劳务派遣常见法律问题解析

.劳务派遣常见法律问题解析撰稿人：北京盈科（上海）律师事务所 唐付强律师劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。 2008年1月1日起施行的劳动合同法，首次以法律的形式对劳务派遣做了规定，但在实践中，关于劳务派遣的争议颇大，笔者在此仅对其中的几个问题做一解析。一、“临时性、辅助性、替代性”的三性如何界定 劳动合同法第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”对于劳动合同法第六十六条，有不同的解读，有观点认为，劳动合同法第六十四条规定系一强制性条款，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，如果在非临时性、非辅助性或者非替代性的岗位上实施，那么就可以认定用工单位与派遣劳动者之间为直接的劳动关系。另外一种观点则认为，劳动合同法第六十六条关于劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定，属倡导性规定而非强制性规定，用工单位使用劳务派遣的用工方式不能因为在非临时性、非辅助性或者非替代性的岗位上实施而被认定为直接的劳动关系。 对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种。劳动合同法实施条例出台前的劳动合同法实施条例（草案），曾对“临时性、辅助性、替代性” 做了界定，用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。但在正式出台的劳动合同法实施条例中并未出现上述条款。但有地方规定对何为“临时性、辅助性、替代性” 做了界定，并规定了在“临时性、辅助性、替代性” 的岗位上使用劳务派遣员工的法律后果。如重庆市职工权益保障条例第三十条规定，临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位；辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位；替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；（六）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；（七）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。 二、同工同酬如何界定 劳动合同法第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”关于同工同酬，在实践中亦有两种观点，第一种观点认为，只要是被派遣劳动者与用工单位的劳动者在相同的工作岗位上从事相同的工作，那么二者就应当获得相同的劳动报酬和福利待遇。另外一种观点则认为，劳动合同法规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，但同工同酬是相对的，由于劳动者因各自经历、资历、技能等各不相同，所获报酬不可能绝对一致。用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣劳动者与本单位的非派遣劳动者，支付同等的劳动报酬和福利待遇。对于上述两点观点，笔者赞同第二种。劳务派遣法律关系涉及三方主体：劳务派遣机构，被派遣劳动者和用工单位。与传统用工方式下的“劳动者用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方形成三角法律关系。劳务派遣单位是指雇佣被派遣劳动者，并使其为用工单位提供劳务者；用工单位，是根据与劳务派遣单位的约定，实际使用被派遣劳动者；被派遣劳动者是受劳务派遣单位雇佣，并为用工单位提供劳动的劳动者，被派遣劳动者是劳务派遣的对象。 三、劳务派遣公司与劳动者之间是否适用无固定期限劳动合同的强制签订条款劳动合同法第十四条规定了有下列三种情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 那么对于上述无固定期限劳动合同的强制签订条款，是否也适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，对此，在实务中亦有争论。有观点认为，由于劳动合同法并未排除对劳务派遣单位与被派遣劳动者的适用，因此，无固定期限劳动合同的强制签订条款同样适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者。另外一种观点则认为，劳动合同法第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，劳动合同法并未明确无固定期限劳动合同的强制签订条款也适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，因此推定无固定期限劳动合同的强制签订条款不适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间。就目前的司法实践而言，未见有支持上述第一种观点的司法判例，笔者也更倾向于第二种观点，亦有地方裁审意见支持第二种观点，如2009年12月14日发布的江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见（苏高法审委 2009 47号）第十条规定“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。”四、退回情形的界定，即什么情形下，用工单位可以将劳动者退回派遣机构根据劳动合同法第六十五条第二款之规定，被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。根据该款，在上述八种情形下，用工单位可以将被派遣劳动者退回，并且劳务派遣单位可以依据同样的理由与被派遣劳动者解除劳动合同。那么在上述八种情形之外，用工单位是否可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，在实践中有三种观点：一种观点认为，被派遣劳动者的退回必须满足法定条件，即根据劳动合同法第六十五条第二款之规定，只有在被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的总共八种情形下，用工单位才可以退回，即退回法定化。第二种观点认为，只要劳务派遣单位允许，用工单位可以随时将被派遣劳动者退回，即退回任意化。第三种观点则认为，只要劳务派遣单位与被派遣劳动者事先约定哪些情形下可以退回，那么出现了这些情形的，用工单位就可以将被派遣劳动者退回，即退回约定化。对于上述三种观点，笔者更倾向于第三种观点。笔者认为，劳动合同法第六十五条规定的仅仅是指用工单位可以在八种情形下将被派遣劳动者退回后，劳务派遣单位可以依据同样的理由与被派遣劳动者解除劳动合同，并未禁止在这八种情形下用工单位不得将被派遣劳动者退回，因此除了上述法定退回情形之外，应当允许当事人之间就退回情形进行约定。而在无特殊约定的情形下，则用工单位不得在上述法定退回理由之外将被派遣劳动者退回，笔者认为，需要强调的是，应当是劳务派遣单位与被派遣劳动者两方之间或者劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方之间进行约定，如果仅仅是劳务派遣机构与用工单位之间就约定情形进行约定的，则对被派遣劳动者不能直接适用。4.