有关股权转让的四个常见问题.doc

. 有关股权转让的四个常见问题第一部分 股权转让协议的效力 根据我国合同法第124条的规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”以及第174条的规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。因此可以说，在股权转让当中，除了公司法关于股权转让的特殊规定外，在合同效力认定问题上，仍是主要适用合同法的相关规定。 比如说像买卖合同司法解释第3条第1款，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这个条款对于股权代持所涉及的转让问题就有适用的余地。 例如在股权代持法律关系中，显名股东将其代持的股权向第三人转让，由于显名股东并不是真正意义上的股权所有者，显名股东签订的股权转让合同是否有效呢？从商事交易便捷的角度来看，还是应当认可股权转让协议的效力。此时，如果隐名股东（实际股东）以显名股东无处分权为由主张合同无效，根据买卖合同司法解释第3条的规定，该转让合同并不因显名股东无处分权而导致合同无效。至于显名股东因自行对外转让股权或者在公司股东内部进行股权转让，所导致的隐名股东的损失，应当根据他们之间股权代持的法律关系进行相应的赔偿，在内部进行追究。根据前述司法解释，隐名股东不能以显名股东不是真正的权利人，无法对股权进行处分为由，主张股权转让无效。 在股权转让协议的效力问题上，有几类特殊的问题在这里和大家分享一下。第一种是在股权转让过程中没有办理工商登记或者股权转让批准手续，这样的股权转让合同其效力情况如何？实际上我们大家都知道，特别是做过商事争议的律师都有这样的经验：商事法律本身要保证交易的快捷和便利。因此很多商事行为法律后果都是以认定为有效作为原则的。只有将商事行为认定为有效，才能更好的保障交易的安全；对于有效的商事行为产生的其他后果，则通过另外的法律途径予以救济。因此，股权转让合同签订后，即使签订后尚未没有办理工商变更登记，但由于办理工商登记只是股权转让的附随义务或者后续义务；因此，没有办理工商登记并不影响股权转让合同的效力。 根据我国合同法的规定，依法成立的合同自成立时生效。如果转让方或者公司拒绝或者尚未为受让方办理工商变更登记，那么受让方可以请求转让方以及公司共同为自己办理相应的变更手续。现在在中外合资、中外合作经营企业中，原则上股权发生变动仍需要商务部门批准；在办理批准手续之前，股权转让协议的效力通常认定为合同成立但未生效。现在关于股权变动是否需要批准的问题，根据企业处于自贸区内还是自贸区外有所区别。在自贸区内，根据全国人大常委会的授权，商务部门暂停实施股权转让的批准，换句话说，就是由核准制改为备案制。但在自贸区外发生的中外合资、中外合作企业的股权转让，仍应由商务部门进行审批。如果最终这类合同确定地无法得到商务部门的批准，受让方可以基于这样的事实主张解除合同。请大家注意，能够“解除”的前提，我们从法律语境下来考虑这个问题，一个合同能够被解除，一般是指已经生效并对双方产生拘束力。这是关于没有办理工商变更登记或者没有办理批准手续情况下股权转让合同的效力问题。第二部分 企业国有股权转让合同生效的特殊要件。 这块相对比较特殊，根据我国企业国有资产法第54条的规定，“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照中华人民共和国证券法的规定进行。”根据这个规定，对于国有产权，原则上应当在公开的产权交易场所，采取招拍挂的方式进行。现有的多起最高人民法院公报的案件，因为没有采取公开的招拍挂的方式，或者没有采取进场交易而是直接采取场外交易的方式进行，最终法院会否认股权转让协议的效力。法院会认为这样的交易方式会损害国家或者社会公共利益，可能导致国有资产流失，进而认定股权转让行为无效。 比如在最高人民法院公报2010年第4期上刊载的巴菲特投资有限公司诉上海自来水公司投资建设有限公司股权转让纠纷案中，上海市第二中级人民法院就认为，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。最终，法院确认巴菲特投资有限公司不能取得上海自来水投资建设有限公司所持有的光大银行的股份，双方之间因股权转让是采取场外交易而非进场交易，因此股权转让协议无效。应该说这种涉及到国有产权的股权的交易，交易过程还是需要适用特别的制度，也应当遵循这种特殊的程序规定。 下面我们再看一类特殊的股权转让：就是有特殊资质的公司发生股权转让，公司的资质是否会受到影响。这里面经常会涉及到的一个法律术语叫“以合法的形式掩盖非法的目的”。这类股权转让也常常发生争议。 比如一个公司取得了采矿权或者说它有一个建设用地使用权或者滩涂使用权，而公司的主要资产就是这种采矿权或者建设用地使用权或者滩涂使用权。这个公司的原股东大部分或者全部地把自己的股权转让给案外人，这种转让会不会被认为是“名为股权转让实为采矿权或者建设用地使用权或者滩涂使用权的转让”？这个对股权转让效力是否会产生影响，在实践中经常发生争议。有几起案件都是经过最高人民法院二审或者再审审理的，这里面的裁判思路相对来说也是比较统一的。简单一点，可以概括为“桥归桥，路归路”的裁判思路。这样的裁判方式实质上还是尊重公司的独立主体地位，将公司与股东分开来看。从主体上讲，股东有它自己独立的股东人格，无论股东是自然人还是公司。而股东设立的公司也有它自己独立的法人人格。因此，如果公司的股东将他所持有的公司的全部股权对外转让，而公司的主要资产就表现为采矿权或者建设工地使用权。那么采矿权和建设用地使用权并不因为公司股权全部发生了转让而变更性质，它仍然是在公司名下。换句话说，原股东把股权转让给新股东之后，公司的主体并不因为股权转让而消灭。既然公司的主体并不因为股权转让而消灭或者发生实质性地变更，它依然是一个依法设立的企业法人，新的股东只是取代原股东的地位而成为公司股东。所以说这种采矿权、探矿权、滩涂使用权、海域使用权等这样的一些资源类的权利，并不因为股权转让而发生变更，它仍在公司名下。既然公司仍然是之前的公司，是一脉相承延续下来的，因此这些权属的性质也仍然没有发生变化。即便原股东将股权全部转让，新股东受让全部股权后，对公司进行更名，前后也仍然是一脉相承延续下来的公司，因此不发生“名为股权转让实为特许权转让”的问题。 所以说对这类公司而言，这种股权转让的行为发生之后，公司的资质、公司所拥有的特许经营权并不受到影响。比如最高人民法院在湖南的一起案件中认为，经过两次股权转让，公司的两个原股东将他们的股权全部转让给新股东，但是公司原来所拥有的浅水湾项目建设用地使用权始终登记在这家公司名下，这个建设用地使用权并没有因为股权转让而发生权属的变更或者流转。因此，并不能因为股权的全部转让而认定实际上属于“建设用地使用权”的转让。 在实际股权转让过程中，还可能发生这样一种情形：即因为股权转让造成或者可能造成公司股东人数超过公司法规定的50人的限制，这样的股权转让是否有效也经常发生争议。现行公司法已经取消了有限责任公司必须由两个以上股东设立的限制，承认一人有限责任公司。 在1993年通过公司法的时候，当时规定有限责任公司必须由两名以上的股东设立。后来就有这样一起案件：这个案件发生在上海。上海文龙农贸市场经营管理有限公司经过股权转让，成为久光公司的唯一股东。对于这样的归一性股权转让是否有效呢？毕竟当时的公司法不承认一人有限责任公司。最终经过审理，法院还是认可了股权转让的效力。法院认为，关于股东人数限制的规定虽然适用于公司存续期间，但该当时公司法并未禁止公司股东通过股权转让使公司股权集中于一人；上海文龙农贸市场经营管理有限公司受让久光公司全部股份后，也可以通过再次对外转让、改变企业性质或者解散公司等方法处理其后续事务，并不当然导致久光公司成为只有一人股东的有限责任公司。换句话说，法院认为有限公司由两个以上股东发起设立的规定属于“管理性”强制规范，而非“效力性”强制规范。 同样，如果因为股权转让使得股东人数超过50人的限制，也应当作类似的理解。例如，河南省辉县市纺织公司有100多人持有股权证，原告是职工股东之一，诉请法院确认自己的股东资格，一审法院以如果确认原告的股东资格，将造成纺织公司股东人数超过50人为由，拒绝确认原告的股东资格。但二审新乡市中级人民法院对该案进行改判，对超出50人限制的股东仍予以确认股东资格。我自己也遇到过这样的案件。苏州下面有一个县级市，原叫吴江市，现在改为吴江区。这个地方有一个国医药业公司，也是从国有企业改制而来。公司职工股东有170多名，工商局显名登记的股东只有5人。最后经过多次股权转让，这些职工股东究竟跟在哪一个显名股东后面，没人能弄得清楚，公司自己也是一笔糊涂账。但由于职工都持有股权证，最终对于股东资格，法院均是予以确认的。所以说，如果公司有50名股东，其中一个股东将他的股权分别向多人进行转让，经过转让，必然使公司股东人数超过50人，但并不因为超过50人股权转让就无效。股权转让仍是有效的。但工商登记部门作为主管机关，可以责令公司进行改正，以使得公司股东符合法定人数。 这里面还有一个特殊问题在于公司解散之后，公司股权还能否进行转让。这也是我们在处理实务过程中遇到的问题。委托人需要并购一家被吊销营业执照的公司。为什么需要并购呢，因为这家企业还有一些土地、房产等资产。如果直接购买厂房、土地等资产，则需要对目标公司进行清算注销，将土地、厂房登变更到股东名下；再从股东这里购买这些资产，这里面涉及土地、厂房的多次流转，税务成本很高。但由于目标公司已经被吊销营业执照，再和我们公司进行合并，会不会涉及到法律的禁止性规定。从股权的权能来看，股权包含的一项特殊的权能叫剩余财产索取权。既然是一种权利，它就必然代表某种利益。换句话说，解散后的公司可能仍有价值，这种情况也很常见。公司解散清偿债权人的债务后，公司可能仍有剩余价值，这种剩余价值仍应归属于股东。解散后公司股权仍可能具有价值，既然具有价值，就应当允许其进行流转。从法律层面上看，没有任何一部法律规定禁止解散后公司股权的流转。 事实上我们还找到了这样一份规范：江苏省工商行政管理局在2012年的时候还专门发布这样一个规定，叫被吊销营业执照的公司股权变更登记规范（苏工商注【2012】458号）。第1条就明确规定，“被吊销营业执照的有限公司股权发生变更的，可以向登记机关申请办理变更登记”。只不过，它需要同时向工商登记部门登记备案清算组的成员。这种股权如果进行受让的话，受让人也应当替代原股东的身份，成为清算组的成员，可以开展清算活动。这里面有一个概念需要弄清楚。公司发生解散事由后，不能再开展经营活动，它的法律属性称之为清算法人，只能开展与清算相关的活动。但是股权转让本身并不是公司的行为，它是股东的行为。公司的股权是公司股东的，而不是公司自己的。另外，即便是目标公司发生解散事由后被并购，也不影响对于解散后清算工作的开展。因为公司合并中必然包含对被合并公司的清算。换句话说，当目标公司被吊销营业执照后，通过股权转让的方式进行合并仍需要开展清算工作。这种清算工作与一般意义上的解散后清算并无冲突。因此，发生解散事由的公司的股权仍可以进行转让。 最后我们再来看一下公司股权的被动转让。这是一个比较早的最高人民法院公报案例，大概发生在2000年左右。但是这个案件在今天仍有意义，所以我拿出来和大家一起分享。这个案件发生在江苏省无锡市，当时无锡有一家公司叫新江南公司，是一家股份公司。这家公司的控股股东叫恒通集团，是一家广东公司，持股比例在55%左右。这个恒通集团因为种种原因结欠新江南公司一笔款项，对于这笔款项的清偿，恒通集团与新江南公司签订一份协议，约定以恒通集团在海南和深圳的部分房产来以物抵债，但后来海南的房屋被海南省高级人民法院查封。经过评估，发现恒通集团用来抵债的房产根本无法清偿它结欠新江南公司的债务。此时，恒通公司的财产只剩下在新江南公司中的股份。但如果通过注销恒通公司在新江南公司中的股份来清偿债务的话，就涉及新江南公司注册资本的减少问题。对于减少注册资本，必须要经过股东大会三分之二以上多数通过。由于恒通公司本身就是持股55%的大股东，这个决议显然无法通过股东大会来达成。 当然，今天我们可以考虑是否可以要求恒通集团回避表决等等。在股东大会无法正常通过决议的情况下，也只能由法院强制介入。最终法院认为，为维护法律尊严，规范和完善股份公司制度，依法保护股份公司所有股东的合法权益，制裁股份公司内部发生的侵权行为，只能由法院强制新江南公司收购恒通公司所有的股份以达此目的。最终，法院裁定以评估价为基准，强制收购恒通集团在新江南公司中的部分股份并注销，对新江南公司进行减资，从而达到让恒通集团承担赔偿责任的目的。 以上就是关于股权转让协议的效力以及实务中经常出现的问题，我和大家所作的一个分享。在股权转让过程中，还涉及到一个很重要的问题，就是其他股东的优先购买权: 接下来我们再来分析一下股权转让过程中涉及的优先购买权的问题。优先购买权的行使，也是实务当中经常遇到的问题。首先从公司法第71条的规定来看，有没有优先购买权，公司章程可以做出一个排除性的规定。法律首先默认有限责任公司的股东在对外转让股权时，基于公司人合性的维持，其他股东有优先购买权。这个优先购买权的行使要求公司股东必须明确表明行使，如果股东对于某一股东对外转让股权，既不同意也不购买，法律上视为同意对外转让。如果几个股东同时主张优先购买权，首先应当进行协商。能够协商一致的，按照协商的结果处理。如果无法协商一致，则按照此时各股东的持股比例来行使优先购买权。在执行过程中也可能涉及到优先购买权的行使问题。这种情况下，股东优先购买权的行使必须在接到法院通知后的20天内行使。这里面涉及到法院拍卖股权时候，优先购买权的行使问题。这涉及到拍卖法以及最高人民法院关于在民事执行中拍卖、变卖财产的规定。法院在处理公司股权过程中，可能不会直接拿股权去抵债，一般都会经过评估。只有在所有人都没有异议的时候，法院才可以不经过评估程序，直接以股权抵债。如果股权执行是通过拍卖或者比如国有股权是通过招拍挂的方式，这种方式下股东如果想行使优先购买权的话，必须先声明你要主张优先购买权。并且在拍卖的时候，以成交价，在成交价的基础上，比如拍卖师击锤说这是最高价，还有无更高出价。这个时候你要表明自己行使优先购买权。如果再无更高出价，你就可以以这个价格行使优先购买权。 在优先购买权行使过程中还存在恶意排除其他股东的优先购买权的问题。比如说我的股权实际价值为10万元，大家都是公司股东，如果我披露转让价格为10万元，可能大家都会购买。但是我为了达到排除大家优先购买权的目的，我和第三方恶意串通，我披露是以100万元的价格对外转让。如果按照100万元计算的话，可能大家都不愿意行使优先购买权了。这种情况怎么处理呢？我个人认为，此时想要行使优先购买权的股东可以以我和第三人作为被告，起诉要求撤销我们之间的股权转让协议。法院对争议股权可以进行评估，如果评估价格只有15万，显著低于披露的100万元。这个时候，我和第三人又无法举证证明以100万元转让股权的合理性，尤其是第三人如果不能证明他确实愿意以100万元来购买这个股权是他真实的意思表示。这个时候可以认定我和第三人属于恶意串通，故意排除其他股东的优先购买权。原告股东可以以评估价15万元为基准来行使优先购买权。这就是撤销诉讼的思路。第三部分 瑕疵股权转让的问题:瑕疵股权中的瑕疵，可能是指股权本身的瑕疵。这里面存在立法不周延的地方。以股权质押为例。上市公司股票和办理托管登记的股份公司的股票，如果办理质押，登记机关是中登公司或者托管中心。有限责任公司股权以及未上市未办理托管登记的股份有限公司的股份，质押登记由工商部门负责。这里就出现了问题：如果未上市也没有办理托管的股份公司的股份进行转让，根据公司法的规定，公司无记名股票只要交付就发生了股权转让的效果。有限公司股权是否存在质押的情况，还可以通过查阅工商档案看出。而且，所有有限责任公司的股东均需要记载在公司章程上。但股份公司就不一样，公司章程中只需要登记发起人。在工商部门办理股权质押的时候，登记机关只需要股票的复印件就可以办理质押登记。但这时，如果股份公司既未上市也未办理股票托管，转让股权的人又仅仅是普通股东（不是发起人，也未在工商机关进行登记），他的股权恰好又办理了质押登记。对于这样的股票交付而形成的股权转让，就涉及到保护善意的股权受让人还是保护质权人的问题。这个问题确实是一个问题，至少法律上没法找出明确的答案。另一种情况，瑕疵股权转让的瑕疵股权是指股权出资存在瑕疵。这种情况下，股权受让人可以基于欺诈要求撤销股权转让合同。如果已经丧失了撤销权，股权转让协议在双方就发生了效力。特别是在公司内部进行的股权转让，瑕疵股权并非不可转让的标的。对于瑕疵股权，如果受让人明确知道瑕疵或者可推定其知道瑕疵，这种股权转让是有效的。对于瑕疵股权转让人，公司仍可基于出资关系追究其出资瑕疵的责任，这种资本充实责任不受诉讼时效限制。第四部分 股权转让合同的条款:主要以大标的股权转让或者公司收购为例来谈一下合同条款的处理。在股权转让过程中，经常遇到一个问题：究竟以个人作为受让人好还是以公司作为受让人好。一般来说，找一个公司来受让股权可能会更好。如果我们受让的股权再次向外转让的话，就会以本次受让价格为基准，再次转让的价格与本次受让的价格之差额部分需要缴纳所得税。如果是个人受让的话，比如股权以1000万进行平价转让，再次转让的价格为3000万，对于差额部分即2000万部分需要缴纳20%的个人所得税即400万，而且这不涉及抵扣的问题。如果是公司受让股权，当再次转让的时候，对于差额部分2000万元可以用公司的其他亏损进行抵扣，抵扣过后的剩余部分才需要缴纳企业所得税。第二个条款需要提醒大家注意的是在分期分步骤付款的股权转让，可能需要加入这样一些条款。比如说禁止分红条款。比如我想收购一个公司80%的股权，这个过程可能是分步骤的。比如一年之内分三次付款，第一次付款30%，第二次付款30%，年底再付款20%。这种情况下就需要考虑加入禁止分红条款。比如在第一次款项交付后，收购方还不是公司的大股东。如果此时公司存在利润的话，原股东以优势股权通过分配盈余的股东会决议。这种决议能否被理解为是对股权转让目的的违反，以及这种决议能否被撤销，实践中必然存在问题。因此，在这种分期分步骤的股权转让中加入禁止分红条款就十分必要。与此相对应的，也会加入禁止资产处置的条款。收购过程中，也会通过禁止资产处置条款来约束原有股东不得随意处置公司资产，以达到收购目的。再比如还会设置禁止增加高管报酬条款，以防止原股东或者公司管理层擅自给自己开具高额薪酬，实现减损公司资产，从而防止对公司收购的目的造成妨碍。15可编辑修改