关于海事行政强制执行中代履行费用问题的探讨.doc

_关于海事行政强制执行中代履行费用问题的探讨 姓名：郭文杰 性别：男 学历：大学本科 职称：无（科员） 联系方式：13573703142 本文涉及课题负责人信息：无；本文涉及课题得到的资助项目：无discussion on fees collection of replacing fulfillment摘要：代履行是海事行政强制执行中一种极其重要的手段，因其间接强制、相对“温和”的特性，更受海事执法人员的青睐。但是在实践中，因为代履行费用征收方面没有法律保障而影响代履行工作效率的情况时有发生。本文以海事代履行费用征收为主线，坚持问题导向，结合实际应用，通过对海事代履行费用征收的关键点进行分析，以期提供在代履行费用征收上实际可行的参考建议。关键词：海事；代履行费用；行政强制Abstract：Replacing the fulfillment is an extremely important means of maritime administrative enforcement. Its more popular with the maritime law enforcement personnel for its indirection and moderation. But in practice, there is no legal protection on fees collection which made it quite difficult and inefficient to replace the fulfillment. Taking fees collection as the mainline and adhering to the problem oriented, the passage provide practical advice on fees collection of replacing through analyzing the key point. Key words:maritime， fees collection，administrative enforcement在我国中华人民共和国行政强制法中，将行政强制执行分为一般规定、金钱给付义务的执行、代履行三类。其中，对代履行有如下规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”，将代履行定位为一种以非强制的替代性执行方式（间接强制）。相比较直接强制执行，代履行是将当事人的履行义务委托给第三人或者行政机关代为履行，在执行上更加人性化，在强度上更加温和，保证在完成行政决定的同时，弱化了当事人对行政强制的抗拒心理。这种制度的优势使得代履行在行政强制执行中有着十分重要的地位。表1 行政强制分类行政强制行政强制措施行政强制执行金钱给付义务的执行行为义务的执行直接强制执行间接强制执行代履行在海事行政强制方面，中华人民共和国海事行政强制实施程序规定对海事代履行具体实施程序进行了规定，并将海事行政强制执行程序划分为代履行和申请人民法院强制执行，将代履行定位为更加重要的强制执行方式，凸显了代履行在海事行政强制执行中的重要地位。表2 海事行政强制分类海事行政强制海事行政强制措施海事行政强制执行海事代履行申请人民法院强制执行海事管理机构肩负维护海上通航安全、保护海洋环境的职责，需要利用代履行手段来实现监管目的。受到海事工作的专业性、技术性的影响，海事代履行经常会使用专业、高端的技术和设备（如沉船的强制打捞），耗费大量的人物力，产生高额的费用。然而，目前我国在代履行费用方面的立法还不完善，对代履行费用的核定核实、征收时间、征收方式、追偿措施等方面也无法律支持。这导致海事部门在行使代履行权利时，往往因为高额的费用无法偿付而面临无从下手、不敢下手的困境。1、 海事代履行费用的法律性质在海事代履行中，义务代履行的主体有两个：海事管理机构和海事管理机构委托没有利害关系的第三人（简称第三人）。造成了海事代履行存在“海事管理机构直接代履行”和“第三人代履行”两种模式，在这两种模式下各主体间的法律关系也不相同，由此产生的代履行费用性质也有区别，我们将依次进行探讨。（一）海事管理机构直接代履行由海事管理机构直接实施代履行时，海事管理机构在其管辖的权限内有权作出要求义务人排除妨碍、恢复原状的行政决定，义务人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经严重危害水域交通安全、造成海上污染或者破坏自然资源，海事管理机构有权实施代履行。海事事管理机构与义务人之间存在作出行政决定与实施代履行的关系，这种关系是建立在公法上的法律关系。德国法律学教授哈雷穆特-毛雷尔认为，代履行所产生费用的缴纳，行政机关享有公法上的请求权， 高佳伟.行政法学总论M.北京:法律出版社.2000.485.由此而产生的代履行费用类似一种公法上的金钱债务，海事管理机构对此具有公法上的请求权。（二）第三人实施代履行 当第三人采取代履行时，是对当事人义务的委托而非是行政权力的转让。所以，这种方式下海事管理机构与义务人之间的行政法律关系没有变化，而第三人与义务人之间的法律关系及代履行产生费用的性质却很值得探讨。1、如果实施代履行的第三人与义务人之间签署了代履行合同，那么双方之间具有合同关系，其法律关系应为民事法律关系，由此产生的费用应具有民事的给付义务。2、如果实施代履行的第三人与义务人之间未签署合同，由海事管理机构直接委托第三人进行打捞。此种情况下，因为没有合同关系，所以第三人与义务人之间并无明确的直接法律关系，那么，双方是否具有其他的法律关系呢？由此而产生的费用又是什么性质呢？ 第一种思路，无因管理。在深圳市海隆实业有限公司诉广东省东莞市水上运输总公司石龙水上运输公司、明阳海运股份有限公司强制打捞及清除油污纠纷案中，石龙公司所有的某轮沉没。海隆公司应海事局要求，参与了打捞沉船和海上清污工作，由此产生的费用向被告索要。广州海事法院判决认为，“海隆公司虽是应某海事局的要求，参与打捞和清污工作，但其并没有进行打捞和清污的法定或约定的义务。海隆公司参与打捞沉船和落海集装箱以及清除沉船造成的油污等工作不仅免除或减轻了义务人相应的打捞和清除的行政义务，而且使义务人避免或减轻了因不及时打捞和清污可能承担的侵权责任。海隆公司打捞和清污的行为构成无因管理，其有权要求海隆公司支付打捞和清污所产生的费用。”，根据海事法院的判决，海隆公司（第三人）的代履行行为构成了民法上的无因管理，由此产生的费用属于因无因管理事务而支出的必要费用的债权，义务人负有偿还责任。 第二种思路，实际存在的合同关系。依据中华人民共和国合同法司法解释（二）第二条“义务人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”，虽然第三人与义务人之间未签署书面合同，但是实际中双方仍然存在事实上的合同关系，由此所产生的费用也应该具有民事的给付义务。因此，当第三人与义务人之间未签署合同时，虽然双方之间不存在直接的法律关系，但是却因为所采取的行动而产生间接民事法律关系，且所产生的费用具有民事的给付义务。二、代履行费用征收程序的关键点分析（1） 费用所属 中华人民共和国行政强制法规定：“代履行的费用按照成本合理确定，由义务人承担。但是，法律另有规定的除外”，基本确定了代履行费用应由义务人承担的原则。除此以外，部分海事法律法规还对代履行的费用所属进行了特别的规定，例如：海上交通安全法第40条和内河交通安全管理条例第75条规定沉船打捞费用由“所有人或者经营人”承担；水污染防治法第80条规定水污染治理费用由“肇事船舶”承担等等。（二）费用的核算 行政强制法未对代履行费用的核算进行规定，但是根据中华人民共和国海事行政强制实施程序规定要求，海事管理机构在实施代履行前，应该在海事行政强制代履行决定书中注明海事代履行的预算费用。可以推断海事管理机构有义务对决定书中的代履行费用进行预算，同时应对预算及最终支出是否合理进行核定。 代履行费用的核定应该以实际支出为依据，并根据当地市场价格对执行成本进行合理的评估。考虑到曾发生过代履行费用数额远远高于市场价格的案例，所以我们并不能排除存在有个别海事执法人员利用职务之便肆意征收的现象。目前我国法律对海事代履行费用的核定并没有相关规定，因此，在核定过程中更应该遵守相关的原则：一是应该坚持强制与教育相结合的原则。代履行并非行政处罚，并不是以制裁义务人为目的，海事管理机构在达到履行义务目的的前提下，应该尽量维护当事人利益，确保当事人利益损害最小化；二是坚持行政公开原则。海事管理机构在代履行费用的核定工作应该公开、科学进行，接受群众的监督。（三）征收时间我国法律对代履行费用的征收时间没有规定，但综观域外法律，无非存在两种征收方法：事前征收和事后追缴。第一，事前征收。指在代履行实施前，由海事管理机构组织对代履行费用进行预估，命令义务人缴纳，如果预估数额与最终实际支出不一致时，再“多退少补”。采用这种模式的国家如西班牙，其公共行政机关和共同的行政程序法规定，附加执行（即为代履行）费用可以以临时方式结算，除最后清算情形外，应在执行之前进行 吴恩玉.行政法上代履行费用的若干问题研究J.政治与法律.2010(1).52.。法律学者认为这种模式有以下优点：1、心理上给与义务人压力，使义务人在获知代履行费用后能主动履行义务；2、间接获取义务人经济能力，如果发现义务人无经济实力负担相关费用时，执行机关可以立即改为其他强制方法，防止出现案件无法了结的局面；3、如义务人逾期仍不缴纳，可以直接改为金钱给付义务的强制手段，强制收取因代履行而估算的费用，工作效率并不会受到很大的影响 城仲模.行政法之基础理论M，台北:台湾三民书局,1994，271.。第二，事后追缴。所谓事后追缴，指在代履行实施之后，依据实际支出，再命义务人进行补缴。如日本行政代执行法，对于待执行所征收的费用，应以文书命令义务人按照实际需要的费用额和规定日期缴纳。事后追缴的优点在于便于结算，避免了“多退少补”的麻烦。两种方式都有优劣，具体采用哪种征缴模式还应该根据具体情形进行确定。（四）费用追偿 事后追缴，或者事前征收费用低于实际支出需要向义务人追缴时，有可能会面临义务人拒不缴纳或无力承担的情况，海事管理机构对于这部分费用的追偿存在很大的困难。因为海事主管机关并不具有对义务人财务上的行政强制权，所以对于这部分费用的追偿不得不向海事法院寻求帮助，如此一来无疑会需要冗长的时间。此外，因义务人无力承担代履行费用，而造成追偿不能时，海事管理机构或者第三人虽然可以申请法院对义务人财务进行清偿，然而海商法及其他相关法律并没有关于代履行费用清偿顺序的规定，最后很可能因为义务人的无力承担造成代履行方的财物损失。三、海事管理机构在代履行费用征收方面的注意环节代履行作为一种海事行政强制执行手段，与一般的行政行为不同，海事管理机构行使行政强制权必须来自法律、法规的授权，其程序及措施需要合法、严谨。虽然我国法律对于代履行费用征收并无规定，但是并不代表海事管理机构在费用征收方面就可以肆意妄为。相反，因为相关法律的缺失，海事执法人员在代履行费用征收的过程中更应该保持严谨、认真、细致的工作态度，采取的措施更应该合理、合法、规范。（一）规范代履行费用预算及核定机制。随着海事“三化”建设的推进及智慧海事系统的发展，海事部门各项制度愈发正规化和规范化，其中有些规范制度可以被代履行费用的预算及核定机制借鉴或吸收，例如，公开招标制度。海事部门已经建立了完善的公开招标体系，在某些设施建设维护中，也已经成功开展过招投标工作，例如船艇维修、设备维护和研发等。那么，海事管理机构在委托第三方行使代履行这种方式下，也可以将此种招标制度引入，招标过程公开透明，权利运行能够得到监督，有效防止了暗箱操作等非法牟利。且多方投标公司或机构公平竞争，海事管理机构比对各公司报价和方案，从中选取最优者，可以防止代履行第三方单方“漫天要价”的行为。招标制度优点明显，但是在实际运用中会耗费冗长的时间，对于紧急事态并不适用。所以除招标制度以外，海事管理机构还可以成立费用专家评估小组，小组成员可以广泛吸纳社会专家，利用小组的专业技术能力，在海事代履行费用的预算与核定中，提供专业技术的支持，同时也间接监督了海事主管部门的公权力运行。（二）灵活运用代履行费用的征收时间目前直属海事局已经正式“转公”，在费用支出上更加的正规化、精细化。目前来看，由海事管理机构对高额的代履行费用进行垫付存在不小的困难。为了确保代履行工作的顺利开展，海事管理机构应该依据代履行事件的不同，灵活运用事前征收和事后追缴这两种征收方式。例如：在实施沉船打捞、养殖清理等代履行活动时，需要运用专业的高科技装备或技术，如此一来将耗费大量的人物力，义务人的偿还能力必须考虑，目前，海运市场普遍比较低迷，其中不乏基础薄弱的航运企业，假如采取事后补缴的方法，很可能存在追偿困难，这种情况下就应当采取事前征收模式。然而，多数义务人是怠于在代履行前主动缴纳费用的，并且代履行费用的征收时间也非强制，如果义务人拒绝在代履行发生前缴纳费用或者出现其他一些无法采取事前征收的情况，海事管理机构也可采取事后追缴，但是应要求义务人提供财务担保，提前做好追偿准备。（三）寻求代履行费用追偿新方法由海事管理机构向海事法院寻求费用追偿，因为不能民事起诉（实际中也曾发生过某法院以不属于民事受案范围为由，驳回某海事处提出的海事代履行费用缴纳的起诉），而耗时冗长。因此，笔者建议可以寻求由第三人进行民事起诉义务人的方式，实现费用追偿。在三方法律关系中已经介绍，第三人与义务人之间实际存在民事法律关系，而合同关系是维持第三人与义务人民事法律关系最牢固、可靠的手段。因此，海事管理机构应尽力避免直接委托第三人实施代履行这种方式，应该充分发挥自身职能，协调双方签署代履行合同。即使因为事态紧急，需要立即代履行而没有签署合同的，也应该通过协调义务人向第三方提供财务担保或者与第三人签订补充协议等方式，明确第三人与义务人之间的法律关系。（四）强化代履行工作的监督力度代履行费用的征收是代履行工作中必不可少的一部分，也不能脱离代履行工作而独立存在，完善代履行工作的监督制度必然也将完善代履行费用征收的监督。目前海事管理机构已经具备较为完善的行政执法监督模式，然而代履行工作作为一种行政强制手段，其监督力度相比其他行政行为应该更甚。笔者认为，海事管理机构对此应该做到“内外兼修”：内部依靠现有执法监督及纪律检查模式，坚持日常监督，确保代履行程序、行为、措施的合法性；外部响应国家政务公开的号召，利用“互联网+政务”、信息查阅台等方式，公开除依法应当保密外的其他信息，以期获得更广大人民群众的监督。五、结语：代履行作为一种间接强制执行手段，因其相对“温和”的特性，在实际工作中更受青睐。而目前我国法律在代履行费用问题上的滞后，已经严重影响到海事管理机构代履行权利的行使。本文从代履行费用的法律属性入手，对海事代履行费用的法律所属、预算核定、征收时间、事后追偿等关键点进行分析，并结合海事管理机构发展现状及代履行工作特色，在代履行费用征收的核定机制、时间选择、追偿方法、监督制度方面给出了参考建议，相信会对海事代履行的运行起到极大的促进作用。参考文献：THANKS 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