《劳动合同法》修正案中的劳务派遣探讨

.劳动合同法修正案中的劳务派遣探讨摘要：自2008年劳动合同法实施后，针对劳务派遣存在的问题，2012年国家对劳动合同法进行了修订。劳动合同法修正案对劳务派遣的从业资格、同工同酬、“三性”岗位、处罚条款和过渡条款做出了新的规定。本文试着分析其对劳动法律法规定的普及、劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者、“劳务派遣”形式和“业务外包”的影响，并提出应对措施。关键词：劳动合同法修正案 劳务派遣 应对措施 一、引言劳务派遣1是指劳务派遣单位与接受单位（用工单位）签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员（被派遣劳动者）并派遣该劳动者到接受单位工作，派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动；派遣劳动者的接受单位因为劳动力的使用，按照劳务派遣协议向劳务派遣单位支付费用，派遣劳动者获得就业岗位及工资、福利和社会保险待遇，劳务派遣单位从派遣业务中获得收入的经济活动。劳务派遣现象由来已久，是非正规就业的一种重要形式，2007年6月29日劳动合同法颁布后，才获得了法律上的明确承认。而在劳动合同法的实施过程中，劳务派遣的管理出现了新的问题。因此，2012年12月28日，国家又作出关于修改劳动合同法的决定，对劳务派遣提出新的要求。为了更好的执行劳动合同法修正案，规范劳务派遣行为，维护劳务派遣合法权益，需要我们深入理解其内涵，分析其影响，研究制定相应措施。二、劳务派遣产生的历史背景和原因 据有关资料表明，劳务派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，随后在西欧和日本出现。我国自上世纪80年代改革开放以来，随着市场经济的逐步建立和用工制度改革的深度推进，在大量农村富余劳动力需要转移就业和城镇下岗失业人员需要再就业的背景下，劳务派遣用工形式在我国产生并得到发展。由于农村劳动力普遍文化程度不高，劳动技能水平低，加上农村信息的相对闭塞，他们自发外出就业时往往难以找到合适的用工单位。因此，通过劳务派遣的形式，建立劳务派遣企业，将当地富余的劳动力组织起来，由劳务派遣企业为其寻找用工单位，准对用单工单位的需要有目的进行劳动技能等方面的培训，这种方式一定意义上来说，有利于促进农村富余劳动力转移就业。在城镇，将城镇下岗失业人员组织起来，对其进行培训，提高劳动技能以后，从事一些灵活、专业水平要求相对高一些的岗位，比如将女职工派遣到医院从事护理、月嫂岗位，男职工从事保安、园林绿化等岗位。这种方式也符合城镇下岗失业人员尤其是“4050”就业困难群体再就业的需要。劳务派遣之所以获得各方的青睐，我认为主要有以下原因：第一、对用工单位来说，一方面利用劳务派遣用工可以减少正式工的数量，把正式的高素质的员工放在公司具有核心竟争力的岗位上，特别是对那些低技能、可替代性的岗位，采取劳务派遣用工方式可有效地减少因招聘、培训、解雇等带来的人力资源管理成本。另一方面，有些用工单位出于解雇员工、降低员工工资、规避劳动保障法律法规的意图而乐意采取劳务派遣的用工方式。第二、对劳动者而言，利用劳务派遣机构资金和信息优势，他们相比较容易获得就业机会，缩短了自已找工作的周期和减少了自已出外找工作的费用。第三、对劳务派遣机构来说，通过劳务派遣，他们可得到丰厚的利润回报。正是在各方有利可图的情况下，劳务派遣用工形式在我国迅速发展起来。三、劳务派遣目前存在的问题劳务派遣这种用工方式是一把双刃剑，有利有弊。它的好处在于简了企业在用工上的管理，也便于劳动者以简便快捷的方式找到工作，有利于促进和扩大社会就业。但基于劳务派遣用工形式下存在用工单位、派遣单位和劳动者三方主体，劳动力的雇用和使用相分离的特征，以及劳动合同法施行前没有法律法规对其进行规范，目前，劳务派遣用工在运作中存在诸多问题，具体体现在：(1)劳动者就业的不稳定性和就业质量下降。一些劳动者被派遣用工单位后，用工单位随意安排超时加班加点，不依法安排劳动者休假，不按劳务派遣协议提供劳动保护条件等。并且用工单位可随时炒劳动者的“鱿鱼”而不用承担任何法律责任。(2)劳务派遣成为一些用工单位逃避责任的惯用手段。在正常的用工方式下，用人单位解除劳动合同必须支付经济补偿金，必须为劳动者办理相关的社会保险，而在劳务派遣这种方式下用工单位却不用。而劳务派遣单位往往都是一些资金规模小，基本上是没有什么固定资产的公司，加之管理不到位，往往没有实力为劳动者办理有关的社会保险，从而劳动者的合法权益得不到保护。(3)一旦发生纠纷，用人单位、派遣机构和劳动者之间责任难以分清。由于劳动合同法颁布前，我国在这方面还没有建立规范的管理制度，劳务派遣适用于那些领域、那些工种？劳务派遣机构应当具备那些资质？对一些劳务派遣机构坑蒙拐骗、截留工资保险费用等不当行为如何制裁？用工单位对劳务派遣工承担那些直接责任等等？都没有明确的说法。特别是在劳动力市场供大于求、劳动者在职场中处于弱势地位的情况下，劳务派遣容易被滥用，劳动者往往被这种用工方式所损害。(4)虚假劳务派遣问题存在。虚假劳务派遣是指用人单位和劳动者本已有了劳动关系，但用人单位却想方设法让工人与自已解除劳动合同后和“新老板”劳务派遣公司签订劳动合同，然后再要求劳务派遣公司把工人派回到自已的公司上班。虚假劳务派遣危害更大，首当其冲的是损害被派遣劳动者的合法权益，最大的收益者是原用人单位，它可以借此减少工资、社会保险等方面的成本，同时把问题和责任推给了劳务派遣机构。而一旦产生问题，劳务派遣机构往往无实力解决，甚至有的可能在收取了用工单位支付的管理费后“卷包”走人，规避责任。四、劳动合同法修正案概述2（一）修订背景劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容，也是劳动合同法实施中遇到的一个重大问题。劳动合同法颁布实施后，出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。体现在：一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道；三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。（二）修订目的重点解决劳务派遣被滥用及不规范问题，明确劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工只是补充形式，对劳务派遣工作岗位作出更加明确的界定，严格控制劳务派遣用工数量，强调劳务派遣人员享有同工同酬的权利。（三）修订内容前后对比劳动合同法修正案只有4条法律规定和1条特别规定，全部是关于劳务派遣的内容，涉及从业资格、同工同酬、“三性”岗位、处罚条款和过渡条款5个主题。修订前后的内容对比如下：12.序号修正主题涉及条款原条文3修正后条文41从业资格第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。2同工同酬第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。3“三性”岗位第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。4处罚条款第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。5过渡条款（无）（无）（增加）本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。五、劳动合同法修正案带来的影响（一）对普及劳动法律法规的影响随着国家经济和社会快速发展，劳动市场环境日臻完善，劳动法律法规也不断建立健全。1994年7月5日中华人民共和国劳动法颁布，1995年1月1日正式实施；2007年6月29日中华人民共和国劳动合同法颁布，2008年1月1日正式实施；2012年12月28日中华人民共和国劳动合同法修正案通过，2013年7月1日实施。可以看出，劳动法律法规体制正在逐步规范，劳动法律法规的立法周期短了，频率高了。每一项法规的颁布和实施，都牵动了各行各业各单位以及亿万劳动者的心思，同时也客观的促进了劳动法律法规的普及。（二）对劳务派遣单位的影响1、经营劳务派遣的门槛提高了原劳动合同法规定劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元，本次修正案草案向社会公开征集意见时规定注册资本额为不少于100万元，最后，修正案正式通过，规定提高注册资本额为不少于200万元，可见国家对提高其进入门槛的决心是很大的（当然，还包括“有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施”等其他进入门槛）。2、经营劳务派遣须经行政许可经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。3、劳务派遣的违法责任加重了一是增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款。二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的，处以罚款，并适当提高了罚款额度；对劳务派遣单位并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。（三）对用工单位的影响1、用工单位不能随意使用劳务派遣原劳动合同法规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”；劳动合同法修正案明确“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式”，规定劳务派遣“只能”在“三性”岗位上实施。从“一般”到“只能”的用词变化，显示了对劳务派遣的严格限制。同时，对“三性”岗位的具体含义和劳务派遣用工数量作了进一步规定。因此，用工单位将不得不减少对劳务派遣的使用。2、用工单位必须确保“同工同酬”本次修正案明确“同工同酬”系“对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，并增加规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。通过这些具体、可操作的规定，将使“同工同酬”更有刚性、更便于监督核查。3、用工单位的违法责任在原劳动合同法规定基础上，明确规定用工单位违法本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。（四）对被派遣劳动者的影响1、被派遣劳动者享有更明确的权利“同工同酬”的规定中包含对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法的要求、以及将“同工同酬”的规定体现在劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议的要求。这些都使“同工同酬”成为被派遣劳动者实实在在的权利。2、劳务派遣工作机会减少了“三性”岗位和劳务派遣用工数量的规定，必将引起目前大量的劳务派遣工作机会的减少，可能将引起一定的裁员潮。（五）对“劳动派遣”用工形式的影响随着国家对劳务派遣用工的约束越来越多，劳务派遣用工的使用价值将逐步减少，主要原因有两方面：1、劳务派遣不能帮助企业降低人工成本过去，企业使用劳务派遣的一个重要原因就是为了降低人工成本。过去使用劳务派遣用工不需要“同工同酬”，可以用“较少的钱”请“较多的人”来干活。任何一个企业出于成本考虑，都会乐意选择这种用工形式。随着“同工同酬”的法律规定出台，劳务派遣的成本优势已大大减弱。2、企业使用劳务派遣的范围和数量有限“三性”岗位和用工比例要求，严格限制了企业使用劳务派遣的范围和数量有限，大大限制了企业使用劳务派遣的机会。因此，企业将失去使用劳务派遣的高涨热情，劳务派遣行业也将回归理性，被派遣劳动者人数也将得到回落。劳务派遣用工形式将逐步减少至合理范围，切实回归立法本意，成为企业用工的补充形式。（六）对“业务外包”的影响据全国总工会近年来的调查结果显示5，在石油、化工、电信、金融等垄断性国企，甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。对于国企刻意使用劳务派遣工的原因，一方面是由于先行劳动合同法对企业用工的规定存在很多漏洞；另一方面是国家对国有企业人员编制、工资总额有刚性的限制要求，出于对企业的利益、利润的考虑，很多国有企业都选择了大量违规使用劳务派遣工。而当这些劳务派遣工不得不退出，企业又没有足够的编制“收留”，如何解决这种困境呢？也许，企业最好的选择就是“业务外包”，同时把“事”和“人”撇清。“业务外包”因此将引起企业界的重点关注。六、应对措施（一）劳动主体应增强劳动法律法规意识劳动用工体制正在逐步调整，改革进入“深水区”，相关配套法律法规必将持续调整和完善，因此，我们需要增强“学法、知法、懂法、守法”的法律意识，不断跟踪和学习相关法律法规，时刻牢记法律法规，自觉守法，自主维护合法权益。（二）劳务派遣单位要迈向规范经营劳务派遣单位必须按照劳动合同法和劳动合同法修正案的规定，具备有关的经营条件，履行行政许可程序，规范劳务派遣管理行为。实际经营活动中，劳务派遣单位多依附于用工单位，出于经营利益考虑，往往听任用工单位不规范使用劳务派遣的行为，造成劳务派遣工作违法风险较高，不能有效保护自身和被派遣劳动者的合法权益。因此，建议劳务派遣单位实现行业联合，通过整个劳务派遣行业的整合互助，发挥集体优势，获得足够的话语权和与用工单位的抗衡权，从而更好的坚守法律底线，真正做到规范经营。（三）用工单位要严格使用劳务派遣1、逐步清退非“三性”岗位和超比例劳务派遣人员根据劳动合同法修正案以及2014年1月24日公布的劳务派遣暂行规定6，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，并限定在劳务派遣暂行规定施行之日起2年内降至此比例。同时规定，用工单位应当制定调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。2、对于继续使用的劳务派遣人员，严格遵守“同工同酬”特别的，要确保被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。同时，与劳务派遣单位订立的劳务派遣协议应当符合同工同酬的规定。3、考虑使用“业务外包”形式业务外包是替代劳务派遣退出的有效方案。在应对劳务派遣人员逐步清退的严峻挑战下，用工单位应积极考虑是否可以将非核心业务予以外包。（四）被派遣劳动者应提高自身素质1、增强维权意识国家法律法规赋予了被派遣劳动者“同工同酬”的权利，但是劳务派遣单位和用工单位往往没有兑现的动力，而仅仅依靠国家劳动行政部门监管，也是力度不足，因此，被派遣劳动者要增强法律观念，提高依法维护自身合法权益的意识，依靠合法途径，维护合法权益。2、加强技能本领非“三性”岗位和超比例劳务派遣人员将逐步退出，岗位没有了，数量减少了，就会出现被辞退的可能。而如何才能保住原有岗位，或者寻找新的工作，就必须抓紧提高自身技能，提升自我价值，让自己成为抢手的“金子”。（五）“劳动派遣用工”形式应合理使用“劳动派遣用工”是企业的补充用工形式，不能滥用，也不能摒弃，应当合理保留、合理使用。短期而言，目前大量的非“三性”岗位和超比例使用劳务派遣的人群将会因此而退出，必将造成各方（包括劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者）利益受损，产生无可避免的阵痛，应当冷静对待。长期而言，必将促使各方思考和探索自身核心价值和更有效的发展战略，采用更加合理的多种用工形式。（六）“业务外包”形式应积极推广国内一般企业都觉得自己所有的业务都很重要，不愿外包，不能外包，只有自己亲自干、亲自管，才放心，才算掌握了企业的核心技术。其实，这是一个误区。随着经济迅速发展、科技日新月异，没有哪个企业能够掌握整个作业链的所有技术，没有哪个企业能够独立生存和发展。世界是平的一书中，作者托马斯弗里德曼向我们展示了通过信息技术，实现各种各样业务外包，从而让世界变平的丰富事实。比如将编写公司某个软件程序的业务外包、将运作公司后台支持系统的业务外包、将呼叫中心（接听和回答世界各地客户电话）业务外包、将财务（如税收申报）工作外包等等。这些公司将业务外包后，并没有失去核心竞争力，相反，他们得以集中精力处理更复杂更有价值的工作，不断提升核心价值，从而在全球化竞争中，抢占更大的优势。业务外包已成为全球化的现象。作为国内企业，为了更好的应对全球竞争，更好的提高核心竞争力，应勇于接受并积极推广“业务外包”这一形式。七、结语劳动合同法修正案为进一步规范劳务派遣提出了新的规定。而在实施过程中，仍会有大量问题需要面对、分析和解决。因此，需要继续完善相关的规定（比如，人力资源和社会保障部在2013年6月20日公布的劳务派遣行政许可实施办法7、在2014年1月24日公布的劳务派遣暂行规定，对劳动合同法修正案相关内容都做出了具体的规定）。同时，也需要每一个参与市场活动的劳动主体共同努力，依法办事，创建劳动关系和谐社会。注释：1安鸿章.企业人力资源管理师（二级）M.中国劳动社会保障出版社.20072数据来自于中国人大网http:/www.npc.gov.cn/3劳动合同法.2007年6月29日通过.2008年1月1日施行4劳动合同法修正案.2012年12月28日通过.2013年7月1日施行5数据来自于中国劳动关系学院劳动关系系电子期刊http:/www.ciir.edu.cn/ldgxx/em/14/jf_3.html6劳务派遣暂行规定.2014年1月24日公布.2014年3月1日施行7劳务派遣行政许可实施办法.2013年6月20日公布.2013年7月1日施行参考文献：1李景林.劳动法学M.北京：北京大学出版社,2000：15.2苏应生、陈春梅.浅析劳动合同法（修正案）对劳务派遣的影响J.中国劳动.20133欧阳渊. 关于劳动合同法（修正案）对劳务派遣的影响探析J.人力资源管理.20134 托马斯弗里德曼.世界是平的.湖南科学技术出版社.20065中国人大网. 劳动合同法修正案（草案）条文6中国人大网. 劳动合同法修出三亮点7中国人大网. 追寻法治的闪亮足迹