关于合同法保全中撤销权

.关于合同保全中的撤销权探析作者：山东华冠律师事务所 张海（仅供参考 请勿转载）内容摘要：合同法中的撤销权有四种，本文主要探析的是合同法第74条 第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。、75条 第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债权保全中的撤销权。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。我国合同法虽然设立了债权人撤销权制度，为债权人行使撤销权提供了法律上的依据，但由于没有具体的规定，理论与实践中仍有若干问题有待研究，其中撤销权的性质、效力范围、时效及撤销之诉的被告为撤销权制度中的难题。关键词：请求权 形成权 折衷说 债权权源 非典型意义的侵权关系 不溯及物权变动 物权变动的部分否定 相对无效 部分撤销 除斥期间 举证撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。在债务人向第三人放弃债权或无偿转让的情形下，债权人行使撤销权比较容易成立，而在有偿转让的情形下，是否成立是一个非常难以解决的问题，值得法律界人士思考。以下是笔者经办的一个案例以及对撤销权理论的分析。案例：青岛市市北区某商场于1997年3月以1031万的价格购买了商用网点，1998年该商场装修欠有某装潢公司137万元， 1999年1月该网点抵押评估价值为1414万。因拖欠装修费某装潢公司起诉了某商场，2001年5月法院判决某商场承担付款责任共计200余万。2002年11月，该商场将此网点以980万元出售给某电子公司。某装潢公司一直没有索回欠款，后于2004年4月查知某商场将网点低价售出的事实，遂以撤销权案由起诉。一审法院以2002年11月为时点进行房屋价值评估，评估价值为1716万。一审判决撤销全部转让。二审维持。某电子公司不服进行申诉，目前此案提起再审。一、关于撤销权的学说简介及解析（一）各学说简介1、 请求权说。此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅产生债权的请求权，而不发生溯及物权变动使物权当然回复为债务人所有的效力。2、 形成权说。此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人。3、 折衷说。折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。（二）撤销权的本质笔者认为，撤销权涉及两个行为的法律定性，其一是债权人的撤销权来源于债权，即债权权源；其二是债务人具有明显低价转让、转让成功后引起了物权变动，受让人已经成为新的物权所有人。学界对于撤销权法律本质存在的法学纷争比较繁杂，笔者个人反对将撤销权完全认定为请求权或者形成权，倾向折衷说，并且是一种以请求权为主同时兼存形成权特征的折衷方式。现阐述如下。 1、完全的采用形成权说是不适宜的。形成权属于一种具有物权变动效力的权能，依据德国民法理论和我国物权法的理论认识，物权变动依赖于物权的意思表示，只有物权人具有此意思表示才可以进行物权变动。以形成权认识，将转让的全部法律关系进行撤销，则侵害了物权已经变动的法律事实，物权变动如没有物权人的排他的绝对的处分权的意思表示，采取违背当事人意思表示的方式包括司法裁判的方式进行物权的变动都是违背物权变动理论的。2、如果将撤销权完全看作为形成权，则法院撤销该转让后，仅对转让标物起到物权变动或者说物权恢复前状的效力，在此情形下，债权人依然不能以此诉讼来进行受偿。如对于债务人有可执行的判决，则可以通过执行程序进行受偿，如果没有可执行判决还需要再次起诉债务人，以确定债权。另一个困难在于，受让人不予回转交付，债务人怠于行使追回财产权利的时候，债务人依然处在没有偿还能力的状态，因此，还可能需要债权人对受让人提起代位诉讼。总的来说，如果以形成权来认识撤销权，在司法实践中会增加很多难点，使债权人的利益无法落实。3、请求权说因其立论的依据不同，可以将债权人撤销权分成基于法律规定的返还请求权、基于合同之债的返还请求权以及依照类似于不当得利制度的返还请求权。本文案例中债权人主张的撤销权其权利来源或者说权利前提是对债务人享有合同债权，从撤销权的权利前提来看，债权人的撤销主张也应当是基于债权而产生的请求权。受让人作为新的物权人应当对债权人承担给付债务的法律责任。4、撤销权虽然是合同法中的概念，但是具有非典型意义的侵权关系。撤销权的在低价转让时成立要求受让人具有知道低价，从根本上说，是因为受让人的低价受让而使得债务人的支付能力下降，低价受让的侵害之因在前，债权人无法实现债权之果在后，形成了侵权上的因果关系。侵权之下形成的是债的关系，因此，债权人对于受让人的主张是一种非典型意义的侵权之诉，也就是主张债的返还，而不是物的返还。5、由于撤销权是对合同债务人与第三人的财产转让提出权利主张，因此其本质特征应当是请求权性质，但是由于这一请求存在影响物权变动结果的效力，对于具有瑕疵的物权变动存在废罢效力，因此也具有的形成权的特征。笔者在反对将撤销权完全认定为形成权的同时，也反对完全的将形成权特征予以排除。虽然债权人主张债权小于财产总额时不宜进行物权变动上的全部否定，但是要对已经实现变动的物权主张请求权，必然会形成对物权变动的部分否定，这种否定不是本质上和绝对的，而是以债权为限。总而言之，笔者认为撤销权主要的性质属于请求权，其次要的性质属于形成权。或者说债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销尚不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。其次，债权人的撤销权，是对因债务人的行为而受利益的第三人直接请求返还的权利，因撤销权的行使而提起的诉讼，应当为给付之诉。二、撤销权的效力范围应当是相对无效合同法74条中出现“债权人亦可请求法院撤销债务人的行为”的用语，关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（下简称合同法解释一）规定 关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第二十五条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。由对“自始无效”的规定的理解出现了对撤销权的效力范围问题的争议，存在相对无效说和绝对无效说两种见解。绝对无效观点认为，债权人提出撤销后，可以对转让的全部行为进行撤销，即全部的行为无效。笔者认为，撤销权对转让行为的撤销效力属于相对无效的范围。绝对无效观点认为“行为”是不可分割的，故对以债权为限进行部分撤销的观点提出一个质疑，认为“行为”不能够部分撤销。绝对无效论认为自始无效是指撤销全部行为，这就意味着已经发生的物权变动将全部的撤销不复存在。（一）行为部分撤销的可能性及理解首先，“行为”作为法律术语的涵盖范围是需要厘清界定的。民法的行为即民事行为，分为财产行为与身份行为。财产行为，是指与财产有直接关系，以产生、变更、终止法律关系为目的法律行为。财产行为又可以分为债权行为、物权行为、准物权行为。身份行为，即已产生、变更、终止身份关系为目的法律行为，诸如婚姻关系行为、劳动关系行为、收养关系行为等。参考文献 民法厦门大学出版社 柳经纬主编 第156页由此可见，“行为”一词在以人身权为行使内容的情形下，部分撤销是无法实现的。然而，在合同法中出现的“行为”显然其行使内容和行为标的为财产权利而不是人身权利。作为财产行为，显然是可以部分撤销和移转的。合同法74条由于没有明确撤销权是给付之诉的性质因此带来了关于行为范围的争议。笔者认为，撤销权的根本是一种给付上的请求，最终的争议还是基于财产权上而不是行为上的。前文已经明确了撤销权中的行为是指财产行为，立法使用“行为”用语，主要也是因为立法用语需要简洁，对此理解不宜字面化，僵硬化。（二）撤销权的相对无效范围1、相对无效说认为，虽然债务人被撤销的行为自始无效，但是仅仅限于行使撤销权人的债权额的限度内无效。合同法74条后款明确规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。从这一规定，可以明确即使撤销的是行为，对这一行为的撤销也应当是一债权为限，因此，当债权数额小于转让财产数额的时候被撤销的转让行为应当属于相对无效，对于转让行为进行部分的撤销是可以的。2、合同法解释一规定，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，由此可以明确撤销权不会影响到超出债权部分的其他转让行为，不会产生将全部转让行为进行撤销的法律效力。最高人民法院王猛所撰写合同法若干问题的解释一导读中也认为，该条款体现出合同法解释一基本采取的是相对无效说。 合同法解释第130页 人民法院出版社 作者：王闯三、关于受让人是否具有恶意在撤销权纠纷中，受让人是否具有恶意，是撤销权成立的一个要件。所谓恶意主要是指受让人是否知道转让存在损害债权人的情形。在本文的案例中，某电子公司就否认知道损害债权人的情形，因而如何判定受让人具有恶意成为一个关键问题。（一）、对“受让人知道该情形”中的“情形”的理解1、笔者认为，这一“情形”仅要求是对明显不合理的低价转让事实的认识。“对债权造成的损害”并不是一个与“明显不合理低价转让财产”的同位条件用语，而是一个因果连接的语言逻辑关系，发生了“明显不合理低价转让财产”是一种法律上的“起因”，而发生“对债权造成的损害”仅是一个法律上的“后果”。出现了“明显不合理的低价转让”是导致“对债权造成的损害”的一个必要条件，而不是一个充要条件。就是说“明显不合理的低价转让”不是必然导致出现“对债权造成的损害”的后果。2、债务人低价转让财产损害的不只是明确的债权人，也包括未知的潜在的未经司法程序确认的债权人，只要债权是在先即可。从客观上看，受让人不知道损害某一个债权人的情形是很正常的。并且受让人一般有怠于行使知情权的消极过失，甚至有故意装作不知情的情形，因此按照客观标准要求“受让人知道该情形”并将此举证义务转嫁到受损害债权人方，恰恰迎合了受让人规避法律责任的目的。3、理解到这一点，我们也会减少了对于该条款的一些争议。从交易操作中看，“对债权造成的损害”这一情形可能已经发生，也可能还没有发生，甚至也可能不会发生。这一情况是否发生只能是处在一种风险状态下，而这一风险应该由低价获利受让人必须承担的。因此，我们认为合同法的74条所叙述的“受让人知道该情形”中的“情形”仅指“明显不合理低价转让财产”，而不包括“对债权造成的损害”。（二）、认定受让人恶意适用主观标准判断民事行为是否合法具有主观标准和客观标准两种。1、是否知道低价转让适用客观标准就低价转让受让人来说，是否具有恶意即是否知道“明显不合理低价转让财产”要以客观标准来衡量，就是看受让人是否明知低价转让的事实。低价转让受让人对交易价格偏低的事实一般应当是明知的。案例中某电子公司购买房产，从通常来说，尽量低价购买是其商业本性，而且为了买到便宜房产，必然会就该房产初始购买价格与历史上的抵押评估价值进行调查和了解，如果没有价格偏低的事实存在，受让人也不会进行购买。因此根据客观已经存在的低价事实，受让人购买低价财产的行为应当属于明知。2、是否知道损害债权人适用主观标准民法关系中的权利义务都是相对称的，在获利巨大的交易中，受让人主观上应当知道这样的获益必然存在对其他主体利益上的损害，因此在获益的同时应当承担相应的风险，避免承担风险的唯一保证就是在交易前交易中应当行使知情权利，查出风险。受让人具有查知交易标的物是否具有低价转让损害债权人的积极义务而不是消极义务。受让人为了使自己处于一种善意第三人的地位，主观上怠于行使知悉权，是一种有利于自己的消极行为，与行使客观的积极的侵害行为的主观过错程度都是一致的。因此，作为受让人恶意受让的成立条件不要求受让人具有积极的客观化的恶意表现，即不需要举证受让人知道侵害债权人，只要客观上是消极的，具有应当行使而不去行使知悉权的情形，就成立了消极的恶意行为，这就是一种主观上的过错。（三）、是否恶意以“知道或者应当知道”为标准什么是受让人知道或者应当知道低价转让并损害债权人呢？有关著述是这样解释的 中华人民共和国合同法实务全书中国检察出版社 李国光主编 ：“如果是有偿民事行为，则须有第三人恶意。所谓第三人的恶意，是指第三人及财产的受让人知道或者应当知道债务人的低价转让行为损害债权人的利益，具有主观恶意。”此论述可以用上文关于“受让人知道该情形”中的“情形”中的陈述作为基础解释。受让人“知道”的情形仅指低价转让，而受让人是否具有恶意当以“知道或者应当知道”为衡量标准。以此作为衡量标准，即受让人主观上应当知道而又怠于行使知情权，应视为“应当知道”，凭借法律推定即可。四、关于撤销权时效合同法75条所规定了撤销权的时效，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。根据民法理论，形成权上规定的时期属于除斥期间而不是诉讼时效。正如上文所论述，撤销权既具有请求权性质也具有形成权性质，因此可以将一年、五年视为除斥期间。（一）诉讼时效与除斥期间的一般概念1、定义 诉讼时效属于消灭时效，是因权利不行使满足一定期间尔丧失胜诉权的一种民事法律事实。所谓除斥期间，又称预定期间，是指某种权利的法定存续期间，权利人若在此期间内不行使权利，期间届满后，该项实体权利即告消灭。2、特征 时效期间具有可以中断、中止，特殊情况下还可以延长的特点。而除斥期间的特点是不变性，即无法以法定事由而起到中断中止效果，也不得延长。3、宗旨 诉讼时效的期间是指一定事实状态及权利不行使的持续期间，它以该事实状态的发生为起算点，而除斥期间是指一定权利的法定存续期间，它以该权利的取得为起算点。4、区别 （1）诉讼时效有权利不行使的事实状态和法定期间的经过两个要件构成；而除斥期间只要一个要件，即法定期间的经过。（2）由于权利的不行使事实状态取决于权利人的行为，诉讼时效存在中断、中止和延长的可能，而除斥期间为法律实现设定，不受权利人行为的影响，是固定不变的。（3）诉讼时效是在相对性法律纠纷中存在的概念，由于权利当事人是相对人之一，具有应当知道的可能，因此时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起算。除斥期间是民事权利人因受到欺骗或者误解等不知情原因遭受不利后，法律对其权利提供一种追索和弥补的时间机会。（二）撤销权的除斥期间就撤销权的除斥期间的“知道”而言，一般是发生在债权人被排除在外的其他人之间的行为之后，同时其他人向被侵权的债权人隐瞒这一事实有利于交易的成功，并且经常具有故意欺骗或者隐瞒的情形，因此债权人一般对其他人的行为不知道。由于有些主张权利的行为会影响到已经发生法律效力的债的物权的变动关系，因此这一权利的1年5年除斥期间最长时限较2年、20年的时效期间要短。（三）、举证责任 针对这两种期间所发生的法律基础关系，对于被欺瞒的债权人的弥补就是体现在除斥期间的举证责任上。1年的起算时间从当事人知道或者应当知道之日起，这一举证应当由债务人与受让人举证对方当事人“知道”或者“应当知道”，否则应当适用5年的除斥期间。因为债务人受让人都是这一低价转让的共同行为人，在这种行为发生的同时，转让人有义务对于债权人进行明示的通知，如果没有明示的通知，其不利的法律后果和举证责任应当由债务人和受让人来承担，而不是由债权人承担。从权利义务平衡分配上来看，受让人因为有受益的现实存在，在受让当时无论因为故意还是疏忽没有尽到提醒转让人进行通知都属于一种过失，因此其在主张撤销权超期时应当承担举证责任。五、撤销权的诉讼主体撤销权诉讼中的原告应该是债权人这是没有争议的，但是对于被告是谁，的确存在一定的争议。根据合同法解释一二十四条规定“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”该解释提出将受让人作为第三人来参加诉讼，但是解释没有排出债权人直接将受让人当作被告起诉的权利，笔者认为，债权人起诉直接将受让人作为被告比较适宜，而不宜被动的等待审判机关将其追加为第三人。由于撤销权之诉带有非典型意义的侵权之诉性质，受让人的低价收让直接损害了债权人，同时如上文所述，撤销权是请求权之诉，因此直接将受让人追加为被告有利于对实体权利的主张。最高人民法院的法官王闯也持此观点，他认为：“根据民法通说，当债务人的行为是单方行为时，应当以债务人为被告；当债务人的行为是双方法律行为，应以债务人的相对人既受让人为被告。” 合同法解释第128页 人民法院出版社 作者：王闯六、对案例判决的分析笔者认为，某商场转让的房产中损害某装璜公司债权的部分应当是无效的行为，应予撤销，但对于无损于债权人的财产部分，即该转让标的超出200万的财产部分，撤销权将不对其发生影响。一审和二审将全部的转让进行撤销对于物权交易是一种不当损害。 由于某商场的恶意转让是明确的，而某电子公司受让价格畸低，违背了互利有偿的公平交易原则，其主观上怠于审查瑕疵和风险，应当认定具有过错，并且这一受让行为与债权人债权无法得以清偿的结果具有直接的因果关系，因此应当承担相应的风险与法律不利后果。 根据合同法74条规定，笔者认为前款是赋予债权人诉权的法律依据，而后款是审判机关判定在其债权范围中撤销其转让行为有效性的法律依据。再审法院可依据该条后款在债权限度内对其合同债权进行保全，这是符合法律规定的也是具有公平意义的。 2007-5-2欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求ppt课件设计制作,word文档制作,图文设计制作、发布广告等，公司秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档12.