资历要求，致使大批根本不具备条件的人员纷纷涌入法学教育的师资队伍行列，多标准招生导致同一法学教育机构的同一教育层次的生源质量参差不齐，课程体系的内容千变万化等等。改革完善的建议：两点思考：一是在观念上重新定位，摒弃法学教育传统观念，重新建立和建构大法学教育的观念。大法学教育指不仅包括学科教育，也包括职业教育；不仅包括学历教育，也包括非学历教育；不仅包括高等法律院校，也包括法律职业部门；不仅涉及教育行政管理，也涉及司法行政管理，多部门联合互动，进入一种综合治理的状态。二是从制度上需要重新建构，实现通史教育和专业教育、学科教育和职业教育的有机的统一管理、统一标准、统一定位。4、法律职业共同体的发展前景答：广义的法律职业共同体，是指除了从事法律职业的律师、法官、检察官这一基本主体外，还包括制定法律的立法人员、法律研究人员和教学人员的全体。可以归纳为三类：一是应用类法律人才，又称为法律实践者，主要指法官、律师、检察官以及立法人员、公证员等。二是学术类法律人才，又称法律研究者，主要指法学教授、法学研究人员等。三是法律辅助类技术应用型人才，如书记员、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等。在我国法治进程之中，法律职业共同体的建立是一个必然的趋势，是一个社会法治文明和法治化程度的重要标志，法律职业共同体的产生与成熟相应的是一个国家法治建设的深入和完善。所谓法律职业共同体就是一个由法官、检察官、律师、公证人员以及法学学者等组成的法律职业群体，是一群精通法律专门知识并实际操作和运用法律的人，是现代社会中法律秩序和社会正义的守护人。他们有共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、气质。使受过法律教育的“法律人”构成一个独立的共同体即法律职业共同体。法律职业共同体是依法治国、建设社会主义法治国家、推进社会全面进步的精神力量、人力资源和制度保障。 法律职业共同体的形成要具备四个要素：专业知识体系或者专业特性的强化；法律信仰的确立；法律职业教育的系统化和强化；司法的真正独立。统一的法律职业共同体的形成对于整个法治传统是不可缺少的，在中国建立宪政和法治国家的进程中，法律职业共同体的形成和扩展具有重要的价值和意义。当前，我国社会公众对法律权威的失望，其实质是对法律职业群体的失望，导致这一结果正是法律职业者的素质结构的缺陷和实践能力的平庸，而这归根结底又是法律职业共同体未能发挥其作用的必然结果，两者之间存在互动性的因果关系。法治是二十世纪的中国的主要追求，从二十世纪初的“变法”到“革命”直到今天的依法治国，这其中涌动着的是中国人对法治的探求和向往。然而，在二十世纪的中国法治发展史上，一个应该受到充分关注但却并未获得中国法学理论界充分正视的问题是：统一而又稳定的法律职业共同体对于中国实现法治的深层意义。很显然，对于二十一世纪的中国法治行程，已经没有理由再忽视这样一个对中国法治具有瓶颈作用和功能的问题了。尤其是对于实现法治的进路而言，建构法律职业共同体已成为无法回避的问题，否则所有的法治图景及立法者与法学家的努力都将化为泡影，无法付诸实现。法律职业共同体应是一个以意义勾连起来的职业共同体，通过分享共同的原则和信念而对法律价值、法律制度有一种自觉的、趋同的倾向和能力，共同肩负实现法治的历史使命。然而，这样的意义共同体，在目前的中国法律职业群体之间却远未形成，相反，却存在一定程度的分裂势态。建构法律职业共同体的路径:法律教育的重新定位；重塑法律职业的理性伦理精神；强化法律职业的准入制度。第三专题 历史的法1、原始社会的习惯与法有什么区别？答：第一，两者产生方式不同。氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变，法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创立和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。第二，二者体现的意志不同。原始习惯反映的是氏族全体成员在利益高度融合的基础上形成的共同意志，体现的是一种社会的意志；而法则是以国家意志的形式体现出来的，主要是社会上占主导地位的阶级的意志，即统治阶级的意志。第三，二者调整的内容不同。原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。如果没有权利与义务的区分，法律就不可能实现对各种行为的调整功能。第四，二者的根本目的不同。习惯的目的是为了维护全氏族或整个部落的共同利益，而法则是以实现统治阶级的利益作为首要目的，以此建立和维护统治利益和社会关系。第五，二者适用的范围不同。原始习惯只适用于氏族成员内部，即只适用于具有血缘关系的同一个氏族或部落的成员；法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民。第六，二者的实施方式不同。氏族习惯也就是每个氏族成员自幼养成的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施。法的实施要以国家强制力为最后的保障。2、试述法产生的一般规律答：法的产生经历了一个长期的、渐进的、复杂的历史演变过程。虽然不同的地区由原始社会转变为阶级社会的具体形式各有特点,法形成的过程也有所不同,但法产生存在着一些共同的规律。这些共同规律包括：1、法的产生的根本原因来看，法的产生的根本原因是社会生产力的发展。社会分工、商品交换和私有制的出现和发展是法产生的经济根源。原始社会发展到后期，由于生产力的发展，出现了三次社会大分工，并最终导致了阶级的分化，私有制、国家和法的产生。法归根到底是生产力发展到一定历史阶段引起生产关系发生变化的结果。随着商品生产和商品交换的发展，商品所有者的地位以及各种经济关系，如买卖、借贷、抵押等，都需要有新的行为规范来确认、调整和保护，这种新的行为规范就是法，它是社会商品经济发展的客观要求。2、从法的形成过程来说，法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。原始社会初期的社会调整往往是个别调整，即针对具体人、具体行为所进行的只适用一次的调整。当某些社会关系发展为经常性、较稳定的现象时，人们为提高效率、节约成本而为这一类社会关系提供行为模式，于是个别调整便发展为规范性调整，即统的、反复适用的调整。以后随着社会的发展，社会形成两个利益对立的阶级，统治阶级需要一种特殊的社会规范来维护其利益，迫使社会成员按照统治阶级意志行事，于是法的调整从一般的规范性调整中分离出来，法的调整逐渐成为社会关系的主要调整方式。法的调整的主体是政治社会中最具权威的组织国家，国家创制法并保证法的实施。3、从法的起源的具体发展过程看，法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。原始社会时期的社会规范主要是习惯，随着私有制和阶级的形成，习惯打上了阶级的烙印具有了阶级性，逐渐转变为习惯法。统治阶级有选择地利用原有的习惯，由国家加以确认，使之成为对本阶级有利的社会规范，而赋予法的效力，从而形成最早的习惯法。随着社会关系的复杂化和社会文明的发展，国家机关根据一定的程序把体现统治阶级意志和利益的规范以明确的文字形式表现出来，逐渐产生了制定法。最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。以后，国家适应社会的需要主动地制定新的法律规范，制定法成为法的主要渊源。因此，法的产生过程，是一个由简单到复杂、由不完善到完善、由自发形成到自觉形成的长期发展过程。4、从法与其他社会规范的关系来说，法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。原始社会的习惯融道德、宗教等社会规范于一体，国家产生之初的习惯法与宗教规范、道德规范等没有明显的界限，三者相互渗透、浑然一体。随着社会的进化、法的发展成熟，法与道德、宗教规范开始分化，法在调整方式、手段、范围等方面自成一体、相对独立，在社会调整体系中占有独特的地位，发挥特殊的作用。3、什么是法的历史类型？法律继承的根据和理由有哪些？（参考课本第101页）答：法的历史类型是指依据法所依赖的经济基础及其所体现出来的国家意志性质的不同，而对古今中外的法所作的基本分类。法的历史类型分为四种：奴隶制法、封建制法、资本主义制法、社会主义法。前三种法由于都建立在生产资料私有制基础上，主要体现剥削阶级的利益和意志，可称为剥削者类型的法。社会主义法是根本有别于剥削者类型的法的最新类型的法律，体现了工人阶级领导的广大人民的意志和利益。所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相承、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。新法律之所以可以而且必然要批判地继承旧法律中的某些因素，其主要的根据和理由在于：第一：社会生活条件的历史延继性决定了法律继承性的客观存在。从根本上说，法律的继承性的依据在于社会生活条件的延续性与继承性。人类社会每一个新的历史阶段开始时，都不可避免地要从过去的历史阶段中继承下来许多既定的成份，生活于现实社会的一代人只能在历史留给他们的既定条件所以许的范围内重新塑造社会的形象和书写他们的历史。第二：法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法律作为社会意味或社会上层建筑的组成部分的产生和发展决定于社会存在或经济基础；在这个前提下，又必须承认法律的相对独立性。法律的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。第三：法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。法律作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系以及其客观规律的科学认识的结晶第四：法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。古代封建社会的法律大量继承奴隶制社会的法律暂且不论，近代以来，英国资产阶级持续沿用英国封建时代的法律，法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定法国民法典。4、试论中国法制现代化的现实道路选择答：法的现代化是指与现代化的需要相适应的法的现代性不断增加的过程，同时也是伴随着社会的转型而相应地由传统型的法制向现代型的法制转化的过程。在当代中国，为了加快法治的进程，实现社会主义法治国家的建设目标，我们以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，贯彻“三个代表”重要思想，分析和吸纳各种法的现代化理论的合理因素，走建设适应法律全球化趋势、并具有中国特色社会主义法制的道路。因此，继承、移植和改革是当代中国法律现代化发展的基本途径和模式。法律继承是指当代中国的法律可以批判地继承旧政权法律中对前者有用的因素。法律继承的内容是十分广泛的，就社会主义法对资本主义法的继承来说，一切能与科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、共和、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力的积极因素都在继承之列。法律移植相当于通常所说的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收，在当前，进行法律移植，要注意：第一，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业。第二，我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件。第三，法律移植的词义与我们通常讲的法律借鉴与吸收是相当的，有时也可能有较多的意义，但并没有太大的区别。第四，在当代中国，应研究国外法学中有关法律移植的经验和理论，特别是研究我国历史上与当代在移植法律方面的经验和理论。法制改革是制度创新，是某一历史类型的法律制度的创新和重构。在当代中国，法制现代化意味着从传统向现代的转型，这样一个转型没有改革的推动是绝不可能成功的。法制改革的内容非常广泛，涉及硬件和软件、表层和深层，其中最重要的是政法体制的改革、法律体系的重构和法的精神的转换。目前，我们正在进行的是改革开放以来第三次大的法制改革，这次变革的基本方面包括：1.实现法律的市场化。2.实现对法律的透明化。3.实现法律的一元化和法典化。4.加大司法改革力度，建立和健全司法审查制度。