从解释论看物权行为与中国民法崔建远

从解释论看物权行为与中国民法崔建远 清华大学法学院教授上传时间:2004-6-13物权行为的独立性和物权行为的无因性是德国民法的特有理论,中国的许多学者认为,我国现行法确立了物权行为制度,笔者对此持有异议,并想从解释论的角度予以辨明。一、如何解释我国民法通则第72条第2款的规定,我国合同法第133条的规定有些赞同中国民法采取了物权行为理论的学者(以下简称为肯定论者),认为民法通则第72条第2款关于“按照合同或者其他方式合法取得财产”的规定、合同法第133条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定等条文,是否承认了独立的物权意思,未予明确。在这种情况下,应当按照民法通则第72条第2款所处的位置来确定所谓“合同”的性质。“按照合同”取得所有权,显然要求有关于取得所有权的合意,该合意属于物权合意。1由于合同法第2条关于合同的界定未排除物权合同,所以,合同法第51条所谓合同的效力待定是指物权合同的效力待定。2对此观点,笔者从以下几个方面予以分析和评论。首先,如果立法者制定民法通则时并未考虑承认还是否定物权行为,其第72条第2款并未否定物权意思表示之语,只是在陈述客观现象,那么,笔者没有异议。如果论者把当事人双方关于移转标的物所有权的合意,作为构成买卖等合同的意思表示的组成部分,换言之,形成买卖等合同的效果意思由两部分构成,即由发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思组成,那么,笔者表示赞同。但如果论者是在遵循民法通则未否认物权行为,其第72条第2款就是规定了物权合意,承认了物权行为的逻辑,那么,笔者则持有不同见解。该观点及其逻辑的不妥,表现在它极不周延。其例证之一是,中国民法未明确表态否认约因制度(),民法通则第4条关于民事活动应当遵循有偿原则的规定,合同法第186条第1款关于任意撤销赠与的规定,以及其他有关条款的规定,与约因制度的精神及功能相像,是否就解释为承认了约因制度?恐怕多作否定的回答。其例证之二是,中国民法未明确表态否认亲权制度,民法通则第16条至第19条以及第133条关于监护的规定,与亲权制度的许多内容重合,是否就解释为对亲权制度的承认?通说同样持否定意见。其例证之三是,中国民法未明确表态否定“口头证据规则”(),合同法第61条和第125条关于合同解释的规定,有些方面与“口头证据规则”的内容或功能相符,是否就解释为承认了“口头证据规则”?至今未见有人如此表达。其次,如果此处所谓“物权合意”属于物权行为范畴,那么,笔者认为这是曲解了民法通则第72条第2款规定的本意,忽视了相关制度未体现出物权行为理论这一事实。由于法律制度并不是由各个具体的法律规范相加而成的总和,而是一个内容连贯的规则体系,其中的每一项规范都有其特别的意义。因此,我们不仅要正确理解各个用语或句子的意义,同时还必须正确理解某些规则的意义以及各项规则之间的关系。我们“适用”的不仅仅是某一个别的法律文句,而是整个法律规则,有时甚至同时适用若干项法律规则。所以,解释法律不仅要揭示某个具体的用语的意义,而且往往要说明整个规则组合的意义以及各个规范之间的关系。3这个思想及方法具体运用到解释民法通则第72条第2款的规定、合同法第133条的规定上,就形成这样的结论:如果这些法律规定承认了物权行为的独立性与无因性,那么,在相当的民法领域必然有相应的体现,相关的民法制度必须予以衔接和配合,否则,就不宜得出法律承认了物权行为制度的结论。事实是,我国现行法在相关制度上无此衔接和配合,兹分析如下:(一)法律行为无效的原因民法通则第58条第1款第5项规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。合同法第52条第4项规定,损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。假如按照上述物权行为肯定论者的解释,我国法确立了物权行为制度的话,它们也适用于物权行为。这样一来,问题便发生了:物权行为在于履行债务,仅具技术性,伦理上为中立,不发生其内容是否背于公序良俗之问题,物权行为本身仍属有效,基于无因性之理论,并不受原因行为(私娼馆买卖)无效之影响。4物权行为是否独立实在是一个高度技术性的选择,完全不涉及任何价值理念的选择。5就是说,买卖合同等“债权行为”不得违反社会公共利益,违反者无效,但在“债权行为”被确认为无效之前,因履行它而形成的物权行为不受其影响,即依然有效。6事实是,民法通则第58条和合同法第52条未作这样的区分,民事行为因侵害社会公共利益无效场合,没有例外承认什么物权行为依然有效。这表明,物权行为肯定论者对民法通则第72条第2款和合同法第133条规定的解释,得不到相应制度的支持。(二)民事行为无效、被撤销、不被追认时的法律效果民法通则第61条第1款规定的民事行为无效、被撤销后的返还财产,须是以不当得利为其法律基础,对合同法第58条规定的返还财产也应如此理解。但是,若把返还财产的法律基础定为不当得利,那么,合同法第58条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”的规定,就显得不可思议。因为,不当得利中的所谓“利益”,既可以表现为有体物(所有权)的类型(侵权行为引起的不当得利类型,常有其表现),也可以表现为“差额”的利益形态(给付不当得利中时有发生),还可以表现为定量化的价值(添附造成的不当得利类型的利益形态)。无论何者,都“能够返还”,且“有必要返还”,除非债权人免除此项债务。如此,合同法第58条规定“因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,不是莫名其妙吗?!其实,只要我们不按合同法承认了物权行为及其无因性来解释,其第58条规定的各个层次就各有妙用,意味深长:如果财产为有体物并且继续存在,合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人,从权利的角度看,所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖,或者给付本来就是劳务,那么,形成“不能返还”,就“应当折价补偿”。虽然仅就文义,可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质,也可以寻找不当得利的法律基础,但从体系解释的方面考虑,因第58条后段规定有“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”,所以,只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利,才符合逻辑。如果双方均有所给付,合同无效或者被撤销时,当事人愿意采用“差额”法返还不当得利,即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利,那么,也就“没有必要返还”给付的原物了。(三)合同解除制度有溯及力的合同解除,可以发生的法律后果,合同法第97条并列规定了“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种。从中华人民共和国合同法(建议草案)7到现行合同法条文的演变观察,“恢复原状”仅仅指原物返还;“采取其他补救措施”是从“几种类型的不当得利返还”改过来的。具体些说,所谓“恢复原状”,其含义较中华人民共和国合同法(建议草案)第103条规定的恢复原状为窄,仅仅指“有体物的返还”,不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型属于“采取其他补救措施”。如果合同法采纳了物权行为理论,“恢复原状”、“采取其他补救措施”就不应并列,只规定一种就足够了。其道理在于,返还原物固然是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态,返还受领的金钱同样是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态;在受领的标的为劳务或物品利用的场合,其返还依旧是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态;应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的,应按该物的价款予以返还,还是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态。8在实行物权行为独立性与无因性的法制下,这些恢复原状的法律基础是不当得利返还,而非物的返还请求权。既然如此,对于这些返还类型完全可以用一个上位概念,如“不当得利返还”,或“恢复原状”,或“返还财产”,或其他什么表述加以概括,不应采用“恢复原状”和“采取其他补救措施”两个范畴并列的模式。合同法第97条把“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列,只要立法者未犯逻辑错误,就表明它们各自具有自己的法律基础,如果以直接效果说作为分析合同解除的法律效果的基础,那么,“恢复原状”适用于原物返还场合,从权利的角度讲,属于物的返还请求权;“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合,从权利的角度看,属于不当得利返还请求权;“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后,当事人还有损失的情形,为民事责任的范畴。这些解释,只有在合同法未确立物权行为制度的情况下才能成立。(四)错误制度如果合同法采取了物权行为理论,那么因错误而撤销合同就得区分何种情况下撤销债权行为或物权行为。依据区分债权行为和物权行为的法制,债权行为上的意思表示有错误,如甲出卖某画给乙,误书价金,而甲撤销其意思表示时,若设画尚未交付,甲免除给付义务,已为给付的,可以按照不当得利的规定请求返还。物权行为上的意思表示有错误,如甲出卖画给乙,误交画,而甲未撤销其意思表示时,可以不当得利规定请求返还画的所有权。在撤销的情形,则得主张所有物(画)返还请求权。9不过,在中国大陆的民法上,上述误交画之例属于不适当履行买卖合同,除非成立代物清偿,就要一方面由乙返还画,另一方面请求甲承担违约责任。对于乙返还画的处理模式,不认为交付画是个物权行为,也不需要先撤销存在着重大误解的该“物权行为”,甲只要径直基于所有物返还请求权,10请求乙返还画,就能达到目的。此外,有的案例是合同无效,返还错误交付的物品。就是说,合同法第52条第1款第1项不会适用于误交画之例。笔者尚未发现以物权行为错误的理论来处理误交标的物的判决。德国及中国台湾民法及其理论认为,在内容错误的情况下,因物权行为与债权行为的内容不尽相同,11物权行为仅仅以物权变动为其法定内容,其所涉及的物权变动,即使不符合债权行为的内容,原则上仍然是当事人所欲为的物权行为,而无错误可言,以买卖为例,在物权行为,其内容仅为“我给予买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”,而非“我基于买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”12因而当事人即使对债权行为的内容发生错误,物权行为仍然不受其错误的影响。13与此不同,在中国大陆民法,买卖合同被撤销时,标的物所有权复归于出卖人。这表明,中国民法在此类情况下未采取物权行为制度。14在表示错误,且同时实施了债权行为与物权行为的情况下,依据德国民法理论,有时债权行为与物权行为具有瑕疵共同,例如出卖人由于说错,而将一特定的大衣说成特价的商品,顾客随即付清价金,并取走该大衣;15有时债权行为与物权行为则分别具有不同的瑕疵原因,例如甲欲出卖车与乙,却误说成车,买卖契约成立后,甲在交车时,告知乙,“车停在车库内,汝可自行取之”,结果乙依照甲的话而驾车离去。此时甲固然可主张买卖契约因表示错误而撤销之。但对于物权行为,甲并未有表示错误,盖甲系误以为其所表示者为移转车所有权,而实际上其系表示移转车所有权,此为意思表示的内容错误。16但此时甲就错误的意思表示所为的撤销,则仍及于债权行为与物权行为。17在中国民法上显然没有区分上述情形,从而未反映出采取了物权行为理论。在物的性质错误场合,按照中国台湾民法规定,其错误必须在交易上具有重要性,始得撤销债权行为(第88条第2项)。物的性质如何?错误是否在交易上具有重要性?原则上系依债权行为的种类及内容而决定,与仅以物权移转为内容的物权行为无关,因而当事人纵然对物的性质发生错误,而为债权行为,但对于因此而为之物权移转通常不生错误,此点亦适用于当事人资格错误的情形。18但在中国民法上同样未作上述区分,从而未反映出采取了物权行为理论。需要予以衔接和配合的领域,还有善意取得、债权让与等制度,从我国现行法的规定看,均无确立了物权行为制度的痕迹。第三,物权变动与物权行为不得混淆。肯定论者把民法通则第72条第2款、合同法第133条的规定解释为确立了物权行为制度,实际上是混淆了物权变动与物权行为,是不论何种法制都一律采用德国民法关于负担行为与处分行为二分的框架解释法律的表现,其思维模式不可取。众所周知,物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在,但它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式。在法国民法、前苏俄民法上,因它们未确认物权行为制度,故因买卖等合同引起的物权变动系合同履行的结果,是个事实行为,不会是物权行为。在日本民法上,其通说也作如此解释。德国、中国台湾的民法理论则认为,从意思表示的角度、物权运动的层面看,物权变动包含着物权合意加上交付或登记,或者单方的物权意思表示,它们都是物权行为。也正因如此,物权行为论者在没有证明成功中国法在立法计划中设计有物权行为制度的情况下,就把中国法有关物权变动的规定作为中国法承认了物权行为的证据,是不符合民法思维规律的,难以服人。第四,依据法律规范在法典中所处的编章位置来判断其性质,往往误入歧途。肯定论者之所以把民法通则第72条第2款的规定解释为确立了物权行为制度,理由之一是该条款处于物权的编章。19对此,笔者持有异议。虽然法典化要求物权法律规范汇集于物权法编,债法规范应置于债法编名下,但基于方便、强调、具体制度集中一处、公平正义等要求,在立法技术上,允许物权法编里存在某些债法规范,债法编中伴有若干物权法律规则,甚至物权规范和债权规范发生更加密切的联系。在中国台湾民法上,债之关系,有附随其他制度在物权法编规定者,例如基于相邻关系所发生之损害赔偿责任(第779条、第786条等),遗失物拾得人之报酬请求权(第805条)。物权关系亦有附带在债编规定者,例如不动产出租人之留置权(第445条)及承揽人之法定抵押权(第513条)。在物权关系上订立债权契约常有之,例如共有物分管契约、不得分割的约定等,而实务上认为分管契约对于应有部分受让人仍继续存在,赋予物权之效力。20物权与债权亦具有互换关系,例如永佃权之设定,定有期限者,视为租赁,适用关于租赁之规定。21在中国大陆,在国有土地使用权设定部分,会出现国有土地使用权出让合同甚至转让合同;在地役权设定中,会有地役权合同;在土地承包经营权设定问题上,会存在农业承包合同;在抵押权设定、质权设定领域,会规定抵押合同、质押合同。即使按照德国民法理论思维,也应当是国有土地使用权设定、地役权设定、土地承包经营权设定、抵押权设定、质权设定是物权行为,而国有土地使用权出让合同、地役权合同、农业承包合同、抵押合同、质押合同都是或主要是关于债权债务的规定,属于债权合同。22既然物权规范和债权规范之间的情形如此复杂,简单地以“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”在法典中所处的位置确定其中“合同”的性质,显得草率,此其一。合同法第133条的规定延续了民法通则第72条第2款的规定,置于其第9章“买卖合同”之下,而即使在德国学者看来,买卖合同也属于债权行为,债权行为中含有的标的物所有权移转的意思表示应当归属于债权行为的意思表示之内,而不应得出它是物权行为的结论。可是肯定论者仍倾向于把它解释为物权行为,这在逻辑上存在问题,此其二。进而,在中国民法未明确表态确立还是否定物权行为的大背景下,关于物的所有权移转的规范,有的法将它放置于物权的章节,有的法把它安排在债法的领域,在解释上应当如何选择呢?鉴于标的物所有权的移转可以因债权行为引起(按照法国民法、前苏联民法的有关规定),可以因债权行为加上交付或登记这类法律事实构成来引发(依据合同法第133条等规定),鉴于物权法中可以存在相当多的债的规范,于是选择法律未确立物权行为的理由更为充分,逻辑上更为顺畅,此其三。立法目的、立法计划中没有物权行为制度,而该项制度又事关重大,在法律解释上却说法律的某条某款规定了物权行为,理由显然不够坚强有力。对此,下文将进行比较详细的分析,此其四。其实,有些肯定论者的态度更实事求是一些,承认因当时的立法条件所限,民法通则并未考虑承认还是否定物权行为。问题在于,仅仅完成这种消极的工作远远不够,只有证明民法通则具有设立物权行为的立法目的、立法计划,才能说服众人。这种证明的效力取决于寻觅到的“证据”的性质,最有说服力的“证据”是立法说明和有权解释。依据我国现行法的规定,有权解释包括全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门等所作的解释。解决此处所论民法通则第72条第2款和合同法第133条的规定是否确立了物权行为制度的问题,宜看全国人民代表大会常务委员会以及最高人民法院的解释。无论是王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第四次会议上对中华人民共和国民法通则(草案)所作的说明,还是顾昂然同志在第九届全国人民代表大会第二次会议上对中华人民共和国合同法(草案)所作的说明,均未宣布这些法律承认了物权行为制度。最高人民法院的司法解释也没有作出承认了物权行为理论的解释。第五,把民法通则第72条第2款、合同法第133条的规定,解释为我国现行法承认了物权合意乃至物权行为,从比较法的角度看,确实牵强。1922年10月31日通过的前苏俄民法典第66条规定:“物的所有权,依让与人与受让人间所缔订之契约而移转。对于特定物,自缔订契约之时起,受让人取得所有权,关于依种类规定之物(以数量、重量、长度计算之物),自其交付之时起,受让人取得所有权。”23此处所谓契约是物权契约还是债权契约?答曰:“买卖合同的法律后果,是出卖的财产的所有权由卖主转移给买主”24“把出卖的财产底所有权由出卖人移转给买受人,或是在国家机关之间的契约上把占有、使用及处分权移转,这就是买卖契约的决定性的特征。”251964年10月1日起实施的前苏俄民法典承继了1922年前苏俄民法典第66条的基本思想,只是在需要登记的场合做了些修正。它于第135条规定,按合同取得财产的所有权,如果法律或者合同没有其他规定,自财物交付之时起产生。如果关于转让物的合同须要登记,则所有权自登记之时产生。此处“作为所有权产生根据之一的这类合同,例如有买卖合同、供应及其他中介商品交换行为的合同。”26这表明是“债权合同”而非物权合同。此处“如果关于转让物的合同须要登记,则所有权自登记之时产生。”不是对“债权合同”引起物权变动的抛弃,而是出于公示和保护交易安全的需要,将此类物权变动的法律事实完善为“债权合同”加上登记。前苏联的民法著述在法律行为理论中不提物权行为的概念,也无物权行为的类型,27也佐证着其法律所谓合同引起标的物所有权移转,是指“债权合同”引起所有权的变动。上述结论得到了下述事实的印证:一是否定私有制民法的思潮盛行,列宁曾经指出,将罗马法典运用到苏维埃民事法律关系上是不可容忍的。28二是前“苏联法背离罗马法系的传统,不接受物权概念。”29其民法学说认为,将民事权利区分为绝对权和相对权,物权和债权,是以罗马法为根据的资产阶级民法所通用的。资产阶级法律中典型的物权质权,在苏维埃法律的大多数场合下没有物权的性质。30连物权概念都抛弃的民法,很难想象还能承认物权行为。三是前苏联的民法把公证、登记作为某些买卖、租赁等合同的生效要件。31在这里,应该进行登记的恰恰是合同本身,而不是合同的标的物。32住宅买卖合同只有在登记之后才认为已经订立。33这显然是把公证、登记作为了买卖合同等债权行为的生效要件,有的称之为成立要件,而不是物权变动的生效要件。如果承认了物权行为的话,显然应当是登记为标的物所有权移转的生效要件,登记与否不影响买卖等合同的效力。四是前苏联的民法著述在法律行为部分不提物权行为,如果前苏联民法承认了物权行为,其教科书的法律行为部分不作出反映是不正常的。五是有的前苏联的学者主张,构建苏联民法典时,法律行为一章的规定,应当包括在债编里面。34这种模式首先影响到前东欧的一些国家的立法,前捷克斯洛伐克、前保加利亚、前波兰在民事立法方面都运用了苏联的丰富经验。35如1950年的前捷克民法典第111条关于“特定物所有权之移转,如契约未作其他规定或未有其他特别命令之规定,根据契约本身。如系非特定物,则所有权之移转必须实行交付该物”的规定,与1922年的前苏俄民法典第66条的规定如出一辙。1964年的前捷克斯洛伐克民法典第134条,1975年的前德意志民主共和国民法典第26条,1977年重新颁布的前匈牙利民法典第117条,都仿效前苏俄民法典的规定。361951年的前保加利亚财产法第77条关于“所有权因法定契约、时效或其他法律所定之方法而取得之”的规定,在精神上也与前苏俄民法典第66条的规定大同小异。再看中国民法通则第72条第2款的规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同法第133条的规定几乎是其翻版,它们的基本精神甚至于大部分表述都相同于前苏俄民法典关于种类物所有权移转的规定。这种相同或相似是偶然的巧合,还是中国法受了前苏联法及其理论的影响?下文关于“立法的理论背景不可忽视”中将对此予以分析和回答。第六,立法的理论背景不可忽视。逻辑因素必须永远服从历史因素,37可能有点绝对,但也道出了历史因素的重要地位。正因如此,我们探究民法通则第72条第2款、合同法第133条和第51条等规定是否确立了物权行为制度,考察立法的理论背景是不容忽视的一环。法律是实际生活需要的反映,但要借助于法律理论表达出来,法律理论的形成和传承与法律教育密不可分。实际情况是,制定民法通则时,中国民法理论中没有物权行为理论,中国的法律教育未对人们进行物权行为理论的培养。之所以这样说,一是当时的教科书介绍中国民法上的法律行为时不提物权行为理论,只有个别教科书提到传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类。38二是法律行为无效或被撤销,受领人基于法律行为取得的财产便失去合法根据,应予返还或者叫作恢复原状。如果承认了物权行为的话,受领的财产应当是有法律根据,而不能说失去了合法根据,退一步说,这至少表明了未承认物权行为的无因性。三是所有权的继受取得原因中,虽然有些教科书笼统地说包括合同和继承,未明确指出是物权合同还是债权合同,不过,有些教科书明确列举买卖、赠与等合同;四是许多教科书在说明所有权取得的时间时,明确指出种类物所有权自交付时起移转,特定物所有权原则上自买卖等合同成立时移转。后者显然是债权行为直接引发物权变动,并且是债权意思主义的观点。39如果作统一的解释,那么,前者体现了债权形式主义的见解。五是侵害社会公共利益、违背社会公德的法律行为无效,显然与物权行为的伦理中立的理念不符。民法通则于1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过之后,江平先生、王家福先生和佟柔先生三位民法学界的泰斗,在法学研究上撰文阐发民法通则的精神、特色和重要制度,均未提到民法通则承认了物权行为。40倒是有梁慧星先生和董安生博士关于中国民法未承认物权行为的论文先后发表。41须知,佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接参与了民法通则草案的草拟和研讨工作,如果民法通则确认了物权行为,这显然属于民法上的大事,他们没有一点反应是不正常的。有意思的是,佟柔先生于民法通则制定之前主编的民法概论42还介绍了传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类,在民法通则颁布之后主编的中国民法43反倒不提物权行为了。应当注意,由中国政法大学、最高人民法院民事审判庭和经济审判庭、中国女法官协会联合举办的民法通则实施十周年理论与实务探讨会,于1996年12月16日至18日在国防大学文化活动中心召开,无论是从最高人民法院前副院长马原女士、时任中国政法大学副校长的怀效峰教授、时任司法部副部长的张耕先生、原中国政法大学校长江平教授、时任法工委民法室主任的王胜明先生在开幕式的讲话中,还是时任最高人民法院民事审判庭庭长的梁书文先生在开幕式上所作的关于十年来民事审判工作的专题报告中,抑或由江平教授所作的民法通则起草和目前民事立法的指导思想、梁慧星教授所作的中国统一合同法的制定、魏振瀛教授所作的民法通则的基本制度及结构、杨振山教授所作的民法通则效应和当前民事立法等专题报告中,均未提到民法通则确立了物权行为制度。相反,江平教授在专题报告中介绍说:“在1986年民法通则起草过程中存在6个争议较大的问题:4、确立了意思自治原则。这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的人认为,英美、法国没有法律行为日子过得也比较好,德国民法中的法律行为抽象,难为一般人理解。但是,民事法律行为这个体系本身揭示了法律行为为意思行为,法律行为的基本要求是:一要合法,二要真实,三要自由。合法是前提,真实是内在要求,自由是本质。”44由于此处所谓“合法”包含不违背社会公德、不侵害社会公共利益;由于物权行为在于履行债务,仅具技术性,伦理上为中立,不发生其内容是否背于公序良俗之问题,物权行为本身仍属有效,基于无因性之理论,并不受原因行为(私娼馆买卖)无效之影响,45而买卖合同等“债权行为”不得违反公序良俗,违反者无效。由于物权行为大多为拟制的,“实际运作则以合意仍然存在为一种事实推定,只要未明示撤销即可”,46这用真实与否来描述至少不太贴切。再说,物权行为理论应当属于“争议较大的问题”,如果民法通则采纳物权行为理论,江平教授在其报告中应当提出来说明,但没有一句提到它。可见,从江平教授的报告中应得出民法通则没有确立物权行为的结论。魏振瀛教授指出:“在当时情况下采用物权概念,在人大很难通过。”。47如果民法通则确立物权行为制度的话,决不会出现这种状况。中国民法不采取物权行为理论有着深层原因。在历史上,前苏联民法及其理论深远地影响了中国民法学乃至整个法学。自20世纪50年代起,中国废除伪法统,对旧法学进行意识形态的批判,学习甚至照抄照搬前苏联的民法。48谁使用国民党政府颁布的民法和西方资产阶级民法中的概念和理论,就被说成具有旧法思想,要受到批评。“苏联法学理论之所以能根植于中国,实际上是历史的给予和我们的需要。”49“解放初期开始形成的法学理论模式,从外部条件看来,是因为受制于当时与苏联相同的意识形态倾向,是中国革命特定的历史环境造成的。这是一种历史的必然选择。从法学自身存在和发展的内部条件来看,中国法学之所以能全面接受苏联的理论模式,是因为我们对法律的经验直觉从苏联法学那里找到了现代理论的说明形式,从而使我们一贯对法律的理解与苏联法学理论之间达成了高度的默契。”50“从更为深远的历史背景来看,中国悠久的法律文化传统亦为接受和培植苏联法学理论提供了适宜的文化心理基础。”51“几十年来,过于紧迫的政治形势以及不宽松的法学研究环境使得以苏联法学为理论表现形式的中国法学不可能产生真正自觉的反省,从而使苏联法学模式从容地在中国法学界占据统治地位。”52形式上的接受虽因中苏关系恶化而中断,但在实质上前苏联民法的思想依然烙印在许多法律工作者的脑海里。自1978年中国恢复高考起,在大学法律学系任教的许多教师都是学习前苏联民法的毕业生,他们在课上课下都在自觉不自觉地传播前苏联民法的许多观点。无论是20世纪50年代的民法学著作,还是20世纪80年代的民法学著述,都把登记、批准作为买卖等合同的生效要件甚至成立要件,53而不是把它们作为物权变动的生效要件,结果是不可能存在物权行为。在这一阶段,法律专业的学生能够“合法地”阅读到的境外学术著作只有前苏联的法学著述,以及其后商务印书馆出版的“汉译世界学术名著丛书”系列中的拿破仑法典,连国民党政府时期遗留在大陆的法学著作都在禁止学生阅读之列。这样,承认物权行为的著述阅读不到,没有物权行为概念和理论的前苏联民法、中国民法的著述时时映入眼帘,加上教师不介绍,怎么会有物权行为法学教育及其效果呢?!如果有,要么表明我们中的个人比萨维尼聪明,因为萨维尼创立物权行为理论历时多年,并有他人的完善;要么承认人的思想是天上掉下来的,因为我们中国人一下子便有了完善的物权行为理论,而非逐渐形成的。民法通则第72条第2款和合同法第133条关于所有权移转要件及时间的规定;登记为买卖等合同的生效要件,54而不是后移至物权变动的生效要件;法律行为理论中不提物权行为问题等,均为其表现。前苏联民法及其理论的影响已经反映到了我国的法律文件和司法解释当中。例如,最高人民法院于1982年8月19日作出的关于华侨买卖国内房屋问题的批复中指出,华侨买卖国内房屋,必须向国内当地房管部门申请登记,经审查批准后,方可成交。并按规定在国内支付款项交纳税金。否则不予承认。例如,最高人民法院于1985年8月10日作出的关于国营企业购买私房已成使用多年经补办批准手续后可承认买卖关系有效的批复,认定私房买卖合同关系经补办县人民政府的批准手续后有效。最高人民法院于1982年12月18日发出的关于王正贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复指出,房屋买卖关系,既未经过国家的契税手续,也没有取得房管部门的认可,该买卖合同无效。55中国民法未采纳物权行为理论还有另外的深层原因,即在1986年以前,人们的思想远没有今天解放,至少相当一些法律工作者存在着被指责为资产阶级法学概念和理论的担忧。当时的中国民法,一说到所有权,基本上是国家所有权、集体所有权,个人所有权的客体限于生活资料,竟出现了为缝纫机是属于生产资料还是生活资料而争论不休的现象,民法通则不敢采用物权的概念。56再说,当时的民法学处于困难时期,有被取消的危险,是“民法求生存”的阶段。连生存都成问题,连物权的概念都认为是资产阶级的,何况资产阶级民法上的物权行为!还有,当时的民法学者为弄清民法的调整对象和建构民法的体系,进而证明民法不可或缺的“合法”地位,划清民法与经济法的界限,而全力以赴,无暇顾及具体的民法制度。57连民法要不要法律行为制度尚且都在争论之中,更不要说极为抽象且适用区域狭小的物权行为制度了。总之,在为生存而斗争、为国家所有权等重大问题而绞尽脑汁的背景下,是难有精力注意物权行为这么高深的理论的。第七,立法目的、立法计划系解释法律不可或缺的基准。众所周知,每项法律规范的意旨如何,各项法律规范的排列和衔接,无不受制于立法计划、立法目的。尤其是许多赞同物权行为理论的学者崇尚意思主义,在法律解释上就更不应忘记立法目的、立法意向。在法律颁行的时间不太长的情况下,更是如此。难怪拉伦茨教授说,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。58不然,德国民法学者为什么时常援用立法理由书,来证明自己的解释更具有“合法性”?判断是否存在法律漏洞,尚且以法律本身的观点、法律的根本规整意向、藉此追求的目的以及立法者的“计划”为准,59解释法律更应如此。退一步说,假使中国法未确立物权行为制度是一项法政策上的错误,连法官都无权完善它,只有藉新的立法规定才能修正以前的立法规定,60何况我们学者?!如果把制定法律比作实施一项法律行为,制定出来的法律相当于表示行为,那么,立法目的就相当于效果意思。不探究立法目的,就相当于不考察效果意思。虽然有时单从表示行为可以推知效果意思,但许多情形则相反。同理,有时可以从法律条文的外形等可以推断立法目的,有时则不能。像物权行为这样牵一发而动全身的制度,仅凭两三个条文就推断出它已经存在于现行法上,显得草率。肯定论者或许说,我们对民法通则第72条第2款的解释不是依据“主观论”,而是遵循客观论。笔者认为,即使如此解释民法通则,也仍然得不出它已经确立了物权行为的结论。因为法律解释中的“客观论”,是以解析法律内存的意义为目标的。61尽管按照客观论对于颁行时间过久的法律规范的解释可以不拘泥于立法者当时的主观意思,作出符合现时社会情况的解释,乃至改变某项法律规范的含义,但这并非解释者的随心所欲,仍然要受整个立法计划、立法目的的制约。例如,法国民法典对于侵权行为原则上以过失为成立要件。关于由物本身事实所产生的损害,惟有动物及建筑物为例外,可无须证明占有人或所有人的过失而请求赔偿,其余则统须依一般原则,非有过失不负责任。到了19世纪末叶,机械的使用日益频繁,建筑物以外的其他无生命物,如车辆、机器等所可致人的损害,倘若证明占有人或所有人的过失,十之八九无法获得赔偿。这在正义道德上说不过去,在法律上无法补救。到了1896年,忽然发现了第1384条的第1项。以往对这项规定的解释,仅是同条第2、3、4项及第1358、第1386条的一段开场白,向来的判例学说从未重视它。但法国最高法院民庭于1898年6月16日的一件判决里,挑出了“对于所占有之物所致之损害亦应负责”这一句,断章取义,认为这是关于无生命物所致的损害,无须证明占有人之过失即得请求赔偿的一般规定。这是奇妙的新发现,亦是理性的新创造。这是逻辑的矛盾,亦是艺术的和美。62该解释不能不说胆大包天,但它仍未脱离过失责任原则和个别例外的总体计划,所以能够为人们所接受。民法通则没有把民事行为无效、被撤销场合返还财产的法律基础一律规定为不当得利返还,没有在合同解除后的恢复原状的法律基础一律规定为不当得利返还,没有在债权让与场合按照物权行为制度建构,没有在重大误解制度中区分为债权行为中的错误和物权行为中的错误,并分别处理,就更不能说民法通则第72条第2款的“合同”系指物权行为符合民法通则的内存意义了。按照注释民法的规则,于此场合,应探究立法意图,从而确定这些规定是否承认了物权行为。第八,立法目的何处寻?有学者不同意笔者的上述思路和逻辑,其重要的理由是,连法工委在草拟和研讨民法通则草案、合同法草案时发表的意见都不代表立法者的立法目的,更不要说法制工作委员会的工作人员和专家学者在此类活动中提出的观点了。至此,问题便进入到了一个根本点:谁是立法者?立法者的立法目的、立法意图何处寻觅?回答多种多样,有的观点尖锐对立。立足于解释主体的观点,即解释主体说,认为立法目的、立法意图取决于解释者的理解,实际上也就是解释者所理解的意思。霍德利主教()说:“正是那些有绝对权力去解释任何成文法的或口述的法律的人,而不是首先写就或口述法律的人,才是法律之意图和目的的给予者。”63笛乌林()勋爵指出:“法律就是法官说是法律的东西。”64这种学说在英美法系也许是一种自然产生的结果,可能不会在心理上给人们造成太大的刺激,因为在普通法传统中,法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源,“法官造法”是这种传统的基本特征之一,而不是对传统的反动。但是在大陆法系国家,这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点则难有容身之地。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立,包含了对以往司法专横往往以法律解释的形式表现出来的否定,包含了对司法的不信任和遏制态度;在严格的分权原则中,法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立法原意、是否符合法律条文的语义,因此,法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得承认,但它毕竟是对传统的否定,因而它无法从法院或法官所拥有的正当性资源中获得足够的支撑,而必须以立法或法律文本的权威加以合法且合理的包装。65笔者认为,如果对“立法者”及其立法目的、立法意向的界定过于苛刻,拒绝把国会议员、国会所属各委员会、以及负责起草法案的公务员依程序所表达的规范意见,作为“立法者”的立法目的、意向的形成元素,或者是一定程度的反映,在西方国家会使“立法者”的立法目的、立法意图的表现形式减少,人为地舍去了本来是立法目的、立法意向组成部分的法律意见,给解释和适用法律造成不必要的困难。在中国,全国人民代表大会就法律草案所作的立法说明一直比较简单,立法理由书不是欠缺就是不予公布。在这种背景下,仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向,拒绝承认全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会及其工作人员依法律程序所发表的规范想法、受聘参与立法活动的专家学者依法律程序就法案及其具体制度和具体规则所提出的观点,为“立法者”的立法目的和立法意向的组成元素,拒绝承认这些规范意见或者观点是“立法者”立法目的、立法意图的反映,就容易使“立法者”的立法目的、意向成为无源之水,成为理论上存在而实际中寻觅不见的神像。在客观上,就会走向上文所谓解释主体说,即,每个解释者按照他的法律意识和规则解释每项法律规范。而每个法律人的法律意识和规则可能都不一样,对同一项法律规范的解释结论会千差万别,从而导致法制的不统一,瓦解法律的安定性。这是一条危险的路线。全国人民代表大会作为“立法者”不是空洞的概念,其立法目的总要有一定的表现形式,鉴于中国立法的实际情况,应相对弹性地把握和认定“立法者”及其立法目的、立法意图。如果这种观点可以成立,那么,下述思路及意见则应被赞同:民法通则于1986年4月12日在全国人民代表大会第四次会议被通过,无论是王汉斌同志就中华人民共和国民法通则(草案)向第六届全国人民代表大会第四次会议所作的说明,还是参与草拟和研讨民法通则草案的专家学者的著述,抑或在相当长的时期中出版、发表的作品,均未指出民法通则采取了物权行为理论。合同法呢?顾昂然同志就中华人民共和国合同法(草案)向第九届全国人民代表大会第二次会议所作的说明,没有宣称采纳了物权行为理论。笔者曾参与讨论、起草了合同法的立法方案,参与草拟了合同法草案的学者建议稿,数次参加了合同法草案的讨论会,从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论,相反,在讨论过程中倒是表明合同法不采纳物权行为理论。物权行为理论在我国合同法立法中有人主张过,但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称合同为债权合同。66二、若干相关问题(一)如何解释最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第12条、第14条的规定有学者认为,最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答(以下简称为解答)第12条和第14条规定区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让(变动),承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实,进而承认了物权行为制度。对此,笔者分析与评论如下:1.先分析解答第12条规定的意义对解答第12条的规定,可以解释为表达了法律不保护恶意之人的意思。转让方故意拖延办理变更登记手续,并据此主张转让合同无效,属于恶意,法律不但不保护他,反而作相反的认定。此其一。进而,可以解释为法院认定合同有效,要求转让方继续履行合同。在这里,不求助于物权行为理论,完全能适当地解决问题。将其解释为区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让(变动),承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实。如此,转让合同的成立要件是当事人双方的意思表示一致,只要该意思表示真实,不违反(关于合同生效要件的)法律或者社会公共利益,转让合同就有效。至于未办理变更登记手续,只是土地使用权未发生移转的效果。这样解释比较顺畅。应予指出,也可以将解答第12条的规定解释为没有区分转让合同与物权变动,只是法律对恶意行为作发生相反后果的认定。如此处理存在着例证。例如,在附条件法律行为的情况下,恶意阻止条件成就或恶意促成条件成就,法律规定发生相反的法律后果。当然,前一种解释更为顺畅,更符合发展趋势,笔者赞同这种解释。但是,即使如此,也不必然得出解答第12条的规定承认了物权行为的结论。其中原因在对第14条规定的分析之后一并阐明。2.再分析解答第14条规定的意义如果解答第14条承认了物权行为的话,那么,它就应当规定:“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,各合同也有效。”因为按照物权行为制度,债权行为的有效不需要转让方具有处分权,转让人“一地数卖”有何关系?土地使用权转让合同的效力不应受影响。可该司法解释第14条前段偏偏规定转让合同一般无效,这表明它没有按照物权行为和债权行为区分的思路设计,仍要求“债权行为”负担移转土地使用权的重任,故必须以处分权的存在为有效条件之一。对解答第14条后段规定的“如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地,并对土地投资开发利用的,经有关部门同意,补办了土地使用权变更登记手续的,可认定该合同有效。转让方给其他合同当事人造成损失的,应当承担相应的民事责任。”完全可以解释为“对已经实际履行的合同(属于债权行为)尽可能地承认其效力”,而不必寻找物权行为的救命途径。何以如此解释?物权变动是否就是物权行为,在不同的法制上确有不同的答案。在德国学者的眼里,物权变动是法律行为,并且是物权行为。在法国学者的视野里,物权变动是个事实行为。中国民法如何呢?如果上述司法解释制定时采纳了物权行为理论,那么,将这些规定解释为承认了物权行为,尚有一定理由,但仍然受到质疑,即中国民法在整体上未奉行物权行为理论,单独一个司法解释采纳它,是否具有合法性?此其一。其二,同一个司法解释,其第14条前段、第15条、第16条的规定被指责为未贯彻分离原则,看不出承认了物权行为的痕迹来,我国担保法第41条、第64条第2款的规定,也被批评为将物权变动当成了债权变动的必要条件。基于上文关于民法通则等法律制定的背景、立法计划、立法目的等方面的考察,据此可以推断,当时的立法以及司法解释没有采取物权行为理论的目的,难怪屡次混淆物权变动与“债权行为”之间的关系。据笔者所知,在1950-1990年间,了解物权行为的中国民法学者为数不多,从事立法和司法工作的专家亦然。如此,将司法解释的个别条款解释为承认了物权行为,显得缺乏足够的证据支撑。(二)对合同法第51条的解释合同法第51条的规定,含义如何?众说纷纭,笔者认为,合同法第51条的规定未承认物权行为理论,所谓效力待定,是指买卖合同等效力待定,而非物权行为的效力待定,买卖合同等有效。67(三)如何看待国有土地使用权出让合同、抵押合同等性质肯定论者认为,国有土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等是物权合同,我国现行法已经规定了它们,所以,我国现行法承认了物权行为理论。对此,笔者同样持不同意见。土地所有人为他人设定地上权,此一物权变动的原因,也源于双方负担设定与支付地租的债权契约(可能与物权合意并存),究其性质,其实也是买卖,仅其价金为分期给付而已。甚至抵押权的设定,其原因也是为了履行抵押人(债务人或第三人)与债权人债务人(在第三人提供抵押的情形)之间约定设定抵押权的债权契约,此一债权契约可能与金钱借贷契约并存,如银行与借贷人在借贷契约中加入由借贷人提供抵押的约款,当然也可能是第三人与债务人间的独立契约。68对我国法上的国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等,也应如此解释。这不仅是因为它们本身充满着债权、债务的约定,例如,出让人何时移转国有土地使用权,受让人负担多少土地使用权出让金、分几期交付、在一定时期内投资多少人民币,等等,即使按照德国民法的思维,也是债权行为;而且它们当中确实存在着国有土地使用权出让、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同的“约定”与国有土地使用权、地役权、土地承包经营权、抵押权、质权的“设定”的区分,按照德国民法的思维,此处所谓“约定”属于债权行为,“设定”则为物权行为;在不承认物权行为制度的法制上,所谓“约定”属于债权行为,“设定”属于物权变动。因此,在我国法上,不应把国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等说成物权行为。这个疑问因阅读到如下一段文字愈发强烈:“物权合同对于德国法学者而言是理所当然的,并不是因为该制度具有德国特色或者是对罗马德国法的继承,也不是因为德国法学者确信物权合同具有很高的法学价值。物权合同对于他们来说是给定的,因为建立了物权合同的学说被制定法所采纳,因为制定法规定了物权合同。因此,只要制定法不改变,物权合同就是给定的。德国法学者与物权合同的关系(在这里我可以不假思索、略加夸张地说)就是他们与规定了这一原则的法典的关系。人们遵循法典,由此遵循法典中规定的物权合同此外没有任何其他原因。”69注释：1 田士永:物权行为理论研究,中国政法大学出版社2002年12月版,第73页。2 2同注1引书,第228-230页。3德卡尔拉伦茨:德国民法通论(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译,法律出版社2003年1月版,第102页。4王泽鉴:债法原理不当得利(总第2册),三民书局1999年10月修正版,第105页。5苏永钦:跨越自治与管制,五南图书出版公司1999年1月版,第227页。6现今德国通说则认为,物权行为的内容固为中性,原则上无法违反公序良俗,然在某些案件中,物权移转本身,即在追求违反公序良俗的不正当性,甚或其不正当性的目的系经由物权的移转而促成。于是,部分学者对物权行为是否违反公序良俗,则采取较严格的标准,亦即惟有在第三人的利益或公共利益因物权行为而受损害时,始得认定该物权行为违反公序良俗而无效。见弗卢梅:德国民法总则第2卷(,.18);拉伦茨:德国民法总则,第22页,第449页以下(,.22,.449);梅迪库斯:德国民法总论,编码712(,.712)。转引自郑冠宇:“物权行为无因性之突破”,法学丛刊第43卷第4期(总第172期),1998年10月,第64页。7具体内容见梁慧星主编:民商法论丛第4卷,法律出版社1996年2月版,第439-539页。8当然,准确地说,只有不再有损害以及损害赔偿的情况下,上述所谓“恢复原状”才是真正的恢复原状,并且只是利益关系意义上的恢复原状。9王泽鉴:民法总则,三民书局2000年9月版,第412页。10在学说上,有的主张甲是基于不当得利返还请求权请求乙返还画。11维尔林:物权法,第1页(,.14);梅迪库斯:德国民法总论编码223(,.233).转引自郑冠宇:“物权行为无因性之突破”,法学丛刊第43卷第4期(第172期),1998年10月,第62页。12帕夫洛夫斯基:德国民法总论,编码590(.,.590.)。同注11引书,第62页。13同注11引书,第62页。14应当承认,在同一性错误的情况下,无论是当事人本身的错误(),还是标的物本身的错误(),依据德国民法及中国台湾民法及其理论,此时债权行为与物权行为均会受错误的影响,而具共同瑕疵的情形。例如甲欲将其汽车出卖于丙,却误认乙为丙,而与之订约,并依让与合意而交付之,甲之所以