合同法形成性考核册年

.合同法-形成性考核册答案第一部分 课堂讨论1、什么是合同的标的？2、你如何解释该合同的标的？3、请用合同法学原理、合同解释的知识和有关法律规定分析和处理本案。合同的标的的概念：合同的标的是指合同约定的权利义务所指向的目标。课堂思考题讨论记录表1参加讨论人员：毛美霞 贾新刚 李更华 张春霞 蒋凯发言提纲：根据我国合同法第61条的规定，当事人对合同条款发生争议的，协商解决订立补充协议，不能达成补充协议的，按照合同条款的意思或订立合同的目的解释。在此不能适用合同文字含解释，不能适用合同条款原则解释，也不能适用合同上下文的意思解释。只能适用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则，甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常如何供应蔬菜的，在本合同争议中也应当参照平时交易习惯确定合同的标的。其他人发言摘要：（1）蒋凯：本合同双方当事人的争议在于合同的标的不能达成一致意见。应当根据合同法的规定对此做出解释。甲公司的主张也缺少法律依据和合法依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的理由。（2）李更华：乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同，严格按照合同的条款看其也无大的过错。但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则不太符合。（3）张春霞：按照诚实信用原则的精神，当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同，而不应该自己单方面解释合同，给对方造成被动。（4）贾新刚：根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲公司的意见。如果不能达成一致意见的，就按照合同法规定的解释原则解决双方争议。课堂思考题讨论记录表2参加讨论人员：毛美霞 贾新刚 李更华 张春霞 蒋凯发言提纲：代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前在债务人怠于行使其对第三者的到期债权，可以以自己名义行使债务人对第三人的债权的权利。撤销权指债权人在债务放弃对第三人到期债权实施无偿处分财产，财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。代位权主要针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。撤销权时由债权人以自己的名义通过诉讼的方式来行使。其他人发言摘要：（1）李更华：代位权时债权人以自己的名义，行使债务人对第三人的到期债权的权利，因此，它不是代理权。代位权的产生、行使条件和程序皆源于法律的规定。（2）张春霞：债权人行使代位权所产生的法律后果应归属于债权人。债权人行使代位权后，债权人的债权受到限制，即摘取人不得再对自己的债权行使处分权。（3）贾新刚：债权人的撤销权一经法院以判决确定，即对债务人、债权人和第三人发生效力。债务人的不当行为被撤销后，该行为视为自始不存在，应着手恢复原状。（4）蒋凯：债务人的行为被依法撤销后即归于消灭，视为自始无效。而第三人因该行为取得的财产应返还给债务人；不能返还的，应折价赔偿；已向债务人支付了代价的，克同时请求债务人返还对价。主要观点概括：代位权和撤销权的共同点都是侵犯了债权人的合法权利，都是因为债务人的处分行为引起的。代位权的行使主体是债权人以债务人的名义行使对第三人的权利，而撤销权是债权人对债务人的处分行为必须依靠人民法院才能保障债权人的权益。第二部分 小论文论合同法的情势变更原则 情势变更原则是民事活动的一个基本原则，其起源于大陆法系的德国法，现在在许多国家均有明文规定。我国合同法草案曾经吸纳了这一原则，最终却未被立法机关采纳。但无论如何，情势变更原则作为一项先进的制度，应当在今后适当的时候载入我国合同法，特别是随着2001年12月中国迈入世贸组织的门槛，要求国内的经济、法律和文化等方面必须遵守国际社会的“游戏规则”。因此，在未来的立法中确立情势变更原则并对其适用加以严格限制合乎历史和现实的潮流。一、情势变更原则的概念和性质在民法理论上，情势变更原则是指“在合同有效成立后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续履行合同原有效力会显失公平，因此，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的原则。”我国合同法草案曾规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的，当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。二、情势变更原则的适用条件情势变更原则，能够消除因情势变更所造成的不公平后果，因此有利于维护社会公平和经济流转的法律秩序。但情势变更原则不是在任何情况下都能适用的，必须对其进行严格的限制。笔者认为，情势变更原则的适用必须符合以下条件：（一）订立合同后，客观情势发生了异常的变化。（二）情势变更必须因不可归责于双方当事人的事由引起的。即情势变更的发生，必须是因不可归责于双方当事人的事由引起的，才可能适用该原则。此种情况下不适用情势变更原则。（三）情势变更须于合同成立后，债务关系消灭前发生。如果合同成立之前已经发生了情势变更，则合同的成立是以已变更的情势为基础的，不会发生情势变更问题。（四）情势变更须为当事人所不可预见。所谓不可预见，是指当事人对客观情势是否发生不能确定性地预知，并且对客观情势的发生及其后果无能为力。（五）须因情势变更而使原合同的履行显失公平。情势变更发生以后，通常会造成当事人之间的利益失衡，如果继续按原合同规定履行义务，将会产生显著不利于一方当事人的影响，从而违背诚实信用原则。 （六）情势变更原则的适用，必须有当事人向法院提出主张。三、司法实践中对情势变更原则的处理在司法实践中，适用情势变更原则所产生的效力及法律效果主要体现在以下两个方面：(一) 变更合同。即变更合同内容，消除显失公平的结果，使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种：1、增减履行标的的数量。实践中增减履行标的数量可同时进行，使双方当事人的履行都发生变更，从而平衡双方的利益。如遇严重通货膨胀时，卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量，使双方履行标的均发生变动，以分担交易风险。2、变更履行期限，延期或分期履行。从鼓励交易的目的出发，如果采取延期或分期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的，即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。3、变更标的物。因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物，如果是特定的种类物的，可以允许该当事人以同一类物替代履行。4、拒绝先为履行。在双务合同中，依合同约定，一方当事人得先为履行，在履行期到来时，相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机等情况，难以做出对待给付，则一方当事人在对方没有提供能够按期做出对待履行的担保时，可以拒绝先行履行。(二) 解除合同。即解除(或终止)原合同关系，并免除当事人的法律责任。实践中，如果变更合同的内容仍不能消除显失公平的结果，或当事人一方认为合同的变更有悖于合同的目的，或者合同继续履行已不可能时，只有通过解除合同的方式来消除情势变更带来的显失公平的结果的，该当事人可以依法请求法律救济，解除合同关系。在解除合同后，由于双方当事人都不存在违约行为，不可能追究任何一方当事人的违约责任，但是存在损害赔偿的问题。依据合同法第98条规定，合同解除后，受损失的当事人可以要求相对人赔偿损失。损害赔偿的范围如何？一般学者均主张以相对人现受的积极损害为限，无须填补相对人就契约之存续所应得的利益。情势变更原则的反面是契约必须遵守原则，维护契约信用，确保契约遵守是契约自由的基本内容，也是市场经济的必然要求。因此，情势变更是契约履行的例外，必须严格把握其条件，慎重适用，严禁滥用。第三部分 答案一、单选题1、A 2、B 3、A 4、B 5、 C 6、 D 7、 B 8、A 9、 B 10、 C二、多选题1、AB 2、ABCDE 3、ABCDE 4、ABD 5、ABCDE三、填空1、表意 事实 2希望和他人订立合同 3、给付 附随 4、1年 知道或应当知道撤销事由 5、投标、开标和验标 6、标的物 7、主要 8、委托开发 合作开发 9、委托人 自己四、名词解释1、合同法基本原则：是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。主要有平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合法原则。2、拍定：是指拍卖人在竞买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思，表示在法律性质上它其实就是承诺。3、不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况.4、借款合同的保证担保：是指保证人与合同当事人之间协商达成的，在被保证的借款人不履行或不完全履行合同规定的义务时，由保证人代为履行或者承担连带责任的协议。5、运输合同：是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。五、简答题1、答：合同法基本原则的法律意义是：（1）合同法基本原则凝固和体现了立法的根本精神（2）合同法基本原则是合同法具体规范的总的指导思想 （3）合同法基本原则提供了最高的行为尊则,确立了一般性的行为模式 （4）合同法基本原则是实施法律的根本依据。2、答：强制缔约的特点如下：（1）强制缔约依然要采取要约和承诺的程序来进行，只是一方当事人负有必须承诺的法定义务。（2）在强制缔约中，合同的内容，有国家或行业标准的即依该标准来确定。没有国家或行业标准的，按合理的标准确定。（3）在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默，通常即理解为默示承诺。3、答：合同权利让与的构成要件是：（1）须当事人之间达成合意。（2）出让人须有有效的合同权利存在。（3）让与合同权利须个有可让与性。（4）债权人须通知债务人。4、答：借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的法律特征是：（1）借款合同是诺成合同;（2）借款合同是双务合同;（3）借款合同可以是有偿合同,也可以为无偿合同。六、论述题：试述全面履行原则答：全面履行原则就是除经债权人同意外,债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。全面履行原则的具体内容表现为：（1）按照合同约定的主体履行合同是特定当事人间的一种民事法律关系。（2）按照合同约定的标的履行。合同的标的是合同当事人之所从订立合同的根本原因，是合同的核心。没有明确确定的合同标的，就没有合同的存在。（3）按照合同约定的质量履行，合同的全面履行，意味着必须精确地按照合同约定的质量履行。（4）按照合同约定的价款或者报酬履行。价款或报酬是合同的重要内容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服务的对价。（5）按照合同约定的履行地点履行。只有在履行地点履行，才可以产生合同债务消灭的法律效果。（6）按照合同约定的履行期限履行，履行期限一般都有明确规定，债的主体应依照规定的期限履行债务和接受履行。（7）按照合同约定的履行方式履行。履行方式是债务人履行债务的方法。七、案例分析：答：（1）某中学拒绝支付提存费用的理由有法律依据。根据合同法第102条的规定“标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。”本案中，债务人提存的原因是债权人的领导班子处于调整之中，暂无人负责工作造成校服无法送达，属于债权人迟延受领而非债权人下落不明。因此，服装厂在提存标的物后应及时通知某中学。15天后才通知属于不及时通知，故某中学不应为此承担责任。（2）服装厂未能及时通知中学提取提存物，应为自己的迟延通知负责。至于服装厂没有及时通知的理由属于服装厂主观认为，而不是客观上无法通知，不能成为其没有及时通知的法律上的理由。服装厂的行为中有迟延通知之过。（3）某中学应当先行支付该校服保管费，然后向某服装厂追索该保管费。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料