建设工程纠纷常见问题解答

.建设工程纠纷常见问题解答目 录一、基本原则及总体思路二、合同主体及责任主体（一）挂靠（二）转包、分包、劳务分包（三）实际施工人（四）承租人发包三、合同效力四、合同履行（一）工期的确定（二）工程质量与验收（三）工程价款与结算五、民事责任的承担六、工程鉴定七、其他问 题一、基本原则及总体思路1、审理建设工程纠纷案件应把握什么原则？2、建设工程纠纷案件相关法律法规有哪些？应如何适用？3、案件争议焦点如何归纳？二、合同主体及责任主体（一）挂靠4、如何认定挂靠？5、建设工程司法解释第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”（即“挂靠”）具体包括哪些情形？6、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任？7、被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包，购买、租赁施工材料、设备，对外借款等行为承担责任？（二）转包、分包、劳务分包8、如何区分劳务分包与转包、违法分包？9、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？10、发包人提起的工程质量纠纷诉讼中，应当以那些主体作为被告？（三）实际施工人11、建设工程司法解释中“实际施工人”的范围如何确定？12、对建设工程司法解释第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？（四）承租人发包13、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？三、合同效力14、如何认定未取得建设审批手续的施工合同的效力？15、劳务分包合同的效力如何认定？16、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？17、如何认定建筑企业的内部承包行为？如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？18、建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同？19、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?20、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？21、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质和效力？22、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？四、合同履行（一）工期的确定23、工程开工和竣工日期如何确定？24、工期顺延如何认定？（二）工程质量与验收25、发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？26、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担民事责任的，如何处理？27、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？28、承包人向发包人提交竣工验收报告，发包人无正当理由拒绝验收的，或因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，如何认定处理？29、在承包人诉请给付工程价款诉讼中，发包方以工程质量存在问题为由拒绝支付价款或扣减工程价款的，应如何处理？（三）工程价款与结算30、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？31、固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？32、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？33、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？34、承包人依据建设工程司法解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？35、“黑白合同”中如何结算工程价款？36、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？37、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理？38、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？39、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？40、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？41、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？五、民事责任的承担42、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定?43、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？六、工程鉴定44、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？45、法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定？46、对于确需鉴定才能认定工程量或工程造价的案件中，当事人双方均拒不申请鉴定的，应如何处理？47、对由于当事人不配合导致鉴定无法进行或得出结论的，应如何处理？48、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？49、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？50、在建设工程造价鉴定中，鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，对于相应的工程量及工程价款法院应当如何处理？七、其他51、建设工程司法解释是否适用于房屋建筑之外的其他工程施工合同或者城镇个人自建房屋、农村建房合同？52、建设工程司法解释是否适用于装饰装修合同？解 答一、基本原则及总体思路1、审理建设工程纠纷案件应把握什么原则？答：第一、依法规范建筑市场秩序的原则；第二、确保建设工程质量的原则；第三、尊重当事人合同约定的原则；第四、保护和平衡双方当事人合法权益的原则。2、建设工程纠纷案件相关法律法规有哪些？应如何适用？答：应当遵照适用的有民法通则、合同法、建筑法、招标投标法、城市规划法、建设工程质量管理条例、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称建设工程司法解释）、最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定等。不能作为裁判依据、但可以作为说理依据的有2011年全国民事审判工作会议纪要、关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的知道意见、关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见、广东省高院建设工程指导意见、广东省民事审判工作会议纪要（2012年）、佛山中院民事审判工作指导意见等。在适用法律时，应按照“后法优于先法、特别法优于一般法、上位法优于下位法”的原则适用。3、案件争议焦点如何归纳？答：一般来说，在审理建设工程案件时应主要把握以下六点：（1）合同的性质是合法承包还是非法转包或违法分包；（2）当事人资质对于合同效力的影响；（3）工程是否竣工结算；（4）工程量及价款的计算；（5）逾期交工的原因；（6）工程的质量及保修问题。二、合同主体及责任主体 （一）挂靠4、如何认定挂靠？答：实际施工人与承包人之间具有下列情形的，可以认定为“挂靠”：（1）相互间无资产产权联系，即没有以入股或合并等方式划转资产的；（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（4）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。5、建设工程司法解释第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”（即“挂靠”）具体包括哪些情形？答：具体可分为以下几种情形：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。6、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任？答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同相对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。7、被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包，购买、租赁施工材料、设备，对外借款等行为承担责任？答: 挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：（1）挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外。（2）挂靠人明确以被挂靠人的名义(如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等)与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。（3）挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。（二）转包、分包、劳务分包8、如何区分劳务分包与转包、违法分包？答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中建筑法与建设工程质量管理条例第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包,也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。9、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？答：实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。10、发包人提起的工程质量纠纷诉讼中，应当以那些主体作为被告？答：总承包人、（非法）转包人、（违法）分包人、实际施工人均应作为被告，对建筑质量承担连带责任。（三）实际施工人11、建设工程司法解释中“实际施工人”的范围如何确定？答：建设工程司法解释中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大建设工程司法解释第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。12、对建设工程司法解释第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。（四）承租人发包13、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。三、合同效力14、如何认定未取得建设审批手续的施工合同的效力？答：未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，与承包人签订的建设工程施工合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。15、劳务分包合同的效力如何认定？答：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。16、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？ 答：施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照建设工程案件的相关规定处理。17、如何认定建筑企业的内部承包行为？如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？答：工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为，法律和行政法规对此并不禁止。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。18、建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同？答:工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依合同法的相关规定处理。19、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?答：建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。20、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？答：建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。21、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质和效力？答：建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照中华人民共和国合同法第一百一十四条第二款，以及最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。22、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？答：建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。四、合同履行（一）工期的确定23、工程开工和竣工日期如何确定？答：建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为建设工程司法解释第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。24、工期顺延如何认定？答：建设工程施工合同履行过程中，出现了合同约定的迟延支付工程预付款、进度款、设计变更、工程量增加、停水、停电等导致顺延工期的情形，承包人主张顺延工期的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。没有顺延工期的签证文件，人民法院可以根据当事人提供的会议纪要、往来函件等其他证据认定应否顺延工期。因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。（二）工程质量与验收25、发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？答：承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。（2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。（3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。26、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担民事责任的，如何处理？答：建设工程竣工验收合格后，发包人请求承包人承担质量问题的民事责任，应依法承担举证责任。经鉴定，建设工程在合理使用寿命内确实存在地基基础工程或主体结构质量问题的，承包人应依法承担民事责任；存在其他质量问题的，承包人应在保修期限内承担保修责任。因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。27、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。28、承包人向发包人提交竣工验收报告，发包人无正当理由拒绝验收的，或因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，如何认定处理？答：在上述情形下，发包人的行为可视为放弃工程验收的权利，可推定该工程已验收合格。29、在承包人诉请给付工程价款诉讼中，发包方以工程质量存在问题为由拒绝支付价款或扣减工程价款的，应如何处理？答：可按照以下情形进行处理：（1）如果是工程通过竣工验收合格后出现的质量问题，一般应属于保修范围，建设单位不能以此作为拒绝支付价款的抗辩而应当就此提出反诉或另行起诉，要求承包人承担保修责任或者赔偿损失；（2）如果是在竣工验收之前或者竣工验收过程中，有证据证明存在质量问题的，建设单位以此作为抗辩拒绝支付价款或减少价款的，基于合同法先履行抗辩的原则，应当予以支持。但是如果发包方要求承包方承担修理、返工或者改建费用或要求承包方赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，则应告知其进行反诉或另行起诉。应当注意的是，发包人在施工过程中提出质量异议，若经鉴定异议不称立的，承包人的相应损失均应由发包方承担。（3）若发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，也应当告知其进行反诉或另行起诉。（二）工程价款及结算30、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？答：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，发包人或者承包人任何一方依据建设工程司法解释第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。31、固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。32、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。33、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。34、承包人依据建设工程司法解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？答：建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据建设工程司法解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条的规定，或者建设工程施工合同（示范文本）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。35、“黑白合同”中如何结算工程价款？答：法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。36、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？答：建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。37、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理？答:工程完工后，发包人无正当理由不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收的，视为恶意阻止付款条件成就，其应当履行验收或者组织验收义务之日为付款条件成就之日。38、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？答：双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。39、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？答：项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，施工合同履行过程中，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同、在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。40、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？答：当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。41、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？答：工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。五、民事责任的承担42、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定?答：发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。43、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？答：建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。六、工程鉴定44、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？ 答：当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定。建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的，原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。45、法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定？答:除依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定属于应当由人民法院调查收集的证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。46、对于确需鉴定才能认定工程量或工程造价的案件中，当事人双方均拒不申请鉴定的，应如何处理？答：工程量或工程造价须经鉴定才能确定的，应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。47、对由于当事人不配合导致鉴定无法进行或得出结论的，应如何处理？答：鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。48、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？答：当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但确有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形除外。49、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？答：当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。50、在建设工程造价鉴定中，鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，对于相应的工程量及工程价款法院应当如何处理？答：首先应当由鉴定机构对其不予认定的理由予以说明，在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的，或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下，可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款仍予以签订并单列，供审判时审核认定。七、其他51、建设工程司法解释是否适用于房屋建筑之外的其他工程施工合同或者城镇个人自建房屋、农村建房合同？答: 桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释。城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房（两层及以下）发包给个体工匠的，不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院村庄和集镇规划建设管理条例及相关法律、法规调整，但可参考该司法解释的相关规定。52、建设工程司法解释是否适用于装饰装修合同纠纷案件？答：适用于家庭装修以外的其他装饰装修合同纠纷案件。家庭住宅装修不属于建筑法的调整范围，应适用合同法中承揽合同的相关规定，但除合同效力以外的问题，可以参照该司法解释处理。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料