劳动辞职权的保护和违约的异同

.劳动者辞职权的保护与劳动合同违约制度的冲突与协调我国劳动法第31条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，这是法律赋予劳动者充分的劳动合同解除权。从该条文内容看，提前解除劳动合同是劳动者的法定权利，不能简单地理解为违约。1原劳动部办公厅于1994年9月5日颁布的关于劳动法若干条文的说明将劳动法第31条解释为“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件，但违反劳动合同约定者要依法承担责任。”这样的规定在理论界和实务界产生了混乱。因为劳动法第17条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同约定的义务。因此，当劳动者与用人单位订立的劳动合同中设立了劳动者违约金条款时，对于劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位行使辞职权是否需要承担违约责任，理论和实务界由于理解不一，导致了适用法律的不统一。一种意见认为劳动者提前三十日的通知解除合同是法定权利，不能算违约，不应当承担合同中的违约责任；另一种意见认为劳动者提前30日仅是拥有单方解除权，但违反了劳动合同期限的约定，仍然要承担违约责任。如果按照后一种意见确认可以全面追究依法辞职的劳动者的违约责任，则劳动法第31条就会仅仅成为空洞的权利宣言。因此，研究如何协调劳动者的辞职权的保护与劳动合同违约责任之间的冲突很有必要。一、关于劳动合同违约金的性质违约金作为合同法规定的一种违约责任，是违约救济的重要方式之一。它是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。2根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金，二者的区别在于：惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍须承担继续履行合同或赔偿损失的责任；而赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金后，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。但各国立法对违约金的态度并不相同。如大陆法国家一般既承认赔偿性违约金也承认惩罚性违约金；3 而英美法则不承认惩罚性违约金条款。4我国合同法第l14条也对违约金做了规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”而对于劳动合同而言，劳动合同法实施前劳动法及有关的劳动法律法规对于劳动合同的违约责任制度并没有作出法律规定。原劳动部在关于企业职工流动若干问题的通知中只简单地规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金”。在司法实务中，立法及司法机关往往借鉴民事合同违约金制度，承认或至少不反对当事人双方在劳动合同中约定违约金的标准或数额，形成了事实上的劳动合同任意违约金制度。由于劳动合同双方当事人经济地位上的不平等性，劳动者对用人单位在经济上的依附性和弱势性，任意性违约金条款实质上是对劳动法第31条规定劳动者单方解除合同权的一种对抗限制措施。但由于劳动合同与民事合同存在本质上的区别，劳动合同是由用人单位和劳动者强弱悬殊的两个主体签订，涉及劳动者基本生存权，国家必须进行适当的干预，以保护劳动者的权益。因此，在违约金的适用及规范上应从两个合同的本质区别出发，劳动合同违约金不能简单套用合同法的规定，应有其独特的制度。二、劳动合同与民事合同违约金异同劳动合同是劳动关系双方当事人就明确各自的劳动权利和劳动义务关系达成的协议。劳动合同作为契约的一种类型，它与普通民事、商事合同有着诸多共性，但作为特定法律的一种表现形式，它又具有其独立的特色。劳动合同中缔约双方处于平等的地位，但又具有截然不同的身份，在利益的取向上是完全对立的、互补的。劳动法中体现了相当程度的国家干预，应该属于公法与私法相互渗透的混合法。我国现行合同法中也未规定劳动合同，可见是认可劳动合同区别与一般民事或经济合同。（一）签订合同主体不同。民事合同是平等民事主体之间签订，双方地位平等，违约金是双方自愿协商基础上协商，平等约束双方当事人。劳动合同是用人单位与劳动者签订的，两者之间理论上缔约地位平等，但在巨大的就业压力下，用人单位地位优势强大，劳动者择业处于被选择的弱势地位。在劳动合同条款的约定上，很大程度上为获取工作，只饿有被迫接受用人单位事先确定的违约金条款，并不是双方合意达成的结果。（二)合同的标的不同。民事合同的标的常常与物相联系，具有财产关系的性质。劳动合同是以劳动行为为对象，而劳动行为附着于人的身体之中与人身不可分离，劳动关系不仅有财产关系的性质，还兼有人身和隶属关系的性质，如果劳动者不愿再继续为用人单位劳动，用人单位却以违约金为条件强制其履行合同，不仅不利于劳动者发挥其积极性，也不利于企业和社会的发展，并有强迫劳动之嫌。（三）劳动合同与民事合同的立法理念不同民法是主体平等法，民事合同主体享有平等的法律地位，价值取向是为谋求当事人间的自由与公平秩序。劳动合同关系中，双方在建立劳动关系前在劳动力市场中是平等主体，经过双向选择和平等协商，确立劳动关系，这点与民事法律关系类似。但劳动力市场上通常供大于求，劳动者之间就业竞争激烈，劳动者处于劣势，他们之间的协议不能真正地说是意志自由交流的结果。因而社会必须要加以干预，基于不平等而促进平等是劳动法不同于民法的立法理念。5正是由于劳动合同与民事合同的以上区别，劳动合同应当更多地体现社会法的性质，以突出保护劳动者的权益为特质，不能完全适用民事合同中的意思自治原则。民法属于私法领域，私法调整的是平等的民事关系，双方当事人地位平等，使得惩罚性违约金是当事人双方在合同中自愿设定的，能体现双方当事人的真实意志，因而支付违约金的后果也理所当然是当事人所自愿接受的。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。劳动法上存在强势主体与弱势主体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。如果不管违约是否给对方造成损失，都必须依照约定给予赔偿，这对以工资收入作为生活来源的劳动者来说是极不公平的，有些劳动者在单位工作数年，其所得工资报酬还抵不上违约金赔偿数额。劳动者之所以接受该条款，往往是迫于无奈而被动接受，其中隐藏着巨大的不合理。社会法正是以调整主体的不平等关系为已任，注重实质平等。民法在违约金问题上坚持任意约定普遍适用，又赋予法官、仲裁机构以裁量权以求得公平，正是民法调整方式的体现。但社会法所坚持的倾斜保护原则是在事前对不平等的现象进行矫正，实现的是一种分配正义，对失衡的强弱对比关系进行重整，从而达到社会整体公正。因此，在违约金问题上，社会法必然会通过事前立法进行限制。三、我国劳动合同违约金立法现状在劳动合同法出台前，劳动法对违约金没有规定。劳动法配套法规原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第3条规定“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”。这是全国普遍适用的行政规章中首次明确了劳动合同双方当事人有权约定违约金条款，但对违约金的适用范围并没有规定。在其他的一些规章或有关司法解释中，要么采用的是违反劳动合同的责任，要么使用的劳动者应赔偿其他相关费用的表述方法。可见，从国家层面，劳动合同违约金的立法是缺乏的。在缺乏国家层面立法的情况下，各地出台的地方劳动立法对劳动合同违约金作了具体的规定，在劳动实务中发挥着重要的调整作用。但地方性的法规在违约金的规定上很不统一，如北京市劳动合同规定规定，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。违约金的适用范围没有限制。而上海市劳动合同条例对劳动合同约定违约金却作了特别规定，在劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反商业秘密约定的两种情况。这种违约金适用范围规定得不统一，带来法律适用的混乱。 2007年6月29日第十届全国人大常务委员会第二十八次会议通过的劳动合同法首次从法律的层面上对劳动合同违约金制度进行了规范。劳动合同法第22条、第23条及第24条是关于劳动合同违约金的立法。其中第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”?第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”第25条：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”可见，劳动合同法从正反两个方面对劳动合同中用人单位与劳动者约定的劳动者支付违约金的情形进行了规定，即从正面确认了用人单位与劳动者可以约定的劳动者支付违约金的情形；从反面强调了除以上法律确认的情形外，用人单位和劳动者不得约定劳动者承担违约金责任的其他情形。这样的立法目的非常明确，为了防止用人单位给劳动者恶意施加高额的违约金责任。同时还对劳动者支付违约金的数额进行限制。具体说来，在劳动者违反服务期约定的情形下，劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；在劳动者违反竞业禁止约定的情形下，限定竞业限制的需是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且限制期限不得超过二年。尽管劳动合同法限定了劳动者的违约金支付情形，不允许就劳动合同期限设计劳动者违约金，且在劳动合同法第18条第二款规定，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者提前日以书面形式通知用人单位的，可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。但由于这一条规定忽视了劳动中辞职权的行使应被设计在不定期劳动合同的框架下，使劳动者辞职权的行使与劳动合同中固定期限条款对于劳动者的约束力产生矛盾。新法的规定并不能阻却用人单位在定期合同中以劳动者违反劳动合同期限为由要求劳动者承担赔偿责任。四、劳动合同违约金制度与劳动者辞职权冲突的缘由及协调按照劳动合同期限为划分标准，劳动合同可分为定期劳动合同、不定期劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。严格讲，以完成一定工作为期限的劳动合同，应属于定期劳动合同。世界上大多数国家采用体现社会法理念的不定期劳动合同为主的劳动合同期限制度；而我国与此相反，实行体现私法理念的定期劳动合同为主的劳动合同期限制度，这种制度设计忽视了劳动合同的特殊性，是实践中劳动者违约金条款被滥用的根本原因。具有人身属性的继续性劳动合同有别于普通民事合同，劳动者与用人单位缔约时对于对方当事人以及劳动过程难以做到充分的预期，因此可将劳动合同视为一种不完成契约，在实际履行中加以完备。立法需要赋予双方灵活的消灭劳动关系的权利。双方当事人只有给对方一定预告期即可。为避免强势的用人单位擅自解除劳动合同给劳动者的生存权造成影响，大部分国家设计了解雇保护制度，使之与不定期劳动合同相配合，从而体现社会法的倾斜保护弱者的属性。由于不定期劳动合同更符合劳动关系的特点，有明显的优越性。大多国家采取以不定期劳动合同为主的用工制度，而我国劳动法将劳动合同期限作为劳动合同中的必备条款之一，从而定期合同成为我国主要的劳动合同形式。而定期劳动合同一定程度上是体现的私法自治理念，劳动合同双方当事人对于劳动合同期限必须要遵守，非因主客观情势发生变化导致合同履行成为不可能或不必要，不允许当事人人解除合同，否则要承担违约责任。我国劳动法将国外用在不定期劳动合同中体现对弱势群体劳动者倾斜的解雇保护制度用在定期劳动合同中，导致劳动者行使辞职权只需履行通知义务，而用人单位必须在法定情况下，且大多情况需要履行通知义务方可行使辞退权，用人单位与劳动者利益严重失衡。在这样的情况下，用人单位往往会在定期劳动合同中设定单方面的约束劳动者的违约金条款限制劳动者辞职权的行使。比较而言，国外劳动者的辞职权一般设计在不定期劳动合同中，而针对劳动合同期限的违约金责任则被适用于定期劳动合同中。我国劳动者辞职权制度既被适用于不定期劳动合同中，又适用于定期劳动合同中，由于定期劳动合同中的劳动期限是固定的，辞职权的行使恰恰是对定期劳动合同期限的违反，因而辞职权与违反劳动合同期限两个制度的冲突由此产生。6解决的办法，将劳动者的辞职权制度设计在不定期劳动合同中，无论用人单位和劳动者均可行使预告解除劳动合同权，但为实现社会法对劳动者重点保护的原则，对用人单位行使预告解除权必须加以限制，通过完善解雇保护制度来实现。而针对我国目前劳动力市场尚未规范，劳动者对用人单位忠实义务的观念尚未普遍树立的情况，为减少劳动力流动的随意性，同时有利于用人单位加大对劳动者教育培训和能力培养的投入。有必要保留对劳动合同期限违约金制度的适用，只是这样的违约责任应当设计在定期劳动合同中，为平衡劳资双方利益，构建和谐劳动关系，还应当通过预先设定劳动者承担违约金的范围和数额限制，以防止用人单位滥用违约金限制劳动者正常的流动，当违约金与用人单位实际损失之间差距过大时，应允许当事人协商调整或请求人民法院、仲裁机构适当调整，以达到保障处于弱势地位的劳动者的生存权不受侵犯的目的。1 汪拨：劳动合同违约金探讨，载南华大学学报，第5卷第4期，第65页。2 王利明：合同法研究（第2卷），中国人民大学出版社，2003版，第682页。3 参见德国民法典第340条的规定。4 例如，美国合同法重述(第二版)第355条规定：“规定惩罚的违约金条款是违反公共政策的，因而是无效的。”。转引注1。5 王俊华：浅议劳动合同违约金问题，载前沿，2007年第6期，第114页。6 冯彦君、刘松珍：我国劳动合同违约金立法研究，载林嘉主编社会法评论，第二卷，中国人民大学出版社，2007，第201页。 5.