劳动合同法下违约金、经济补偿金的适用指引

.劳动合同法下违约金、经济补偿金的适用指引【编者按】劳动合同法对实行了十余年的劳动法约定的违约金和解除劳动合同的经济补偿金制度作出了突破性的调整，违约金和经济补偿金的适用范围和标准等均与之前的相关制度有所不同，为了让用人单位和劳动者能够更好的理解和适用劳动合同法下的违约金和经济补偿金制度，现就其主要变化进行对比分析，以其在应用时起到引以为戒的作用。本期我们邀请了劳动法专家、长期致力于劳动法律实务与研究的毕振洲律师给大家就违约金的约定、经济补偿金的支付等问题提供专业意见。【专家简介】毕振洲上海江三角律师事务所江苏事业部主任、劳动法苑laodongfa.com资深律师、培训师. “劳动法苑”和“人力资源” 期刊特约攒稿人。中国法学会会员，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，“第八届中国经济学家论坛暨2007年中国社会经济形势分析与预测国际研讨会”特邀嘉宾。1996年获得律师资格， 2000年清华大学法学院民商法学研究生班毕业，曾在山东、上海执业多年.著作：参与编写论剑劳动合同法HR应用指南，正在主编企业留人法律实务。本栏目由全国知名劳动法专业服务提供商-劳动法苑laodongfa.com提供智慧援助。一、违约金（一） 违约金的性质1、概念：违约金，是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行劳动合同时向另一方支付一定金额的货币。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。2、主要特征：（1）应用情形、标准的约定性。一是不违反法律的规定，二是必须在劳动合同中有约定，没有约定就没有违约金的支付问题。（2）损失补偿和惩罚的双重性。如用人单位因出资培训而与劳动者签订服务期条款，劳动合同就此对劳动者的辞职约定违约金，是补偿因劳动者辞职给企业造成的损失。另外，只要发生了劳动合同中约定支付违约金的情形，不管是否有实际损害发生，就必须支付违约金，这是体现违约金的惩罚性。（3）主体的双向性。在劳动合同中用人单位和劳动者都可以约定向对方支付违约金。3、劳动合同法有关“违约金”的主要变化表现为：第一、原规定允许约定违约金，新规定只允许在培训服务期约定和竞业限制约定两种情形下约定由劳动者承担违约金。违反第二十五条规定，用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任，约定无效。第二，新规定对培训服务期约定的违约金总额予以封顶，即不得超过用人单位提供的培训费用；对已履行部分服务期限的劳动者要相应扣减违约金。第三，新规定对竞业限制的人员明确限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的期限不得超过二年，在竞业限制期间应按月向劳动者支付经济补偿金。补偿金的数额由双方约定。（二） 违约金的应用情形A、 劳动者向用人单位支付的违约金根据劳动合同法，劳动者从单位辞职提前30天书面告知即可。劳动者要求解除或终止劳动合同，仅两种情况要交违约金。 一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的。劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 二是对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 B、 用人单位向劳动者支付的违约金由用人单位向劳动者支付违约金的情形虽然很少，但也是存在的，它的发生也是基于双方的约定，但建议用人单位尽量避免此类约定。法律对用人单位向劳动者支付违约金没有限制性的规定，可由双方在劳动合同中约定。（三）违约金支付标准1、由用人单位为劳动者提供专项培训费用而约定违约金的，违约金数额的约定不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对负有保密义务的劳动者，用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，违约金的数额可以约定，但数额畸高显示公平的可申请变更。当用人单位与劳动者有竟业限制约定时，要注意竟业限制的经济补偿问题，防止因单位没有及时给予经济补偿而导致竟业限制条款无效，从而最终导致违约金条款随之无效。2、劳动者与用人单位约定由单位支付违约金的，由双方约定，但数额畸高显示公平的也可申请变更。尽量避免由用人单位向劳动者支付违约金条款的约定，一旦约定就要尽量避免违约情形发生，若劳动者违约在先则单位可以此为抗辩理由来免除该项违约金。二、 经济补偿金（一） 经济补偿金的性质1、概念：经济补偿金，是基于劳动法律的规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。劳动合同法主要介绍三种类型的经济补偿金：用人单位解约经济补偿金、劳动者解约经济补偿金、竟业限制经济补偿金。2、主要特征：（1）概念的特殊性。经济补偿金是劳动法上特有的规定，即仅存在于劳动法中。（2）应用情形和标准的法定性。经济补偿金是法定的，它是基于法律的规定而产生，它也是在法定情形发生的前提下，才发生的支付义务。（3）主体的单向性。经济补偿金是由用人单位支付给劳动者的款项。3、劳动合同法有关“经济补偿金”的主要变化表现为：第一、新规定以法律的形式规定了劳动者因用人单位违法行为而解除劳动合同，用人单位也应当支付经济补偿的情形（原规定为司法解释），另外还增加了用人单位未为职工缴社保费，违法的规章制度损害职工利益，以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立或变更劳动合同，违章指挥、强令冒险作业危及职工安全等几种职工有权解除合同并要求经济补偿的情形。第二，新规定增加了特定情况下，固定期限劳动合同期满终止，以及因用人单位破产、关闭、撤销、解散、吊销营业执照而终止劳动合同，也应当支付经济补偿的情形。第三，新规定增加了企业转产、重大技术革新或者经营方式调整裁员以及其他客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行而裁员应支付经济补偿的情形。（二）经济补偿金的应用情形A、单位解约支付经济补偿金的类型：1、用人单位首先提出经协商一致解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。2、非过失性辞退，用人单位需支付经济补偿金。根据劳动合同法第40条之规定，有如下情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、用人单位依法进行经济性裁员的，需支付经济补偿金。 劳动合同法第41条之规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，可依法裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。4、特殊情形下因用人单位的原因导致劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿金。 根据劳动合同法第44条第四项、第五项规定，特殊情形下劳动合同终止是指：（1）用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的；（2）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。这两种情形下导致劳动合同终止，劳动者无任何过错，用人单位须支付经济补偿金。B、 劳动者依法解约获得经济补偿金的类型1、劳动者被迫依法解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。根据劳动合同法第38条之规定，劳动者被迫解除劳动合同有如下情形：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的； （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的，均为未依法为劳动者缴纳社会保险费；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；主要是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形（注意：劳动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的，应当通知用人单位）。 2、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位，但用人单位要依法支付经济补偿金。 3、固定期限劳动合同期满终止时，用人单位需支付经济补偿金。 劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的，需支付经济补偿金。适用本条规定时应当作如下理解：（1）劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿金；（2）如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金；（3）如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金。C、竟业限制经济补偿金 根据劳动合同法第23条之规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金。（三）经济补偿金支付标准劳动合同法第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。具体标准如下：1、年限计算标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。（注意这里是“本单位工作的年限”，不是“本单位连续工作年限”）2、补偿年限的限定：劳动合同法规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里劳动合同法仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“12年”的计算封顶。3、工资计算基数：劳动合同法简化了工资的计算标准，规定工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。这里的“工资”是指劳动者的应得工资，一般包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。 4、 新法施行之日存续的劳动合同在新法施行后解除或者终止，经济补偿的支付方法：劳动合同法第97条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。三、经济补偿金和违约金的关系经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。如果劳动合同中约定了违约金条款，用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者应当要求用人单位同时支付经济补偿金和违约金。经济补偿金和违约金的区别如下：第一，经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。除劳动合同法第40条第2款规定的“竞业限制补偿金”为约定外，其它经济补偿金的范围条件和标准等由法律明确规定，而非当事人预先约定，只要法律规定支付经济补偿金的情形出现，即使不在劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。违约金则由双方在劳动合同中约定，劳动合同中无此约定，则无须给付违约金。第二，经济补偿金没有惩罚性，违约金则从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。用人单位在法定条件下与劳动者解除合同，如劳动合同法第40条、第41条所规定的劳动者无法胜任工作而解除合同和经济性裁员等，是用人单位调整人员促进发展的手段，是要给予鼓励和保护的，法律规定经济补偿金的目的不是对用人单位的惩罚。第三，经济补偿金无需过错，违约金一般则以过错作为构成要件。劳动合同法第22条第2款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，即用人单位没有违约的情况下解除劳动合同，也需要支付经济补偿金，这与违约金一般以过错作为构成要件的要求也是不同的。第四，经济补偿金只约束用人单位，而违约金则约束劳动合同双方当事人。这就表现为违约金主体的双向性和经济补偿金主体的单向性。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象。如果劳动合同中明确约定了用人单位支付违约金的条款，法律应当予以支持，用人单位也应该遵守。违约金条款应平等地约束劳动合同双方当事人。毕振洲 主任律师 职业证号：0919971109309联系地址：苏州工业园区仁爱路258号（星湖街南侧）苏州独墅湖图书馆4楼C403 邮政编码：215123tel：0512-68055798-605 / 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