无固定期限劳动合同问题研究

.无固定期限劳动合同问题研究摘要新劳动合同法实施已有一年多的时间，自颁布以来无固定期限劳动合同部分就备受争议，可见无固定期限劳动合同仍然存在诸多认识误区和缺陷。本文试从无固定期限劳动合同的涵义出发，阐述其概念、特征及签订的条件，对现存公众对无固定期限劳动合同存在的主要误区及新劳动合同法无固定期限劳动合同部分中的不足进行探讨，并提出相关建议，以期立法得到完善，使劳动关系双方实现和谐共赢。关键词 无固定期限劳动合同 ；认识误区 ；立法完善一、无固定期限劳动合同的涵义 （一） 无固定期限劳动合同的概念劳动合同分为固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。（二） 无固定期限劳动合同的特征从无固定期限劳动合同的定义上可以归纳出以下特征:劳动合同的期限以终止时间来划定。固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同都是以约定的终止时间作为标准划定劳动合同的期限，这一特征使它区别于以完成一定工作任务为期限的劳动合同。当事人约定的合同效力终止时间具有不确定性。无固定期限劳动合同的终止时间附有解除条件，未来可能发生也可能不发生，故不确定。这一点使其区别于固定期限劳动合同。（三）签订无固定期限劳动合同的条件劳动合同法第十四条介绍了无固定期限劳动合同订立的条件。从这些法条中可归纳出以下条件：（1）用人单位和劳动者协商一致，愿意签订无固定期限劳动合同的；（2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的；（3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的；（4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有，劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。双方同意续订合同的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的；（5）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该种情况下，用人单位仍应和劳动者签订书面的无固定期限劳动合同。二、现存的主要认识误区及立法存在的问题（一）现存主要认识误区:无固定期限劳动合同不可以解除和变更,是终身制 在认识误区中，比较突出的是有关无固定期限劳动合同的变更和解除问题。由于缺乏正确地认识，不少人认为签订无固定期限劳动合同就等于有了“铁饭碗”，成了终身制，甚至有人批判说这是计划经济的倒退。这也是去年几起用人单位大规模辞退员工事件的原因 ，这种观点是片面的。无固定期限劳动合同可以变更。劳动合同法 第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”无固定期限劳动合同同样适用该条的规定 。无固定期限劳动合同在履行过程中可以协议解除或在满足法律规定条件下法定解除。协议解除是指在无固定期限劳动合同履行过程中，合同双方就解除合同达成意思表示一致事，可以解除该合同。法定解除是指当法律规定的条件出现时，合同的权利双方可以根据法律规定解除无固定期限劳动合同。1在用人单位方面，劳动合同法实施条例为消除误解将分散在劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条的相关规定归纳成以下十四种情况(1)用人单位与劳动者协商一致的； （2）劳动者在适用期间被证明不符合录用条件的 ；（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（4）劳动者严重失职的。营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响；（6）劳动者以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（7）劳动者被依法追究刑事责任的；（8）劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作。也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（12）用人单位生产经营发生严重困难的；（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。同时，劳动合同法第三十八条也规定了用人单位有下列情况之一，劳动者可以解除劳动合同的情况，（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。另外,劳动合同法实施条例第十八条也补充了几种情况，即劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位；在试用期内提前三日通知用人单位；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全等。由此可见无固定期限劳动合同在一定条件下是完全可以解除的，用人单位和劳动者都有解除的主动权。（二）劳动合同法条中无固定期限劳动合同部分存在的问题1、订立条件含糊不清，不合理（1）对于剩余不足十年的情况的规定不严谨无固定期限劳动合同的订立条件第三条的适应范围是初次实行劳动合同的用人单位或者国有企业改制而重新订立劳动合同，且距法定退休年龄不足十年。显然此种情况比条件二要求的连续工作满十年限定更为严格。虽然对于上述用人单位的特殊情况有必要加以特殊的考虑，不过这种情况似乎把国家与社会、企业本应承担的责任强加于给了劳动者，因为这种情况的出现并不是劳动者的过错，对劳动者不公平。此外，要求劳动者距法定退休年龄不足十年，容易使处于相同法律地位的劳动者获得不同等的待遇。因为很难认定劳动者距法定退休年龄十年零几天或者零几个月甚至十一年与十年有实质上的区别。2因为用人单位本身的原因而需劳动者承担其不利的后果，这与劳动合同法保障此种特殊劳动者的合法权益的旨意不符。（2）连续订立二次固定期限劳动合同的情况在用人单位是否有选择权上存在争议，规定不明确签订无固定期限劳动合同的条件第四种情况，存在争议。争议的焦点是用人单位是否有选择权3。主张不存在选择权的一方认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者这么没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，必须订立无固定期限劳动合同。而主张用人单位存在选择权的一方认为，在上述情况下，隐含双方都同意的前提，即只有双方都同意续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位才应该订立无固定期限劳动合同，假如用人单位不同意续订劳动合同，那么双方就不能签订无固定期限劳动合同。对于此点，应该有更明确的规定，以消除争议。(3)视为签订无固定期限劳动合同的情况时间未明确规定订立条件中视为订立无固定期限劳动合同的情况，对于这种情况下无固定期限劳动合同的开始时间，劳动合同法未做出明确规定。有关学者认为在此种情况下劳动合同自劳动者为用人单位提供劳动之日，即自用工之日起成立。42、事实劳动合同未纳入到可以签订无固定期限劳动合同的主体范围中在我国的经济生活中，存在着大量的未与劳动者签订劳动合同的事实劳动关系，由于得不到有力的立法保护，这些群体与签订劳动合同的劳动者相比处于更加劣势的劳动地位5。将事实劳动关系看作无固定期限劳动合同在一些国家地区已有先例，如法国及我国台湾地区的法律已有的相关规定。尽管事实劳动关系劳动者没有与用人单位签订书面的劳动合同，但我们也应该认识到劳动合同作为合同的一种，从本质上属于诺成型合同，即双方意思表示一致，合同即可成立。当事人虽未采取法定形式订立，只要有其他证据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而主张合同无效6。而且无固定期限劳动合同的显著特征就是没有固定的期限，这与事实劳动关系一致。而劳动合同法无固定期限劳动合同部分未将此群体纳入到保护范围内，有待完善。三、进一步完善我国无固定期限劳动合同的建议对于新劳动合同法中无固定期限劳动合同部分中的不足，2008年9月已颁布的劳动合同法实施条例对于视为无固定期限劳动合同的情况的开始时间等不完善的地方作了详细规定，但是仍存在不足，现提出以下建议。1、适当扩大签订无固定期限劳动合同者的范围，将事实劳动合同纳入到当中去 国外多数国家都严格限制签订固定期限劳动合同，将无固定期限劳动合同作为订立劳动合同的主要形式，如法国劳动法典明文规定雇员一般应订立无固定期限劳动合同，并对固定期限劳动合同的签订做严格的限制，我国地区劳动基准法第九条也规定;“劳动契约分为定期契约和不定期七月，临时性，短期性，季节性及特定性的工作订立定期契约，有继续工作者为不定期契约。”7可见，无固定期限劳动合同是劳动法律发展的大趋势，有其合理性。现阶段我国立法将无固定期限劳动合同作为订立劳动合同的主要形式是不现实的，完全照搬他国做法不符合我国国情，但在当前面临全球经济危机，就业形势差，劳资市场供大于求的情况下，仍应提倡逐步适当的扩大签订无固定期限劳动合同者的范围 。 在这其中与用人单位有事实劳动关系的劳动群体，因其受保护的紧迫性及其与无固定期限劳动合同的相关性，我们完全可以将事实劳动合同关系视为无固定期限劳动合同，纳入到相关的法律中，加以保护。2、对于规定模糊的部分法律条文应尽快出台相应的实施细则及司法解释对于劳动合同法签订无固定期限劳动合同的条件中规定模糊，不严谨之处应出台相关实施细则。（1）对于用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者连续工作满十年且距退休剩余不足十年的情况，应去掉剩余不足十年的条件仅满足在用人单位连续工作满十年即可，另外应对于其中距退休不满十年的老职工给予相关的照顾，才符合本条的立法目的。（2）对于连续订立二次固定期限劳动合同的情况，从法条的规定来看，我倾向于第二种观点，且本着对用人单位与劳动者公平的原则，应给予其选择权，所以应更加明确的规定，双方都同意续订，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位才应该订立无固定期限劳动合同。综上所述，无固定期限劳动合同对我国劳动关系的稳定与经济社会的发展具有重要的意义。在对无固定期限劳动合同正确认识后，要弥补劳动合同法中存在的漏洞还需要立法、司法、执法部门的共同努力。我们欣喜地看到2008年九月劳动合同法实施条例已经颁布，我们也期待劳动合同法不断完善，使其成为无论是对于劳动者还是用人单位而言，都是一项有利于双赢的措施。参考文献1陈传强：浅析无固定期限劳动合同，载于法制与社会。 2008 年第11期 。347。2王吉文：无固定期限劳动合同订立条件的立法缺陷，载于广西政法管理干部学院学报期刊。 2008年第23期总50期 。 64-66。3 杨静；于军锋：无固定期限劳动合同之我见， 载于法制与经济。2008年总176期 。72。4褚军英；丁海明： 无固定期限劳动合同，载于法制与社会。2008年第11期。 342 。5彭进:刍议无固定期限劳动合同，载于大众科技。 2006 年第7期。 6安立萍：论劳动合同书面形式的法律效力，载于山东大学学报。2003年第02期。7郑爱青：法国劳动合同法的启示 ，载于法学杂志 。 2002年第5期。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料