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民商审判实务若干争论问题,2008.11,最高法院民二庭王闯法官,以合同法和物权法适用中争论问题为中心,专题列表,（一）关于违约金条款的法律适用问题（二）关于可得利益损失的计算和认定（三）关于表见代理的构成和具体认定（四）关于金融不良债权转让纠纷处理（五）关于抵押权期间的性质认定问题（六）关于区分原则与非典型担保问题（七）关于应收账款的权利质押的问题,第一专题：关于违约金条款的法律适用,（一）关于违约金的法律性质的争论（二）认定违约金过高的标准和方法（三）主张减少违约金的方式和程序（四）法院能否依职权调整违约金数额（五）合同解除是否影响违约条款适用,（一）违约金的法律性质的争论与判例,补偿说惩罚说补偿与惩罚双重说目的解释说,判例：最高法院（2004）民二终字第125号判决,争论：四种代表性观点,最高法院（2004）民二终字第125号判决,光明公司提出的鲜啤赔偿标准已经高达青岛地区经销鲜啤酒的毛利润的近20倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近6倍，致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则。鉴于青啤公司在诉讼期间提出违约金赔偿标准和赔偿数额过高的请求，本院依据合同法第一百一十四条第二款之规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的两倍。,合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。,最高法院（2004）民二终字第125号判决,（二）认定违约金过高的标准和方法,参照标准和方法合同法解释（二）（送审稿）两种方案第30条减少过高的违约金当事人主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。第29条增加较低的违约金当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过损失额为限。增加违约金并支付以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。举证责任分配举证能力距离和强弱,（三）当事人主张减少违约金的程序,反诉或反申请民诉法第126条仲裁法第27条抗辩方式合同法解释（二）（送审稿）第28条：请求调整违约金的方式当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。,（四）法院能否依职权调整违约金数额,否定与肯定两种观点法官释明权的运用“实体与程序”之辩,（五）合同解除是否影响违约金条款,否定与肯定两种观点合同法第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”,第二专题：可得利益损失的计算和认定,合同法第113条第1款（经济NO.10涉外NO.17）（一）界定和类型（二）三个认定规则（三）举证责任分配（四）适用除外情形,（一）界定和类型,基本界定预期纯利润损失基本类型生产利润损失经营利润损失转售利润损失(案例：最高法院棉花买卖合同),（二）认定可得利益损失的三个规则,可预见规则：时间、内容、标准减损规则：合同法第119条损益相抵规则计算公式赔偿额可得利益损失总额不可预见的损失扩大的损失受害方因违约获得的利益必要的成本。,（三）认定中的举证责任分配,总额的举证：受害方可预见损失举证：受害方扩大损失举证：违约方违约收益举证：违约方必要成本举证：受害方,（四）可得利益损失赔偿除外情形,恶意欺诈：合同法第113条2款人身伤亡以及精神损害约定损害赔偿计算方法：合同法第114条1款,第三专题：关于表见代理的构成和具体认定,条文：合同法第49条价值：静的安全v.动的安全判例：最高法院（2000）经终字第220号中国银行与东方、合利公司借款担保合同案评析要件：客观表象善意无过失,第四专题：关于不良债权转让案件处理,（一）缘起背景衡量（二）关于案件受理的问题（三）关于国有企业的诉权（四）行使优先购买权主体（五）效力认定和审查重点,（一）缘起背景衡量,衡量：平等保护V.特殊政策金融债权V.职工债权中央财政V.地方财政,缘起：河北双元投资公司V河北机械局担保合同纠纷案,背景：2004年12月2日新华社国内动态清样第3626期,（二）关于案件受理的问题,不予受理：,不予支持：追加原国有银行为第三人,公司与银行剥离协议政策性破产债权人政策性破产债务人或担保人瑕疵债权受让人起诉原银行,（五）效力认定和审查重点,无效情形：主要无效情形细目,审查重点,公告和评估程序价格与债权关系转让债权的标的受让主体的资格相关证据的审查,主要的无效情形,转让债务人或者担保人为国家机关转让国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的不良债权与受让人恶意串通转让不良债权实际转让资产与转让前公告资产出现“掉包”或“加塞”应评估而未评估、恶意串通低估、漏估；采公开招标、拍卖而未公开招标、拍卖的或违反拍卖法受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、国有企业债务人管理层、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构人员,第五专题：关于抵押权期间的问题,冲突来源：司法解释第12条：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持”。物权法第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”三种观点四种法例两种模式,存续说消灭说对抗力丧失说,法国：诉讼时效消灭德国：取得时效对抗日本：完整时效制度中国台湾：除斥期间,诉讼时效模式除斥期间模式,第202条解释：三种理解成本与收益通说的价值,冲突来源：担保法第41条、64条、76条物权法第15条、23条、187条、212条、224条、226条、227条、228条区分原则：采纳物权行为独立性，否定无因性。物权变动与原因行为区分原则，实行“债权合同原因物权公示变动”模式,协调理论纷争矫正立法错误,规则目的：,第六专题：区分原则与非典型担保问题,解决违约责任契合现行法制,非典型担保形态整理,物权法第15条,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（合同法解释（二）送审稿第16条多重买卖合同出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的，人民法院不得以出卖人不能全部履行等为由而认定多重买卖合同无效；不能取得标的物所有权的买受人，要求出卖人承担违约责任的，应予支持。）物权法第14条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。,司法解释第56条2款,法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。,非典型担保形态整理,司法实务认可：法律明确规定：,房屋按揭制度金钱质押（解释第85条）进口押汇,所有权保留制度按揭制度：（建造中的建筑物）应收帐款：不动产收益权质押（解释第97条、电网收费权）,账户质押融资租赁回租赁买断式国债回购,金钱质押：担保法司法解释第85条,出租人、债务人或者第三人将其金钱以特户,封金,保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。,进口押汇：信托占有,总质押书：将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行信托收据：信用证项下货物所有权货权归银行所有，申请人代表银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。赎回货权：申请人将货物出售货款一次或分次归还银行，取回所有权。,回租赁：（2000）经终字267号,案例：北方国际租赁公司、佳木斯化工厂、农业银行黑龙江宏博支行融资担保纠纷,融资租赁特点：,回租赁特点：,出租人、承租人和供货人。,判决：不能同时享有租赁物所有权和租金双重权利,承租人供货人：承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的租赁形式。包含买卖和租赁两种法律关系,制度冲突：英美法系和大陆法系（价值利益战略）设定方面：公式方面：,界定标准：非证券化的普通金钱债权（禁止质押的权利经济）法律风险：债权转让、单项清偿、债权期限商业风险：债权真实、抵销权、抗辩权、专用账户,模式选择：三种登记方式：效果,第七专题：应收账款权利质押问题,最高法院民二庭王闯法官,mrf,民商审判实务若干问题,
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