工作时间认定标准探析

工作时间认定标准探析 在保障人权 维护劳动者尊严等观念已深入人心的现代社会里 规定用人单位的标准工时以及超时加班应该向劳动者支付加班报酬 等已经成为各国工时立法的通例 我国也不例外 我国 劳动法 第 36 条规定 国家实行劳动者每日工作时间不超过 8 小时 平 均每周工作时间不超过 44 小时的工时制度 1995 年 3 月国务院 颁布的 关于修改 职工工作时间的规定 的决定 国务院令第 174 号 将标准工时规定为 职工每日工作 8 小时 每周工作 40 小时 同时 劳动法 第 44 条对用人单位安排劳动者加班应该支 付加班工资的标准也作了规定 用人单位安排劳动者延长工作时间 的 支付不低于工资 150 的工资报酬 休息日安排劳动者工作又 不能安排补休的 支付不低于工资的 200 的工资报酬 法定休假 日安排劳动者工作的 支付不低于工资的 300 的工资报酬 即按 照法律规定 对于实行标准工时制度的劳动者而言 在标准工时长 度以外的工作时间 就有权获得高于标准工时支付标准的加班工资 然而 何谓 工作时间 哪些时间应该纳入工作时间的范畴 对 此我国法律并没有给予明确的规定 对于现实生活中大量存在的介 于实际从事工作和休息之间的中间状态的时间 例如劳动者工作中 的午餐时间 值班时间 待命时间 晨会时间 培训时间 工间歇 息时间等 该如何界定 劳资双方的认识完全不同 用人单位往往 将这些时间归为休息时间 不将其纳入 8 小时工作时间制度的构成 部分 而劳动者则认为应该属于工作时间 劳动者在 8 小时工时外 处理上述事情的时间 已经构成加班 用人单位应该支付相应的加 班工资 由此在实践中产生了大量的劳动者以用人单位未支付加班 工资为由提起仲裁或者诉讼的劳动争议案件 比如 北京市 2008 年 1 月至 8 月劳动仲裁受理的劳动争议案件中涉及工资报酬的案件 占 60 工资报酬案件中涉及加班工资的占 80 其增长幅度居 各类案件之首 深圳市劳动仲裁机构和法院受理的劳动争议案件中 80 左右是由加班工资引起的争议 苏州市高新区涉及加班工资的 案件占案件总数的 30 湖南省 2008 年 1 月 11 日劳动争议仲裁 受理的劳动争议案件中涉及工资报酬的案件占 40 工资报酬案件 中涉及加班工资的占 60 同比增长 50 以上等 1 在处理这类 纠纷时 各地劳动争议仲裁机构和人民法院遇到的首要困惑就是工 作时间的判定标准问题 在既没有理论研究可供参考又没有法律明 确规定的情况下 仲裁员和法官只能对劳动关系双方当事人争议的 时间 在相关部门允许的 酌情处理 2 的基础上自由裁量 从 而导致不同法院对相同事实作出了不同的认定 甚至是同一法院不 同法官对相同事实作出了不同认定 可见如何认定工作时间 其依 据什么标准已经成为我国法律界无法回避且迫切需要探讨的理论问 题 一 工作时间的本质 一 从工作时间定义看工作时间的本质 我国学者对工作时间概念的界定大致有以下几种 1 工作时间 是指劳动者为履行劳动义务 在法定限度内应当从事劳动或工作 的时间 3 2 工作时间是职工根据法律的规定 在用人单位中 用于完成本职工作的时间 4 3 工作时间 是指依国家法律规 定劳动者在一昼夜之内和一周之内用于完成本职工作的时间 5 4 工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工 作的时间 即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数 6 虽然对工作时间的文字表述不完全相同 但内涵却基本相似 一是 从文义上给工作时间作诠释 二是停留在 法律规定 的表象上 常言道 要透过现象看本质 所谓 本质 是指一种事物或一个过 程在生生不息的宇宙万物及其有机整体中有别于其他事物 其他过 程的内在基本特征 要确定一种事物或一个过程的本质 只有把它 放在与他事物 他过程的整体关系中来考察 才有可能 众所周知 人在一昼夜 一周 一年等周期中的时间是一个常量 如果将该时 间常量置于劳动关系中考察 劳动者的时间即可分成工作时间和休 息时间两个部分 工作时间越长休息时间就越短 反之亦然 而休 息时间和工作时间的分界点在于劳动者对时间是否有支配权或者控 制权 即由劳动者支配或者控制的时间称为休息时间 而受用人单 位支配或者控制的时间称为工作时间 由此我们可以从工作时间和 休息时间的关系中捕捉到工作时间的本质并非依 法律规定 而是 体现劳动关系当事人在时间上的权利和义务 即使在法律没有规定 的情况下 只要符合工作时间的本质 都应当认定为工作时间 对 此 国外相关法律和理论对工作时间的描述可为我们认识工作时间 的本质提供一定的帮助 如日本劳动法律认为 劳动时间 是指劳 动者始终处于雇主指挥命令下的劳动 包括工作前的准备和工作后 的清理 扫除时间等 再有 劳动时间 只要无特定的理由 也应 包括进入工作场所和离开工作场所这段时间 7 韩国劳动基准法 规定 劳动时间 指劳动者在使用者的指挥和监督下提供劳动合同 规定的劳务所使用的时间 即劳动时间是从工作开始到终结为止的 时间 其中休息时间除外 8 德国劳动法理论认为 工作时间是 指没有工间休息 从工作开始到结束的期间 等待时间也算工作时 间 花在单位外的时间 如果是遵照雇主批示而为 也算工作时间 9 虽然各国对工作时间的认识有差异 但也不难发现其中的共性 诸如 雇主指挥命令 使用者的指挥和监督 遵照雇主批示 等词句强调了一个界定工作时间的重要因素 那就是雇主的支配性 或者说劳动者的受支配程度 这亦如我国台湾学者指出的那样 工 作时间 一般系指劳工与雇主指挥命令下 受拘束之时间 10 笔者认为 从雇主的支配性角度来归纳工作时间的概念抓住了工作 时间的本质 同时工作时间作为一个法律概念 其内涵表述应力求 反映其法律关系所包含的内容 因此 对 工作时间 可作如下界 定 工作时间是指劳动者接受用人单位的指示 在用人单位的管理 或约束下从事工作或与工作相关的活动的时间 在工作时间中 劳 动者必须保持随时提供劳务之状态 这种提供劳务给付状态之成立 时点为工作时间之起算点 而提供劳务给付状态消灭之时点即为工 作时间之终了点 11 二 从工作时间的立法目的看工作时间的本质 工作时间作为一项制度纳入法律的调整是世界工人运动的结果 也是人类社会文明和进步的标志 马克思的 剩余价值理论 深刻 地揭示了在早期资本主义生产方式中资本攫取高额利润的最直接手 段即为延长工作时间 资本的经常趋向是要极力把工作日延长到体 力可能达到的极限 因为随着工作日长度的增加 剩余劳动 从而 这劳动所创造的利润也同样增长起来 资本愈把工作日延长 它占 有他人的劳动量也愈多 12 资本对利润的贪婪和对劳动者休息权 的漠视和践踏 极大地损害了劳动者的身心健康 侵蚀了劳动者的 未来 时间是人类发展的空间 一个人如果没有一分钟自由的时间 他的一生如果除睡眠饮食等纯生理上的需要所引起的间断以外 都 是替资本家服务 那么 他就连一个载重的牲口都不如 他身体疲 惫 精神麻木 不过是一架为别人生产财富的机器 同时 现代工 业的全部历史都表明 如果不对资本加以限制 它就会不顾一切和 毫不留情地力求把整个工人阶级弄到这种极端退化的绝境 13 利 益的极端失衡必然导致失利者的抗争 19 世纪至 20 世纪初风起云 涌的工人运动在工业革命的发祥地欧洲如火如荼地展开也就不足为 奇了 工会运动发轫之初 抗争目标之一就是工时 最初目标可以 说是基于健康理由 到 20 世纪初 工时问题才从人性化的角度探 讨 然而另一方面也从社会整体利益来考虑 因为工时的缩短 不 只是劳动者保留自己家庭生活的时间而已 事实上工时的缩短 还 可以是整体劳动力在有计划情形下短缺 以避免劳动力市场上 劳 动者自己形成 竞卖 现象 14 翻开人类劳动立法的历史不难发 现 近代意义的劳动立法主旋律始终是围绕着缩短工作时间展开的 学界普遍认同的代表近代意义劳动法开端的 学徒健康和道德法 就是一项由英国议会于 1802 年颁布的限制工作时间的法律 该法 的主要内容为规定纺织行业童工的工作时间每日不得超过 12 小时 后来范围扩展至女工 其后各国工人阶级又为争取 8 小时工作制进 行了一次次的罢工 1886 年美国芝加哥工人在大罢工后终于获得 了 8 小时工作制的权利 致力于推动国际劳动标准立法的国际劳工 组织于 1919 年通过 31 号公约 规定和要求批准公约的成员国实 行每天 8 小时 每周 48 小时的工时制度 1935 年国际劳工组织第 47 号公约 又把工时缩短为每周 40 小时 由此可见 劳动法视角 下工时立法的本质是赋予工作时间劳动基准的性质 即通过规定工 作时间的上限 确立并保障劳动者休息权 防止雇主无条件侵蚀劳 动者的休息时间 正如我国学者指出的那样 工作时间属于劳动基 准的范畴 在劳动法理论中 所谓劳动标准 或称劳动基准 有两 种 一是作为劳动条件 如工资 工时 劳动安全卫生等 水平的 标准 二是作为劳动关系运行规则的标准 即强行性劳动关系运行 规则 15 二 工作时间认定的一般标准 基于对工作时间本质的认识 我们可以按以下三个标准来判断 某段时间是否是工作时间 一是目的性 对于用人单位而言 劳动者工作的目的就是为用 人单位创造效益 并在用人单位的组织下实现劳动过程 这也是用 人单位对劳动者支付工资的原因 所以 劳动者是否在工作 首先 要看其行为的目的是否是为了用人单位的利益 只有符合目的性要 件 我们才可以认为该劳动者是处于 工作 的状态 二是相关性 这里的相关性包含两层含义 1 工作时间应该是 与工作密切相关的 工作内容是劳动合同的必备条款 劳动者与用 人单位签订劳动合同之后 在合同约定的岗位进行相应的工作 虽 然缺乏工作内容条款并不必然导致劳动合同无效 并且实际用工的 时候也可能变更工作岗位 但劳动者的工作岗位和工作内容在一定 时期内具有稳定性 判断其是否在从事工作的一个方面就是看其行 为是否与其正常的工作内容相符合 例如根据劳动合同约定某劳动 者的工作岗位为仓库保管员 但该劳动者在未经合同变更也未经用 人单位的同意擅自离开本职工作岗位 自己在用人单位的厂区内干 起保洁工作 该劳动者用于保洁工作的时间由于与其工作内容无关 不能视为工作时间 2 从事与工作相关的其他活动 工作时间是劳 动者在用人单位的指示或者允许下从事工作的时间 也是劳动者作 为换取劳动报酬代价的债务履行时间 如果劳动者从事的活动属于 与履行劳动给付义务具有高度关联的附随性活动或者属于用人单位 受领劳务给付应该协助的范围 那么劳动者用于这些活动的时间因 为与工作具有高度的相关性而应该纳入工作时间的范畴 相关性 可以用于甄别工作开始前的着装 机器检查 晨会等花费的工作准 备时间以及工作结束后的整理 淋浴 清洗等花费的时间是否属于 工作时间 据此考察 一般而言 工作前的机器检查 着装 晨会 时间 工作完成后的收尾时间 应当被认定为工作时间 因为进行 这些活动是完成相关工作不可或缺的环节 劳动者进入厂场为开始 工作所作之更衣 清扫 工具的清洁等 既然已经进入厂场 也和 工作直接有关 故应算入工作时间 16 至于工作结束后的淋浴 清洗等花费的时间一般可不纳入工作时间 但如果属于劳动安全卫 生法规定或者用人单位规章制度规定的工作后需要淋浴 清洗所需 要的时间 则应该纳入工作时间的范围 例如 从事接触粉尘工种 的劳动者在工作结束后的淋浴 清洗时间应该算作工作时间 三是受控性 受控性是指用人单位对时间具有的支配性和劳动 者的受拘束性 休息时间与工作时间的界定边界在于劳动者对时间 是否具有自主支配性 如果在某一时间里劳动者对做什么 不做什 么以及怎么做具有充分的自由安排和处理权 那么该时间则为休息 时间 例如劳动者在法定节假日里可以完全按照自己的意愿安排事 务 但在工作时间里 劳动者做什么 不做什么以及怎么做应由用 人单位的安排和指示确定 即劳动者的行为和意志自由要受到用人 单位意志的约束 因此 受控性是确立工作时间的最重要的要件因 素 与 目的性 和 相关性 相比 受控性 对工作时间的确定 具有不可或缺性 首先 所有的工作时间都符合受控性的特点 符 合目的性和相关性的活动也必须同时具备受控性的要件才能被认定 为工作时间 当出现劳动者为雇主的利益而为某活动 却不是在雇 主的指挥或授权下进行 而是私自而为 则该活动的时间不能被认 定为工作时间 比如劳动者在下班之后未经用人单位同意而偷偷开 动机器加班 虽然其行为为单位创造了效益 但从法律上却不能认 定其为加班 此种脱离雇主控制的情况对劳动者来说也增加了危险 性 此时 雇主无法对劳动者的安全进行保护 一旦危险发生如果 责任当然地转移到雇主身上也是很不公平的 受控性既具备了劳动 者的 听从命令 的一面 也具备了雇主对劳动者的 工作 行为 进行监督 对劳动者进行保护的一面 其次 劳动者进行的符合目 的性与相关性的活动可以使我们较明确地判断其为 工作 从而确 定工作时间 但有时候会因为雇主的指示或者命令而从事偏离其正 常岗位的工作 或者从事看似不为 工作 的活动 在签订劳动合 同后 劳动者对劳动力的支配权就进行了一定的让与 听由雇主的 安排 并且即使劳动者可以拒绝雇主要求的从事与本职工作无关活 动的不当命令 但从自身利益衡量 只要不是严重危害劳动者利益 的事情 大多数劳动者应该不会拒绝 所以 受控于雇主所为的偏 离正常工作范围的行为也应当被认定为 工作 例如 甲为某用人 单位食堂的厨师 一天用人单位的一位客户在用餐时间突然来访 厨师的上级主管指示厨师到附近的一个鱼塘里捕一些鱼以招待客户 厨师在捕鱼中不慎跌人鱼塘被淹死 虽然捕鱼与厨师的工作无关 但是依用人单位的 指示 而为 故其的捕鱼行为也应该被认定为 工作 从理论上讲 劳动者受控于用人单位的时间为工作时间 但在 现实经济生活中 往往也会出现在用人单位安排和指示下 劳动者 对该时间具有一定自由支配权利的情况 例如实践中所称的劳动者 的 待命时间 睡班 等 在劳动关系双方当事人对该时间如何 计算为工作时间没有约定也没有惯例可遵循的条件下 该如何确定 这些时间的法律性质呢 对劳动者和用人单位都具有一定安排和决 定自由度的时间性质的认定 笔者认为应该视双方对时间支配权的 强弱而定 对此 我们可以从美国的判例中获得一些启发 在 Dinges v Sacred Heart St Mary s Hospital 17 案中 作为医院 紧急医疗技术员 Emergency Medi cal Technicians 以下简称 EMTs 的 Garret Dinges 和 Christine Foster 虽然大部分时间处 于在家待命状态 但只要接到医院通知就要在 7 分钟内赶到 这样 他们就不能外出旅游 不能参加婚礼 不能帮助打理家族企业 生 活的自由受到了一定的限制 他们认为医院支付的薪酬本应该比它 承诺和发放的要多 因为整个 14 小时到 16 小时的待命时间应该被 视为工作时间 因此将产生 21 小时到 24 小时的工资 即使他们没 有接到过一起紧急呼叫 而医院强调 EMTs 在待命时间里可以在家 里做饭 吃饭 睡觉 阅读 运动 看电视和电影 做家务 照顾 宠物 家庭和爱人等 此外 他们还可以处理自己家附近的很多事 情 比如 Foster 观看他孩子参加体育运动 参加舞会 去餐厅和 聚会 一审判决后原告提出上诉 第七巡回上诉法院采用了 在待 命期间里雇员可以做什么 的测试 来决定在 FLSA 18 下花在待 命上的时间是否可以作为工作 最终法院判定 两个 EMTs 的待命 时间不是工作 因为他们可以将这个时间花在普通日常生活的活动 上 从此案中我们可以看到 此处法院判断的标准主要有两个 一 个是在待命的时间内的时间利用情况 能否有效地处理私事 另一 个是工作的地点是否由雇主提供 像在家待命这种情况一般会增加 排除工作时间的可能性 在此案中 由于 受控性 的缺乏 法院 作出了不利于劳动者的判决 这也说明了在对工作时间的判断中 受控性 标准所起的作用 另外 受控性不只表现为雇主的命令 雇主的允许也可构成 如 FLSA 规定 并非只有雇主要求的工作才是上班 雇主允许的工 作也是工作时间 譬如 职工在一天结束时为了完成未完成的工作 或纠正一件错误 都属于工作 必须支付工资 19 在雇主允许的 情况下 劳动者的行为也受到雇主的约束 与正常工作没有区别 三 加班时间的认定 一 加班时间认定的一般标准 加班 顾名思义 就是指 增加 的 上班 加班时间是 指在国家规定的标准工作时间以外延长或者增加的工作时间 包括 在休息日的上班时间 俗称加班 和在标准工作时间以外提前上班 的时间和延后下班的时间 俗称加点 因此加班时间又称为 加班 加点 或者 延长工作时间 我国的法律法规对加班也使用了不同 的称谓 如 劳动法 第四章在 工作时间和休息休假 和第十二 章 法律责任 中使用 延长工作时间 的称谓 原劳动部发布的 对 工资支付暂行规定 有关问题的补充规定 劳部发 1995 266 号 使用加班加点的称谓 劳动合同法 则使用 加班 的 称谓 为了限制用人单位延长工作时间 以保障劳动者的休息权 各 国法律均将加大加班工资支付成本作为限制用人单位加班的措施之 一 即加班时间的工资支付标准要高于正常工作时间内的工资支付 标准 因此 加班时间的认定对劳动关系双方当事人而言就具有了 经济上的利害关系 也往往成为 工资 争议中当事人争执的焦点 如前所述 现代工时立法的意义在于确立了工时的劳动基准性质 法律规定的标准工作时间不仅是用人单位可以实行的工作时间的上 限 也是判定正常工作时间与加班时间的分水岭 超过国家规定的 标准工作时间以外的工作时间就构成加班时间 二 加班时间认定的迷思与辨析 从理论上讲 加班时间的认定标准简单易行 只要是标准工作 时间以外的工作时间就构成加班时间 但由于我国不同法律法规规 定的标准工作时间制度的具体内容不尽相同 所以造成了司法实践 对加班时间认定上的混乱 主要表现为如下两个方面 1 标准工时制度中的休息日上班是否构成加班 我国 劳动法 国务院 关于职工工作时间的规定 以及原劳 动部的相关部门规章都对标准工时制度的内容作过规定 劳动法 第 36 条和第 38 条分别规定 国家实行劳动者每日工作时间不超 过 8 小时 平均每周工作时间不超过 44 小时的工时制度 用人 单位应当保证劳动者每周至少休息一日 按照这一规定 劳动者的 周休息日至少为一天 如果劳动者在指定的休息日上班就构成加班 用人单位须按照 劳动法 第 44 条的规定支付加班工资 但随后 国务院颁布修改的 关于职工工作时间的规定 第 3 条规定 职工 每日工作 8 小时 每周工作 40 小时 同时第 7 条规定 国家机 关 事业单位实行统一的工作时间 星期六和星期日为周休息日 企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位 可以根据实 际情况灵活安排周休息日 即国务院 关于职工工作时间的规定 确定的标准工作时间制度为每周给予 2 天的休息 如果在指定的 2 天休息日任何一天上班都构成加班 虽然 劳动法 和国务院 关 于职工工作时间的规定 关于标准工作时间制度内容的规定不尽相 同 但两者并不矛盾 无论从立法时间的先后还是从相关内容的关 联性上看 国务院 关于职工工作时间的规定 的规定秉承了 劳 动法 维护劳动者合法权益的立法宗旨 更好地保障了劳动者的休 息权 是对 劳动法 规定的进一步发展 用人单位应该按照国务 院 关于职工工作时间的规定 的规定 如果安排劳动者在指定的 周休息日的任何一天上班 均须支付加班工资 但遗憾的是 原劳 动部作为国务院授权负责解释 关于职工工作时间的规定 的机构 在 1997 年 关于职工工作时间有关问题的复函 劳部发 1997 271 号 针对 企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位 可 否不实行 双休日 而安排每周工作六天 每天工作不超过 6 小时 40 分钟 这一问题时的解答为 有条件的企业应实行标准工时制 度 有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度 应保 证劳动者每天工作不超过 8 小时 每周工作不超过 40 小时 每周 至少休息一天 这一解释将标准工作时间制度中每周休息日数由国 务院规定的 2 天改为 1 天 按照这一解释 用人单位只要安排劳动 者每天工作不超过 8 小时 每周工作不超过 40 小时 给予一天的 休息 即使一周工作六天 也不构成加班 无须支付加班工资 尽 管劳动部是国家劳动行政主管部门 其发布的 解释 在立法阶位 上仅属于 部门规章 或者 规范性文件 法律效力低于全国人大 常委会通过的 劳动法 和国务院颁布的行政法规 但事实上 该 解释 在司法实务中得到了普遍适用 正如一位法官指出的那样 不管是用人单位还是司法部门在处理劳动实务或者劳动争议过程 中 都自觉不自觉地使用原劳动部的上述解释 对于劳动者而言 这也是无可奈何的事情 20 这种司法效果与立法精神之间的偏差 只能寄希望于立法机关及时填补法律漏洞或由最高人民法院以司法 解释形式对法律适用中的矛盾问题加以明确才能得以纠正 2 不定时工时制中的法定节日工作是否构成加班 不定时工作时间 是指受工作性质和工作职责的限制 劳动者 每日的工作时间不受固定时数约束的弹性工时制度 例如 企业总 经理由于工作性质特殊 其日工作时间有时高于 8 小时 有时少于 8 小时 同样出于工作需要有时在休息日工作或在工作日休息 弹 性工作时间的最大优势在于满足用人单位或劳动者因工作性质或生 产特点对工作时间的特殊需要 我国 劳动法 第 39 条规定 企业因生产特点不能实行本法第 36 条 第 38 条规定的 经劳动 行政部门批准 可以实行其他工作和休息办法 这为企业实行不定 时工时制度在内的弹性工时制度提供了法律依据 我国原劳动部 1994 年颁布的 工资支付暂行规定 劳部发 1994 489 号 第 13 条规定 实行不定时工时制的劳动者 不执行加班及加班工资支 付的相关规定 众所周知 劳动者的休息日包括两种 一种是法律 规定的周休息日 一种是法定节日 如清明节 春节等 在我国的 地方立法中 对实行不定时工时制的劳动者在工作日和周休息日的 工作时间不作为加班时间的认识是一致的 但对法定节日上班是否 应该认定为加班并支付加班工资却存在分歧 持肯定观点的有上海 湖南 重庆 深圳等地方 持否定观点的有北京 江苏 天津 山 东 陕西 广东 江西 安徽等地方 笔者赞成肯定观点 理由如 下 第一 从工时制度的劳动基准性质上看 工时制度的本质在于 确立最高工时 保障劳动者的休息权 不定时工作时间没有改变工 时制度的劳动基准和法定节日为休息时间的性质 第二 从法定节 日的法律意义上看 法定节日与周休息日虽然同属于劳动者的休息 时间 但法定节日是国家确立的重要事件的纪念日 该休息日具有 不可替代性 用人单位一旦安排劳动者在法定节日上班 就无法像 周休息日上班那样可以安排同等时间的补休 为此 用人单位应该 要支付加班费 第三 从法定节日与工资的关系上看 法定节日为 法律规定的计薪日 而周休息日为无薪日 根据劳动和社会保障部 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知 劳社部发 2008 3 号 的规定 法定节假日用人单位应当依法支付工资 为 有薪日 而周休息日是剔除在计薪日外的 劳动者无论实行何种工 时制度 法定节日为有薪日的性质没有改变 因此 实行不定时制 度的劳动者在法定节日上班 应该属于加班 有权获得加班工资 四 几种特殊时间的性质界定 一 用餐时间 我国法律没有对用餐时间的性质作具体规定 但司法实践中此 类争议却频频出现 例如 在 2005 年 11 月 1 日江苏省苏州市虎 丘区人民法院判决的一起案件中法院认为 职工在每周工作 40 小 时之外的加班时间中的用餐时间 应当计算为工作时间 并应支付 相应的加班工资 因为 按照劳动法规规定 职工每日工作 8 小时 每周工作 40 小时 在此期间的用餐时间是否计算为工作时间 尚 无法律规定 因此法院对李某主张在这一时间段内支付加班工资的 请求难以支持 然而职工在每周工作 40 小时之外的加班时间中的 用餐时间 按照劳动法规规定 从保护劳动者合法权益的原则出发 该用餐时间应当计算为工作时间 并应支付相应的加班工资 21 而江苏省劳动和社会保障厅在 关于对企业职工三班制工作时间有 关问题请示的答复 苏劳社办函 2000 23 号 中 对相关问题的 看法是 生产 工作不容间断的三班制企业员工班中用餐是自身 生理需要和工作需要 其短暂中断的用膳时间应算作工作时间 对此 笔者认为用餐时间除合同有明确约定外不宜作为工作时 间看待 理由如下 首先 在用餐时间劳动者的行动自由没有受到 约束 或者受到很小的约束 此时 劳动者并不处于紧张的工作状 态之中 而是一种放松和休息的状态 通过进食和休息而恢复体力 缓解工作压力 此段时间应看作是休息时间更为适宜 其次 用餐 是一件纯粹的生理需求活动 劳动者在此段时间没有从事工作岗位 要求的或者与工作内容相关的活动 法院将加班中的用餐时间视为 工作时间的依据不充分 因为加班时间中的用餐和一般的用餐并没 有本质的区别 江苏省劳动和社会保障厅 关于对企业职工三班制 工作时间有关问题请示的答复 中认为劳动者的用餐时间是生理需 要 也是工作需要 但又强调 短暂 的用餐时间算作工作时间 那么对 短暂 的强调用意为何呢 多久的用餐时间是短暂的并且 合理的呢 从答复中我们并不能找到明确的答案 对此我们不妨作 如下的理解 如果在用餐时间机器依然运转 仍需要劳动者进行监 督 不能离开的 则认为在该用餐时间内劳动者也进行了生产劳动 该时间是劳动时间和用餐时间的交叉 应认定为工作时间 并支付 工资 如果用餐的行为是独立的 没有工作的内容 则应当排除在 工作时间之外 由于用餐时间缺乏工作时间所要求的 受控性 因素 世界许 多国家的法律都明确规定将用餐时间排除在工作时间之外 例如 加拿大法律规定 雇员每连续工作 5 小时后 有权享受 30 分钟的 用餐休息 不付工资 除非要求雇员不得离开岗位 22 在这里 法律很明确地将用餐时间从工作时间里排除了 有些国家的立法中 将用餐时间和休息时间相同看待 规定工人在每日连续工作一段时 间后 可以获得相应的休息时间或用餐时间 例如 伊拉克共和国 劳工法 1970 年 7 月 16 日 第 65 条规定 在连续工时不超过 五小时的工作中应规定不少于半小时和不超过一小时的进餐和休息 时间 23 该法明确地将进餐和休息的时间合并看待 日本 1976 年的 劳动标准法 则明文规定 雇主对工作时间在 6 小时以上者 应在工作时间中 给与不少于 45 分钟的休息 对于工作时间在 8 小时以上者 应给与不少于 1 小时的休息 在这里法律没有规定 用餐时间 而是代以 休息时间 显然 这里的休息时间中包 含了用餐时间 因为根据人的正常生理周期 在 6 小时或 8 小时的 工作时间内一般都要进餐 就如劳动者在两个工作日之间需要睡眠 一样 尼日利亚联邦共和国劳工法 1974 年 5 月 29 日 第 12 条第 3 款规定 一般根据工作性质和工作条件需要有吃饭的时间 时 在工作现场或就近吃饭的时间可以代替休息时间 24 二 工间歇息时间 工间歇息时间 顾名思义 是指因工作性质或者工序本身要求 间断工作的间隙时间 如工艺中断时间 从事连续性有害健康工作 的工间歇息时间 工间操时间等 工间歇息 不同于 休息时间 的主要区别有 第一 发生的原因不同 前者的发生一般是与工作 程序等有关 是人的主观无法克服的时间间隔 在此期间劳动者客 观上无法进行劳动 也不能离开岗位 就必然造成了一段休息的时 间 后者是在一段工作之后用人单位主动安排的休息 目的是为了 让劳动者获得自由支配的时间 可以进行休息以恢复体力 或者进 行娱乐活动等 第二 表现的形式不同 前者只限定在工作过程中 的休息时间 后者可以分为一个工作日内的间歇时间 两个工作日 之间的休息时间 公休假日 法定假日 年休假等 内涵十分广泛 第三 时间的长短不同 前者的时间一般较短 后者的时间较长 第四 自主性不同 前者一般不离开工作岗位 或者允许短暂离开 自主性很弱 后者完全由劳动者自己支配 不受雇主的任何限制 通过以上对比 我们可将 工间歇息 和 休息时间 区分开 来 同时 对 工间歇息 的内涵也有了比较清晰的理解 我们可 以看到 基于劳动者对 工间歇息 的弱支配性和该段时间本身的 短暂 不离岗的特点 工间歇息 应该被认定为工作时间 国外也 有将 工间歇息 明确规定为工作时间的立法例 如 尼日利亚联 邦共和国劳工法 第 12 条第 3 款规定 工人每天工作 6 小时 或超过 6 小时 的单位 应允许工人中断工作 一般视工作的性 质 连贯性和工作条件而定 适当地间隔休息一次或多次 但总的 休息时间不少于一小时 第 4 款规定 上述第 三 款的 休息 时间 系指工作中断时间 其长短应事先规定 且在此时间内由工 人自行安排活动 不要求工人留在工作地点 第 5 款规定 如作 业因与机械工作程序有关或由于其他情况而具有连续性 特别是难 以用其他方式完成时 应允许工人适当地安排必要的工间歇息 第 6 款规定 上述第 五 款所述的 工间歇息 系指事先规定 的工作中短暂停歇 其目的是让工人停止操作稍事歇息 不应算作 上述第 三 款规定的休息时间或吃饭时间 25 这里将 工间歇 息 和工作中的 休息时间 作了细致 严格的区分 三 值班时间 我国劳动法中没有出现过 值班 一词 与之相近的一个词是 加班 所以 对值班 加班就容易引起混淆 并且 虽然值班不 是一个法律用语 但实践中却被广泛运用 几乎每个单位都安排过 员工值班 有些用人单位故意回避 加班 的概念 取而代之以 值班 当班 等提法 有些单位以值班的名义安排员工在节假 日工作 以此不给或少给法定加班费 那么究竟什么是值班 值班和加班又有哪些区别呢 一般而言 值班是用人单位为防火 防盗或为处理突发事件等原因 安排本单 位有关人员在夜间 休息日 法定节假日等非工作时间内从事的非 本职工作的活动 如接听电话 看门等 期间可以休息 加班是指 劳动者在正常工作时间外 继续从事自己本职工作的情况 值班和 加班的工作任务不一样 两者的法律规制也不同 对值班的管理一 般通过单位规章制度进行 而加班则应按照劳动法的相关规定来执 行 此外 值班和加班时劳动者的自由度不一样 报酬工资支付的 标准亦不相同 在全国首例门卫通过法律手段讨要加班费的官司中 一审法院认为基于门卫值班工作的性质 其请求加班费和双休日加 班费的主张没有法律依据 二审法院维持了原判 26 同样的情况 在北京也曾发生过 2008 年 崇文区人民法院认为门卫每天的超 时工作为值班性质 驳回了原告索要加班工资的诉讼请求 27 值班和加班存在诸多不同之处 实践中值班的劳动者无法获得 加班工资 目前值班工资的获得只能基于用人单位的规定 但如果 用人单位没有具体的规定是否就可以对劳动者的值班劳动不支付报 酬呢 笔者认为 虽然值班和加班时劳动者的自由度有差别 但不 论是值班还是加班 劳动者都处于用人单位的支配状态下 不能像 下班那样随心所欲地做任何事情 并且其行为都是为了用人单位的 利益 劳动者有权获得值班期间的劳动报酬 只是计算标准上可以 与加班进行区分 用人单位安排劳动者值班应该征得劳动者的同意 对报酬的支付也应当与劳动者或者工会进行协商 协商不成时 可 以由仲裁机构或者人民法院参照劳动者劳动合同工资酌情确定 此外 值班涉及的另一问题就是值班时间的认定 以门卫为例 很多门卫虽然 24 小时不离岗 处于待命状态 但在单位下班后他 们的工作就比较轻松 随意度也较大 甚至还可以睡觉 那么在计 算值班工资的时候应该如何把握该 值班 行为的工作时间呢 笔 者认为 可以根据门卫在值班期间受支配程度的不同而区别三种情 况对待 第一 如果门卫平时吃住都在单位 这时他的工作区和生 活区并没有明显的区分 另外 门卫在单位下班后没有明显的工作 要求 并且可以睡觉 或者即使处于待命状态 而根据经验该种待 命实际上很少会被安排任务 故门卫的绝大多数时间是可以自由支 配的 这样的情况不宜认定为工作时间 该行为既不是加班也不是 值班 第二 如果门卫在下班后只进行简单的巡视和看守任务 并 处于待命状态 该种情况可认定为值班 第三 如果门卫有充足的 证据表明是单位安排其在工作时间之外继续履行门卫的职责 其工 作内容与本职工作差异不大 则可以认定为工作时间 即该段时间 为加班时间 四 参加企业培训时间 在市场竞争日益激烈的今天 企业越来越注重对员工的培训 并将员工培训视为一项重要的企业文化内容 旨在提升员工的基本 素质和岗位技能 提升企业的市场竞争力 国家和政府也十分重视 企业员工的培训 在 职业技能培训和鉴定条例 征求意见稿 中 就有对企业培训的规范 其中第 29 条规定 用人单位应当按照 职工工资总额的 1 5 2 5 提取职工教育培训经费 列入成本费 用 依法在税前扣除 对企业培训经费的强制提取意味着对劳动者 的培训将纳入企业的正常运营管理中来 在企业培训实务中 由企业出资对员工进行的专业技术培训 培训的时间属于工作时间一般没有争议 容易发生争议的是企业组 织的常规培训时间 为了不影响平时正常的生产任务 企业一般把 员工的常规培训安排在周休息日 通常是半天或一天 为此 劳动 者和用人单位经常会因培训时间是否构成工作时间而发生分歧 用 人单位认为自己花费财力 物力对员工进行培训 以提升员工的技 能和水平 其中最大的受益者是员工本人 放在休息日等非工作时 间很恰当 培训时间不应视为工作时间 而劳动者则认为 员工虽 然可以从用人单位培训中受益 但用人单位是员工服务的对象 是 培训的最终得益者 更为重要的是 培训是用人单位组织的 员工 按照用人单位的要求在休息日参加培训 就是完成用人单位安排的 工作任务 构成工作时间 用人单位应该支付相应工资 笔者认为 员工培训时间是否构成工作时间不宜一概而论 也 应根据工作时间的认定因素分别不同情况作区别对待 一般而言 用人单位安排员工培训有两种情况 一是考核性培训 即用人单位 不仅对参加培训的员工进行考勤考核 而且对培训效果进行考核 如果员工缺席培训或者培训考核不合格 将按照用人单位考勤制度 和考核办法的相关规定处理 这种培训通常是针对用人单位员工岗 位技能 安全等知识的要求进行 二是自愿性培训 即用人单位提 倡和鼓励员工参加培训 但员工对是否参加培训享有最终的决定和 选择权 用人单位对此不作考核 这类培训主要以介绍企业文化前 沿研究成果和非专业技术性知识为主 从工作时间的一般认定因素 上考量 前者因为具备了工作时间所要求的 目的性 相关性 和 受控性 而应该视为工作时间 后者因为 受控性 的缺乏而 不宜作为工作时间处理