合同管理之订立合同所需的“东西”

.合同管理之 订立合同所需的“东西”作者：王 义 按照程序办事可以在以后的交往中减少很多不必要的麻烦。而我们在订立合同时也有些程序可以依照。 一、要约、要约邀请、承诺 也许您不知道这三个名词，但是您签订合同的时候，一般都经过了这三个过程。 如果您的公司在街上打出“某某楼盘热销中”，那这个广告牌就是一个要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。 要约是希望和他人订立合同的意思表示。比如甲对乙说：“把你的房子租给我，600元一个月”，这个就是要约。如果乙说：“可以”，那这句话就是承诺，承诺就是对别人的要约表示同意。如果这个房东乙说：“不行，得700元一个月”，那他这句话，就构成了新的要约。要约得到承诺，就成立合同。 这里以某商场订购电视机为例，简单介绍几项关于要约和承诺的规则： 某商场以邮寄方式向电视机厂发送了订购某品牌型号的电视机20台的订单。订单上注明价格以电视机厂之前发来的报价单为准。这份订单就是要约。电视机场如果照单发货或者发函表示某日发货，这个行为就是承诺。有以下问题： 订单发出之后是否可以收回？ 商场发出订单后，旁边另一家电器商场采用强势促销手段，使该商场决定改变经营策略，缩减电视机销售量，打算取消订单。最安全的做法，是采用更快的通讯方式比如电报，赶在电视机厂收到订单前先收到或同时收到取消订单的函件，这叫要约的撤回，法律是准许的。如果实在来不及，应当让电视机厂在收到订单但是还没有答复前，收到取消订单的函件。这叫要约的撤销，法律一般也准许。但是，假如在订单中如果限定了电视机厂对订单作出答复的期限的，或者电视机厂有理由相信这份订单不会被撤销并已加班加点赶生产了，那这份订单就不可以撤销了。商场得硬着头皮接受这20台电视机了。 订单失效 如果上面的时间都赶不上，运气好的话，可以等着出现以下情况，使订单失效：电视机厂说无货可供；在订单规定的时间内没有得到电视机厂答复；电视机厂对订单条件提出变更，比如它发函问“20台来不及生产，先发18台行不行？” 电视机厂收到订单怎么处理？ 电视机场决定供货，即要表示承诺的，如果订单规定了答复期限，应当在这个期限内让商场收到回函；如果没有规定期限，应当在合理期限内答复，期限何谓合理，交易有惯例可供参照，不可以随便解释；如果决定不供货，可以不予理睬，出于商业礼仪，也可以回函拒绝. 承诺是否可以反悔？ 电视机场收到订单后，立即回函表示同意。但仔细一排生产计划，发现来不及生产，打算收回承诺。那么，应当赶在商场收到承诺的回函之前或者同时让商场收到撤回承诺的函件。这叫承诺的收回，法律是准许的。但是商场一旦收到承诺的函件，电视机厂就不可以再收回。因为合同已经成立了。 关于要约、要约邀请和承诺，还有许多专业方面的知识，考虑合同管理实务中运用不多，这里不多作深入介绍。碰上具体情况，应当向法律专业人员咨询。 二、合同成立和生效 合同经当事人协商一致即成立。但合同成立不等于合同生效。合同生效后，才产生对双方的约束力。 一般来说，如果双方没有特别的约定，合同成立时，即双方在合同上签字盖章时，合同生效。但法律规定，有些合同是需要经过登记或审批才能生效的，比如说抵押合同，只有经过政府部门登记，才产生法律效力。还有些当事人在订立合同时附加了合同生效的期限，比如“本合同于某某时间生效”；还有些约定了合同生效的条件，比如约定“假如甲方获得某某工程的施工承包权，本合同生效”。像这样附加了期限或条件作为合同生效前提的合同，必须在期限达到或条件满足时，合同才生效。 在合同中约定生效的期限或条件，现在企业家们运用得还不多。根据具体情况，在合同中作这些约定，有时候还是必要的。 三、合同变更、转让和解除 合同变更，就是在合同签订后，对合同内容的变更，比如合同的交易内容、期限、地点、价格等的改变。有效成立的合同，其变更必须经过合同双方协商一致，单方不得变更合同。由于重大误解的合同、显失公平的合同，以及由于受欺诈、胁迫或乘人之危签订的合同，当事人可以请求法院或仲裁机构变更或撤销（具体内容见第一讲）。 合同转让，其实就是合同当事人的变更，是指订立合同的一方，将自己在合同中的权利、义务全部或部分转让给第三方。根据合同法的规定，合同权利、义务转让中必须遵守如下规则： 债权人转让权利的，应当通知债务人 未经通知的，该转让对债务人不发生效力。比如说，按照合同约定，甲方应当支付乙方货款10万元，刚好乙方又欠了丙方10万元债务，于是，乙方决定把自己对甲方的债权转让给丙方，这就是债权转让。在这个转让过程中，乙方仅对丙方说“我把甲方欠我10万元转让给你”没有用，假如甲方仍然要把钱还给乙方，乙方也只能接受。因为这个转让对甲方不生效，甲方根本就不知道。乙方必须对甲方说“请你把欠我的10万元付给丙方”。 而且，乙方一旦转让了对甲方的债权，就不可以撤销了。比如，乙方在通知了甲方后，发现自己跟丙方的账算错了，只欠丙方7万元，就赶紧通知甲方不要付款，行不行？不行。当然，如果丙方同意也可以。合同法第80条第2款规定，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意 还用刚才的那个例子，如果乙方对丙方说“我欠你的10万元由甲方来付”，可以么？那得看丙方的意思，丙方如果同意就成。因为丙方得考虑甲方和乙方谁更有还债的实力，如果甲方不如乙方，那如果同意由甲方还债，就冒着这笔债得不到偿还的风险，所以，对转让债务，债权人有权利否决。 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人 比如建筑公司与房产公司签订施工承包合同，后来建筑公司因为内部管理问题，自己觉得不再具有施工能力，就打算请另一家建筑公司来承包，如果房产公司同意，这个合同就转由另一家建筑公司来履行了。这就是合同的整体转让，必须经过合同对方也就是房产公司的同意。 四、合同标的物 标的物就是双方交易所指向是物品。标的物有种类物和特定物之分。不特定指哪一个物品，比如可以论斤论两的东西，就是种类物，如稻谷等就是种类物，而专指特定一件特殊的、特定的物品，比如徐悲鸿的八骏图就是特定物，世界上没有第二幅徐悲鸿的八骏图。对于特定物，在合同的表述一定要准确。另外，对于种类物，由于产地不一样，质量也许会不一样，比如钢材，那就在合同中约定清楚哪个厂生产的钢材。 五、价款和酬金 价款和酬金都是指履行合同所应当取得的报酬。一般来说，价款用与货物的买卖中，而酬金用于劳务合同，比如承包合同、承揽合同、中介合同等。 六、格式条款和格式合同 一些企业在经营中，与客户订立合同主要内容基本是一致的，为了避免重复劳动，就将部分合同条款事先草拟好，然后在签订合同时，在空格地方填上一些内容，像这样当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，就是格式条款。含有格式条款的合同，人们就把它叫做格式合同。也叫做标准合同、附和合同、定式合同、定型化合同等。对于格式条款和格式合同的使用，应注意以下问题： 禁用“霸王条款” 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。设计格式合同的一方，在格式合同中设置的只规定自己的权利、不承担义务或责任的条款，被称为“霸王条款”，得不到法律的支持。比如有些家电商场的“三包”服务规定：消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装必须完好，附件必须齐全，否则不予“三包”。这个条款明显是不合理的，企图排除自己的义务，因为商品是不是合格必须打开包装才知道，消费者是否保管包装物，是消费者的权利，并不能排除消费者丢弃包装物之后才发现商品不合格而要求“三包”的权利。 免责条款诚实提醒 格式条款中，有免除或者限制其责任的条款，必须采取合理的方式提请对方注意。因为格式合同一般都有许多条款，有些合同当事人在格式合同上签字时，不会认真阅读这些条款，而有些强势企业正抓住对方这个心理，在格式合同中隐藏免除或限制自己责任的条款，趁对方不注意而蒙混过关。比如有些商场在橱窗中张贴大幅广告，号称优惠券买一送一，然后在一个很不显眼的位置，以相对很小的字体写上“限3日内使用，过期作废”。再比如保险合同中“酒后驾驶造成交通事故的，不予赔偿”的条款，如果隐藏在众多保险条款中，消费者根本就不会引起注意。因此法律规定“必须采取合理的方式提请对方注意”，怎样才算是合理的方式，一般来说，就是让对方一眼就能够引起注意的方式，比如以比较醒目的位置、字体、颜色等，这是合同行为诚实的表现，否则，这种条款就不具有法律效力。 格式条款文字表述必须准确 有些企业在格式合同后面喜欢加上这么一句话“本合同（或本活动、本条款）由商场负责最终解释”，以为这样一来，就可以任意忽悠消费者了，其实不是。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。有这样一个真实案例，消费者周某在一餐馆消费了198元后，结账时拿出上次在餐馆消费时所赠送的80元（一次性优惠8张，每张面值10元）抵用券，要求餐馆抵用。没想到餐馆只允许周某使用一张抵用券，即只能抵用10元，理由是餐馆在抵用券上印有“每张限用一桌”，周某只消费了一桌，因而只能抵用一张。消费者周某认为“每张限用一桌”的意思应为“一张抵用券不能在两桌抵用”，自己没有消费两桌，所以将抵用券全部用在“一桌”上，并不违反抵用券上的限定。发生这样的歧义，如果到了法院，法院最终会支持消费者周某。 效力低于非格式条款 格式条款和非格式条款不一致的，比如说，在格式合同中，又另外由双方作了与格式条款不一致的约定，非格式条款的效力高于格式条款。 七、见证、监证和公证 这三种方法都有一个共同的作用，就是证明合同或者某一个事实真实存在，简单说就是为某一事实作证。但由于作证的人不同，所以名称不同、效力也不同。 见证，一般来说任何人都可以作为见证人，实践中邀请律师见证的比较多。律师见证有一个很大的好处是，律师具有全面的法律知识，能够在见证过程中，提醒双方订立合同应当明确约定的条款，并指导当事人一些签订合同的技巧，这是公证所不具备的。 监证，带有一定的行政审查证明的作用，比如到工商机关、房管机关监证等，这种方式现在已经不多见。 公证，是最常用的证明方法，也是效力最高的证明方法，由公证处专门进行公证工作，其他任何单位和个人都不能进行公证。 见证如果由律师事务所进行，一般会出具律师事务所的见证书；监证一般没有专门的文书，只是在合同中监证单位的位置加盖公章而已；而公证都会由公证书出具专门的公证书。公证还有一个重要职能，即赋予债权文书以强制执行效力。 案例甲公司欠乙公司货款100万元。就分期还款问题，双方达成协议。并申请公证处进行公证。公证处为双方出具了赋予强制执行效力公证书后，如果甲公司没有按照还款计划支付货款的。乙公司可以向原公证机关申请执行证书。然后凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。如果没有办理这样的公证书，乙公司只能向法院起诉打官司，然后再申请执行，这是个相对漫长的过程。而直接申请执行就免去了打官司的麻烦了。也省去了请律师的费用。 所以公证证明的效力最高，而且赋予强制执行效力的公证书还有直接执行的效力，律师见证在法律上更专业。如果需要第三方证明，当事人可有针对性进行选择。 八、定金和订金 这两个词在汉语词典上的含义区别不大，但在法律却是完全不同的两个概念。所谓定金，是合同的一种担保方式，支付定金的一方如果不履行合同，定金将被对方“没收”，收取定金的一方如果不履行合同，必须双倍返还定金。 而订金呢，在法律上被认为是预付款，如果合同没有得到履行，订金必须返还对方，如果合同履行了，订金抵作合同款。比如，一客户向某公司订货，先付款50%，付款理由上写明“订金”。后来该客户又不想要货了，造成该公司货品积压。公司就以此为由，认为根据合同法，可以没收其支付的“订金”。其实不然，“订金”还必须归还对方，但是，该公司因为货品积压而造成损失的，可以要求该客户赔偿，有多少损失赔偿多少。交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果。 有些个人和企业利用人们法律知识的欠缺，在订立合同时，故意设下陷阱，将“定金”写成“订金”，或者相反，将作为合同担保的定金作为“订金”来收取，以逃避法律制裁。为避免损失，与他人签合同时，一定要留点神。4.