年监理工程师考试工程建设合同管理精讲班讲义打印版

.工程建设合同管理精讲班讲义前 言一、近几年考题分布为什么要进行近几年考题分布统计分析呢？需要从以下四个方面回答这个问题：1. 我们是应试学习，也就是说我们学习的目的为了考试，而其它目的可能是次要的，或者是不必要的；2. 历年的考题是有规律可循的，通过对考题分数和考点分布的分析，为我们复习提供指导性的方向；3. 在明确了上述两个问题后，我们需要研究复习所采用的方法，方法应该是因人而异的，但是也有一些共性的方法，在后面的课程中我们一起探讨一些方法，以提高我们复习的效率；4. 在考题分数、考点分布的分析和采用的复习方法有机结合的基础上，还需要探讨考题的特点，进一步提高阅读教材的效率。章目各章分数与比例1（14）12.7%2（20）18.1%3（10）9%4（10）10%5(4)4%6(26)23.6%748(16)14.5%9(6)5.5%各节分数分布见附件举例： 考纲：了解合同的公正与鉴证2007年考题：6. 甲乙双方签订的施工合同，经过了公证机关的公证。当双方发生合同纠纷，人民法院审理该合同纠纷时，应认定经过公证的合同( )。 A. 在任何情况下都可以直接作为认定事实的证据 B. 直接具有强制执行的效力 C. 一定是不可撤销的合同 D. 若有相反证据足以推翻时，不能作为认定事实的依据【答案】D 【解题思路】按照民事诉讼法的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，文书还有强制执行的效力。2008年考题：3建设工程合同的公证和鉴证，在法律上的相同之处是( )。A性质相同，都是国家行政机关对工程合同按照法定程序进行审查B效力相同，即经过法定程序公证和鉴证的合同可以作为人民法院认定事实的依据C适用范围相同，即在国内国外均可采用鉴证和公证任何一种合同审查方式D申请原则相同，都是合同当事人自愿决定是否进行合同的鉴证和公证【答案】D 【解题思路】合同公证与鉴证，除另有规定外，都实行自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。2009年考题：52公证与鉴证的区别包括( )。 A合同公证和鉴证所依据的法规不同 B公证或鉴证的合同在诉讼中的法律证据效力不同 C公证或鉴证过的合同法律效力适用范围不同 D合同公证具有强制性，鉴证贯彻自愿原则 E公证仅限于合同，鉴证除合同外还可包括证明材料的真实性【答案】ABC 【解题思路】合同公证与鉴证的区别 1）合同公证与鉴证的性质不同 合同鉴证是工商行政管理机关依据合同鉴证办法行使的行政管理行为。而合同公证则是司法行政管理机关领导下的公证机关依据公证暂行条例行使公证权所作出的司法行政行为。 2）合同公证与鉴证的效力不同 经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。按照民事诉讼法的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，文书还有强制执行的效力。而经过鉴证的合同则没有这样的效力，在诉讼中仍需要对合同进行质证，人民法院应当辨别真伪，审查确定其效力。 3）合同公证与鉴证的适应范围不同公证作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力。而鉴证作为行政管理行为，其效力只能限于我国国内。2011年考题：6下列关于合同公证的说法中，正确的是( )。A合同公证只能确认合同的真实性 B合同公证由工商行政管理机关作出C合同公证的效力只能限于国内 D经公证的合同，法律效力高于经过鉴证的合同【答案】D 【解题思路】经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。二、复习过程的准备工作（方法与技术）考虑到考生大部分是工程建设领域的骨干，几乎没有时间或难于挤出时间复习，作者认为为了提高复习的效率，应认真体会考纲的要求，在研究考纲要求的前提下，应重点阅读教材的相关内容，并参考近几年的考试题目，分析考试题目的类型（或者出题的方式）和考核的知识点，统计考试分数，以分配考生复习的精力和时间。在过去的十几年执业资格培训实践过程中，通过与众多考生的交流，总结了一些体会，与诸位考生分享。1.目标定义与计划安排从报名考试到获得一级建造师执业资格证书过程可以认为就是一个项目过程，我建议应该按照项目管理的要求运作这个考试项目。项目管理的第一步就是制定项目目标并分解项目目标，考试项目的目标就是各个科目的拟获得的分数，各科考试满分不一样，我们这里所说的本课程预计的目标（分数）不是满分，应该是介于100%和60%之间的分数；获得60%的分数就通过了考试，因此“60%”就是项目最低目标，当然考虑的风险等因素，我们必须加大一些保险系数，各位考生可以根据自己的特点将目标定为70%或80%等；然后，分解目标，通过分析历年的考题，考试分数的分布是有规律可寻的，因此，考生可以根据自己的实际情况，结合分数的分布制定自己的本课程预计的目标（分数），进一步按照项目结构分解的方法，分解各章、各节的预计目标（分数）；为什么还要根据自己的实际情况呢？主要考虑到每一位考生的知识背景不一样，学习方法与特长不一样，在设置各个子目标时进行取舍。通过上述分数的统计，可以认为本课程的考试分数的分布是有规律可寻的，因此，考生可以根据自己的实际情况，结合分数的分布制定自己的本课程预计的目标（分数），进一步按照项目结构分解的方法，分解各章、各节的预计目标（分数）。考试项目目标结构图完成后，我们再仔细阅读历年的考试题目，体会历年的考试题目在各个子目标覆盖的知识范围内经常考核哪些内容，以及如何考核，由此安排我们的措施计划，真正做到有的放矢，尽可能地节省复习精力。2.风险管理技术+木桶理论（1）风险管理技术风险管理是为了达到一个组织的既定目标，而对组织所承担的各种风险进行管理的系统过程，其采取的方法应符合公众利益、人身安全、环境保护以及有关法规的要求。风险管理包括策划、组织、领导、协调和控制等方面的工作。风险管理过程包括项目实施全过程的项目风险识别、项目风险评估、项目风险响应和项目风险控制。作为考试项目，可能的风险因素不是那么多，无需系统、全面地贯彻风险管理全过程，重点在于风险识别与风险响应。实际上，在我们定义目标和计划安排时，就已经感觉到存在风险，关键在于确定风险因素，并用文字记录项目风险因素，即形成风险识别报告；下一步可以简单地进行风险评级；另一个关键环节是风险响应，风险响应就是制定风险对策，常用的风险对策包括风险规避、减轻、自留、转移及其组合等策略，我们可以利用的对策可能有规避、减轻、自留，考生可以将识别的风险因素一一制定风险对策，这也是因人而异的；在实施我们的考试项目的过程中，这些对策可能会变化，因此还要关注风险管理的最后一个环节风险控制。（2）木桶理论木桶原理又称短板理论，木桶短板管理理论，所谓“木桶理论”也即“木桶定律”，其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木块，而恰恰取决于桶壁上最短的那块。根据这一核心内容，“木桶理论”还有两个推论：其一，只有桶壁上的所有木板都足够高，那木桶才能盛满水。其二，只要这个木桶里有一块不够高度，木桶里的水就不可能是满的。木桶原理是由美国管理学家彼得提出的。说的是由多块木板构成的木桶，其价值在于其盛水量的多少，但决定木桶盛水量多少的关键因素不是其最长的板块，而是其最短的板块。这就是说任何一个组织，可能面临的一个共同问题，即构成组织的各个部分往往是优劣不齐的，而劣势部分往往决定整个组织的水平。针对我们进行的考试项目，在定义目标、安排计划时，不可能将各个科目、各个章节设置同一水平，也就是说组成木桶的木块都一样高，但是，木桶理论提醒我们，组成木桶最短的木块必须达到标准要求的最低水平，否则，由于“最短的木块”导致考试项目实施的失败。木桶理论进一步提醒我们，考试项目的实施还要兼顾各个科目的集成。3.价值工程管理技术价值工程（Value Engineering，VE）是以提高产品或作业价值为目的，通过有组织的创造性工作，寻求用最低的寿命周期成本，可靠地实现使用者所需功能的一种管理技术。价值工程中所述的“价值”，是指作为某种产品（或作业）所具有的功能与获得该功能的全部费用的比值。作为我们进行的考试项目，各个科目的功能是标准化的，即达到各个科目满分的60%就是标准要求的最低功能。当然，我们在定义目标和安排计划时不能按照标准要求的最低功能作为考生的“项目目标”，但是，也没有必要将标准要求的最高功能作为考生的“项目目标”，因此，“项目目标”设置的适度是很关键的，也是因人而异的。那么如何提高考试项目的价值呢？我认为“项目目标”是关键，复习的方法也是很重要的，方法不能放之四海而皆准，但有一点是肯定的，即题海战术是不可取的。我推荐一种方法：1考试 项目的成果 过程方法：参加培训、辅导教材等。重要环节从教材到考试这是我们必须经历的过程，但是，很多考生没有重视从考试返回教材这一重要环节。我在很多场合提到一个观点：“任何模拟题、练习题都无法与考试题目比拟，考试题目是出题专家们的知识与智慧的结晶”。因此，重视对历年的考试题目的训练是使考试项目成功实施的有效途径。在这个重要环节中，对历年的考试题目的训练不仅仅是将历年考试模拟考核一遍，估计一下我们的水平，更关键的是通过对历年试题的训练，要明确哪些是经常考核的，即统计各个知识点的考核频数，还要体会这些知识点考核的方法。三、近几年考题的特点作者将考题分为填选题、因果题、类比题、程序题和判断题（多点集成）几种形式，这为考生掌握应试技巧可能有所帮助。实际上，作者在全国各地讲课时也是首先帮助考生明确本门课程可能的考题类型，考生可以根据不同的考题类型总结考试技巧，作者认为，不同的考核点可能只能出一种或几种考题类型，考生在学习时，在明确了可能的考题类型的基础上，读到该考核点时，读书的信号可能就敏感，印象就会深刻，这是最为关键的。通过分析近几年考题，其难度、综合性等指标趋于保持比较稳定的水平。其考题特点具体表现为：1.填选式考题 例如：法人成立进行注册登记时，应当以( )为住所。 A. 主要办事机构所在地 B. 主要经营场所所在地C. 主要合同履行地 D. 董事长的户口所在地某工程施工需要中断主要公路交通2天，发包人通知该项目监理机构到交通管理部门办理相关的批准手续。按照监理合同示范文本的规定，监理单位完成的此项工作属于（ ）的范围。A.正常监理工作 B.额外监理工作 C.变更监理工作 D.附加监理工作2.因果式考题 例如：某建设项目，承包人与分包人口头约定了施工合同内容，施工任务完成后，由于承包人欠工程款而发生纠纷，但双方一直没有签订书面合同，此时应认定（ ）。A.施工合同成立，但不生效 B.施工合同成立，且已生效C.施工合同不成立，不生效 D.施工合同不成立，但有效某工程设计合同，双方约定设计费为10万元，定金为2万元。当设计人完成设计工作30时，发包人由于该工程停建要求解除合同，此时发包人应进一步支付设计人（ ）。A.3万元 B.5万元C.7万元 D.10万元3. 类比式考题 例如：合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是（ ）。A.保证B.定金C.留置D.质押根据合同法的规定，既具有对合同未违约方给予补偿，又具有对违约方实行制裁双重性质的是（ ）。A.罚金B.赔偿金C.利息D.违约金合同法规定的合同有效条件包括( )。 A. 合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力 B. 当事人意思表示真实 C. 合同当事人签字或盖章 D. 合同应当采用书面形式 E. 不违反法律或社会公共利益4.程序式考题 例如：按合同法的规定，合同生效后，当事人就价款或者报酬没有约定的，确定价款或报酬时应按（ ）的顺序履行。A.订立合同时履行地的市场价格、合同有关条款、补充协议B.合同有关条款、补充协议、订立合同时履行地的市场价格C.补充协议、合同有关条款、订立合同时履行地的市场价格D.补充协议、订立合同时履行地的市场价格、合同有关条款5. 判断（多点集成）式考题 例如：依据施工合同示范文本的规定，由发包人采购材料交付承包人保管时，下列表述中正确的是（ ）。A.材料运抵施工现场后，工程师与发包人共同清点B.到货材料的种类与合同约定不符，承包人应该代为调剂串换C.供货商延误到货影响施工时，发包人应赔偿承包人的损失D.到货材料数量多于合同的约定时，承包人应将多余部分运出工地下列有关隐蔽工程与重新检验提法中正确的有（ ）。A.承包人自检后书面通知工程师验收B.工程师接到承包人的通知后，应在约定的时间与承包人共同检验C.若工程师未能按时提出延期检验要求，又未能按时参加验收，承包人可自行检验D.若工程师已经在验收合格记录上签字，只有当有确切证据证明工程有问题的情况下才能要求承包人对已隐蔽的工程进行重新检验 E.重新检验如果不合格，应由承包人承担全部费用，但工期予以适当顺延某工程材料供应合同被确认无效，双方具有同等过错，购买方有4万元损失，供应方有2万元损失。下列关于双方损失责任承担的说法中，正确的是( )。A各自承担自己的损失 B分别赔偿对方的损失C供应方赔偿购买方1万元损失 D供应方赔偿购买方2万元损失根据FIDIC施工合同条件，工程竣工验收不合格且经过修复缺陷后重新检验仍未通过的，工程师有权选择处理方法。下列处理方法中，错误的是( )。A指示承包商修复缺陷后再进行检验 B经业主同意折价接收工程并签发接收证书C建议业主解除施工合同 D颁发接收证书并延长缺陷通知期的期限需要说明的是：2011年考题判断（多点集成）式考题的数量比任何一年都多，难度加大。可以这样推测：这是未来考核的趋势；进一步推理：学习方法上要侧重于理解，而不是记住什么。详细内容参阅2011年考题答案与解题思路181.第一章建设工程合同管理法律基础（1）一、 内容提要第一节建设工程合同管理概述一、建设工程合同相关法律体系二、建设工程合同管理的任务三、建设工程合同管理的方法第二节合同法律关系一、合同法律关系的构成二、合同法律关系的产生、 变更与消灭三、代理关系二、 考纲要求：熟悉：代理关系 掌握：合同法律关系三、内容讲解第一章建设工程合同管理法律基础（1）第一节建设工程合同管理概述一、建设工程合同相关法律体系建设单位勘察设计单位施工单位监理单位咨询单位材料、设备供应单位建设工程合同相关法律体系分包单位（一）合同管理的体系 1、中华人民共和国合同法必须适用2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布建设工程施工合同（示范文本）建设工程勘察合同（示范文本）建设工程设计合同（示范文本）建设工程委托监理合同（示范文本）以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。（二） 建设工程相关法律体系1、 基本法律民法通则本章第二节2、 规范市场经济流转的基本法合同法第二章、第四章、第七章3、 规范建筑市场工程采购的主要法律招标投标法第三章4、 规范建筑活动的基本法律建筑法5、 合同订立履行中需提供担保的担保法本章第三节6、 合同订立履行中需提供投保的保险法本章第四节7、 建设合同工程合同中需要建立劳动关系的劳动法8、 合同需要公证、鉴证的公证暂行条例合同鉴证办法本章第五节9、 合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的仲裁法10、合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的民事诉讼法二、建设工程合同管理的任务（一）发展和完善建筑市场（二）推进建筑领域的改革 我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制。（三）提高工程建设的管理水平（四）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪三、建设工程合同的管理方法（一）严格执行建设工程合同管理法律法规（二）普及相关法律知识，培训合同管理人才（三）建立合同管理机构，配备合同管理人员（四）建立合同管理目标制度(五)执行合同示范文本制度第二节 合同法律关系一、合同法律关系的构成（一）合同法律关系的概念1、概念合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的（通过当事人约定的）权利义务关系。2、合同法律关系的要素合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。（二）合同法律关系的主体合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。1、自然人2、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。（2）法人应当具备的四个条件 依法成立程序合法 有必要的财产或经费实体要件，也是承担责任的基础 有自己的名称、组织机构和场所外在表现 能独立承担民事责任最本质的条件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的组织章程规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所（法人注册登记所在地）。3、其他组织其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。（三）合同法律关系的客体合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。1、物。是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。2、行为。指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。3、智力成果。是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密等。（四）合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定的和法律规定的权利义务。也是合同的具体要求，它决定了合同法律关系的性质，也是联结合同主体的纽带。1权利：权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。2义务：义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。举例： 1.委托监理合同法律关系的客体是( )。A监理工程 B监理服务 C监理规划 D监理投标方案答案：B 解析：建设工程实施阶段所签订的其他合同，如勘察设计合同、施工承包合同、物资采购合同、加工承揽合同的标的物是产生新的物质成果或信息成果，而监理合同的标的是服务2. 监理公司取得法人资格的时间为( )日。A注册资金到位 B. 公司成立 C工商行政管理机关核准登记D建设行政主管部门颁发资质证书答案：C 解析：法人可以分为企业法人和非企业法人两类，企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。 二、合同法律关系的产生、变更与消灭（一） 合同法律关系的产生、变更与消灭的条件法律规范法律事实合同法律关系的产生、变更与消灭两个条件(二)法律事实的概念能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。（三）行为 行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。 行为还可分为合法行为和违法行为。 此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决 等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。 (四)事件 事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系 产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。 事件可分为自然事件和社会事件两种。（行为和事件的根本区别在于是否是以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的）三、代理关系(一)代理的概念和特征 代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征（学员应根据教材的内容，理解下列特征）： 1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 2代理人以被代理人的名义实施代理行为 3代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 4被代理人对代理行为承担民事责任 (二)代理的种类 以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。 1委托代理 委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。 在建设工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托监理、招标代理等。 2法定代理 法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力 或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。 3指定代理 指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托 代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。 (三)无权代理 无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以 下几种情况： (1)没有代理权而为代理行为； (2)超越代理权限为代理行为； (3)代理权终止为代理行为。对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后，将无权代理行为转化为合法的代理行为。但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为不作否认表示的，视为同意”。 （四）代理关系的终止1.委托代理关系的终止（1）代理期间届满或者代理事项完成（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力（4）作为被代理人或者代理人的法人终止2.指定代理或法定代理关系的终止（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定（4）监护关系消灭举例：1. 某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。 材料交货后货款未支付，供应商应以( )为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。 A. 监理单位 B. 分公司 C. 建设单位 D. 施工企业答案：D解析：本题考核的是“代理”的有关内容。关于代理的概念和特征：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担 的法律行为。2.项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是( )。 A委托代理 B法定代理 C指定代理 D转代理答案：A解析：委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。第一章建设工程合同管理法律基础（2）三、 内容提要第三节 担保合同一、 担保的概念 二、 担保方式三、保证在建设工程中的应用第四节 工程保险一、保险概述二、建设工程涉及的主要险种三、保险合同管理第五节 合同的公正和鉴证法律制度一、合同的公正四、 合同的鉴证五、 合同的公正和鉴证的相同点与区别二、考纲要求：了解：合同的公正和鉴证熟悉：建筑工程一切险掌握：合同担保三、内容讲解第一章建设工程合同管理法律基础（2）第三节 担保合同一、担保的概念担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。二、担保方式担保法规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。例: 履行合同的担保方式包括( )。 A投标保证 B留置 C动产抵押 D定金 E违约金答案：BCD 解析：担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。根据本题的备选答案，违约金不是担保的方式，是承担违约责任的方式；而答案A投标保证是担保的方式之一，但不是履行合同的担保方式，是订立合同的担保方式之一。回答本题的关键在于注意履行合同的担保方式，不是所有的担保方式。(一)保证 1保证的概念和方式 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或 者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。 一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任 的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保 证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以 要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。注意：在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。2保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人： (1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 (2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 3保证合同的内容： 保证合同应包括以下内容： (1)被保证的主债权种类、数额； (2)债务人履行债务的期限； (3)保证的方式； (4)保证担保的范围； (5)保证的期间； (6)双方认为需要约定的其他事项。 4保证责任： 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取 得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。 例: 担保方式中的保证，实际运用过程中应理解为（ ）。A.债务人和债权人约定，债务人向债权人保证履行合同义务B.债务人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务C.保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务D.保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务答案：C解析：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。 (二)抵押 1抵押的概念： 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 2抵押物（学员应注意区别可以抵押和不可以抵押的财产） 债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够 成为抵押物的财产必须具备一定的条件。 (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物； (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产； (5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； (6)依法可以抵押的其他财产。 下列财产不得抵押： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。 当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效；当时人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 3抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。 4抵押权的实现 ， 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折 价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 例: 在担保法规定的担保方式中，不能作为抵押的财产包括( )。A 土地使用权 B社会团体的教育设施 C土地所有权D抵押人所有的交通工具 E依法被监管的财产答案：BCE 解析：依据担保法，下列财产不得抵押： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)依法不得抵押的其他财产。 (三)质押 1质押的概念 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。 2质押的分类 质押可分为动产质押和权利质押。 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。能够用作质押的动产没有限制。 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括： (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； (2)依法可以转让的股份、股票； (3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； (4)依法可以质押的其他权利。 (四)留置 留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同 约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。注意：（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提；并且债务人的债务已经到了履行期。 （2）由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。 (五)定金定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定 数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。三、保证在建设工程中的应用在建设工程中，保证是最常用的担保方式。保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。 在建设项目中，无论是施工投标阶段，还是施工履约阶段，由银行或第三人提供的信用担保（投标保函、履约保函）都是担保法中所规定的保证。预付款担保也是如此。第四节 工程保险一、保险概述（一）保险的概念保险，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。（二）保险合同的概念保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费用义务的人；保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或给付保险金责任的保险公司。保险合同在履行中还会涉及被保险人和受益人的概念。被保险人是指其财产或者人身受保险合同的保障，享有保险金请求权的人；受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。（三）保险合同的分类1 财产保险合同：财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。2 人身保险合同：人身保险合同是指以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。二、建设工程涉及的主要险种建设工程涉及的险种很多，但狭义的工程保险则是针对工程的保险，只有建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险）。（一）建筑工程一切险1概述 建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。 建设工程一切险往往还加保第三者责任险。第三者责任险是指凡在工程期间的保险有 效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。 2投保人与被保险人 建设工程施工合同(示范文本)规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，采用建设工程施工合同(示范文本)签订合同，应当由发包人投保建设工程一切险。 建筑工程一切险的被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定 风险的有关各方(即具有可保利益的各方)，均可作为被保险人。如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。被保险人可以包括：(1)业主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。 3责任范围：保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿： (1)自然事件，指地震、海啸、雷 电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；(2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。 4除外责任（学员应理解或记住除外责任的全部内容） 保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿（仅指建筑工程一切险物质损失部分，不包括第三者责任险）： (1)设计错误引起的损失和费用；(2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失； (5)维修保养或正常检修的费用(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失； (7)盘点时发现的短缺；(8)领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；(9)除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失； (10)除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。 5第三者责任险（保险责任）： 建筑工程一切险如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：(1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；(2)被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。 6赔偿金额： 保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被 保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。 7保险期限：建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵 工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。（二）安装工程一切险（及第三者责任险）（大纲无要求）1、概述： 安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种。2、责任范围： 保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：(1)自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；(2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件。包括火灾和爆炸。3、除外责任4、保险期限 安装工程一切险的保险期限，通常应以整个工期为保险期限。一般是从被保险项目被缷至施工地点时起生效到工程预计竣工验收交付使用之日止。如验收完毕先于保险单列明的终止日，则验收完毕时保险期也终止。三、保险合同的管理（大纲无要求） (一)投保决策 保险决策主要表现在两个方面：是否投保和选择保险人。 针对建设工程的风险，可以自留也可以转移。在进行这一决策时需要考虑期望损失与风险概率、机会成本、费用等因素。例如：期望损失与风险发生的概率高则尽量避免风险自留。如果机会成本高，则可以考虑风险自留。当决定将建设工程的风险进行转移后还需要决策是否投保。风险转移的方法包括保险风险转移和非保险风险转移。在比较风险自留的损失和保险的成本时，可以采用定量的计算方法。 在进行选择保险人的决策时，一般至少应当考虑安全、服务、成本这三项因素。在进行决策时应当选择安全性高、服务质量好、保险成本低的保险人。 (二)保险合同当事人的管理义务 保险合同订立后，当事人双方必须严格地、全面地按保险合同订明的条款履行各自的义务。在订立保险合同前，当事人双方均应履行告知义务。在保险事故发生后，投保人有责任采取一切措施，避免扩大损失，并将保险事故发生的情况及时通知保险人。保险人对保险事故所造成的保险标的损失或者引起的责任应当按照保险合同的规定履行赔偿或给付责任。 对于损坏的保险标的，保险人可以选择赔偿或者修理。如果选择赔偿，保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额。并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险时此保险标的的价值取得保险标的的部分权利。 (三)保险索赔 对于投保人而言，保险的根本目的是发生灾难事件时能够得到补偿而这一目的必须通过索赔实现。 首先，工程投保人在进行保险索赔时，必须提供必要的，有效的证明作为索赔的依据。 其次投保人应当及时提出保险索赔第三，要计算损失大小。例: 建设工程一切险的被保险人可以包括( )。A. 业主 B. 总承包商 C. 分包商 D. 业主聘用的监理工程师 E. 设备供应商答案：ABCD 解析：按照所提供的教材的解释，建筑工程一切险的被保险人范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方(即具有可保利益的各方)，均可作为被保险人。如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。被保险人可以包括：(1)业主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。第五节 合同的公正和鉴证法律制度一、合同的公证 (一)合同公证的概念 合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性 进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是公证处。公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。 (二)合同的公证程序 当事人申请公证公证员应当对合同进行全面审查，既要审查合同的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力。公证员对合同的全面审查公证员对申请公证的合同，经过审查认为符合公证原则后，应当制作公证书发给当事人。对于追偿债款、物品的债权文书，经公证处公证后，该文书具有强制执行的效力。 二、合同的鉴证 (一)合同鉴证的概念和原则 合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以 证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的鉴证机关是县级以上工商行政管理局。 我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。 (二)合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容 合同鉴证应当审查以下主要内容： (1)不真实、不合法的合同； (2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的； (3)当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的； (4)不能即时鉴证，而当事人又不能等待的；(5)其他依法不能鉴证的。(三)合同鉴证的作用 合同鉴证的作用有以下几点：(1)经过鉴证审查，可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同；(2)经过鉴证审查，可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷；(3)经过鉴证审查，便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。 三、合同公证与鉴证的相同点与区别（重点）(一) 合同公证与鉴证的相同点 原则、内容和范围、目的相同。 合同公证与鉴证，除另有规定外，都实行自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。 (二)合同公证与鉴证的区别 1合同公证与鉴证的性质不同 合同鉴证是工商行政管理机关依据合同鉴证办法行使的行政管理行为。而合同公证则是司法行政管理机关领导下的公证机关依据公证暂行条例行使公证权所作出的司法行政行为。 2合同公证与鉴证的效力不同 经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。按照民事诉讼法的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，文书还有强制执行的效力。而经过鉴证的合同则没有这样的效力，在诉讼中仍需要对合同进行质证，人民法院应当辨别真伪，审查确