拆违一般程序

当前我国违法建筑执法的一般程序为:1、立案执法人员在日常检查或城市规划主管部门移送或受理群众投诉、举报中发现的具有明确的行为人且该行为违反了城市规划管理的法律、法规和规章的应予立案。制作行政违法案件立案呈批报告，说明事实与理由，经由有审批权限的领导批准后查处。2、取证(1) 由不少于两人以上的执法人员前往现场，向当事人或单位出示证件，表明身份，阎明事由，要求配合取证;(2) 制作现场笔录，记载取证过程，并由调查人员(勘验人员、见证人)和被调查人员(当事人)签名或盖章，若被调查人员(当事人)拒签，则由调查人员(勘验人员)注明原由;(3) 采用合法手段取集当事人陈述、证人证言、视听资料及勘验笔录等能表述违法行为的证据，并进行证据事先保存。(4) 形成(调查报告。3、审定调查终结后，由承办人将制作的行政违法案件立案呈批报告、调查报告及相关证据资料整理上报。经由有审批权限的领导批准后，承办人负责对处罚进行预先告知(符合听证条件的还应进行听证告知)，制作行政处罚决定书。4、执行(1) 送达行政处罚决定书)。行政处罚决定书应载明当事人(单位)姓名或名称、地址;违法事实;执法依据;当事人享有的权利及制作机关名称及时间。行政处罚决定书必须加盖执行机关公章并送达当事人签收。拒签应注明原由并由见证人签字。(2) 当事人(单位)拒不执行行政处罚决定的，由做出处罚决定的执法机关申请人民法院强制执行。(3) 当事人(单位)要求行政复议的，依法由执法机关的上一级主管部门或同级人民政府受理、管辖。违法建筑拆除的一般程序：执法机关认定需强制拆除的违法建筑，应按权限报送审批。经有审批权限的领导批准，移送规划行政主管部门强制拆除。强制拆除违法建筑物，按一般程序进行认证和查证，根据不同情况采取不同的强制措施实施强制拆除。1、申请人民法院强制执行申请人民法院强制执行应具备以下条件:(1) 作出决定的行政机关无强制执行权;(2) 法律法规和规章明确规定应由人民法院强制执行的；(3) 在法定期限内，有关当事人无正当理由，不履行行政机关决定又不提起行政复议或行政诉讼。2、联合有关部门强制执行(1) 制作限期拆除通知书，并载明当事人(单位)姓名或名称、地址、违法事实、执法依据、应予拆除建筑物的位置及面积、自行拆除的期限、当事人享有的权利及制作机关名称及时间。限期拆除通知书必须加盖执行机关公章并送达当事人签收。拒签应注明原由并由见证人签字、张贴送达应保全送达的视听资料。(2) 当事人(单位)逾期不拆除的，由市规划行政主管部门或制发限期拆除通知书的执法机关，经所在区人民政府批准下达拆除违法建筑决定书，并载明当事人(单位)姓名或名称、地址、强拆依据、强拆时间、要求自行清理存放在违法建筑物中的财物:、当事人享有的权利下达机关的名称和时间。拆除违法建筑决定书必须加盖下达机关印章。拆除违法建筑决定书可直接交付当事人(单位)或者张贴于现场醒目位置予以公告并保全证据。(3) 执行时执行机关应通知或委托违法建筑物所在地的基层组织，通知违法建筑物所有人或法人或负责人到场。被通知到场的人员是否到场不影响执行工作的进行。(4) 执行中，对被执行人的财物，执法机关应予以登记并制作物品清单。物品清单应与违法建筑物内的一并交由被执行人。不能当面交付的，应由执法机关通知被执行人到指定地点领取。物品清单应一式两份，一份交由当事人，一份由执法机关保存。必要时录制现场影像资料留存。(5) 执行完毕后，执法机关应明确专人将执行有关情况记入笔录，由参与单位或在场人员签名盖章。制作的笔录、财物清单、现场影像等相关资料应由执法机关存档备查。(6) 因执行引起的行政复议，依法由执法机关的上一级主管部门或同级人民政府受理、管辖。拆违在法律依据上的问题：概括而言主要有罚则不统一，执法权分配不合理以及立法权限模糊。以下将分点论述。第一，经对现有法律资源的梳理，发现拆除违法建筑的法律依据众多，罚则也不相统一，大体有以下几种模式:一是行政命令+行政处罚。这里面又包含了两种情形：1、行政命令+一种行政处罚，如中华人民共和国土地管理法第74条:“,责令限期改正或治理，可以并处罚款。”2、行政命令+两种以上行政处罚，如上海市城市规划条例第68条:“,责令停止施工，限期拆除，不能拆除的，没收违法建筑物、构筑物和其他设施，不能没收实物的，按市场价没收违法所得，拆除或没收后仍未完全消除影响的，处建设工程违法部分造价的百分之二十至百分之百的罚款。”二是行政命令+行政强制。这里也有两种情形:1、行政命令+一种行政强制，如上海市拆除违法建筑若干规定第6条:“,作出责令当事人限期拆除的决定，并以通告形式告示，当事人应在限期内拆除，未在限期内拆除的，可申请市或区、县人民政府组织强制拆除，强制拆除的十日前，市或区、县人民政府应当发布通告。”2、行政命令两种以上的行政强制，如上海市住宅物业管理规定第42条:“,对正在实施违法建筑建筑物、构筑物的，责令立即停止施工，可暂扣施工工具、材料；拒不改正的，可组织代为改正，代为改正费用由当事人承担。”3、行政命令+行政强制+行政处罚。如上海市市容环境卫生条例第20条:“,责令限期改造或拆除，逾期不改造或拆除的，可以强制拆除，对户外广告可并处三千元以上三万元以下罚款，对其他户外设施可并处五百元以上五干元以下罚款。”以上是对现行法律规定的，违法建筑的法律后果在法律性质上的分析。除法律后果的种类有所不同外，现行规定中对同一行为或同一类行为进行行政处罚的幅度也不尽相同。以前述的市容环境卫生条例第20条，和户外广告办法第24条为例，前者规定，违反规定设置户外广告，影响市容的，可处三千元以上三万元以下的罚款；而后者则规定，违反技术标准或者不按照批准的地点、设计图、效果图设置户外广告设施的，处五千元以上二万元以下罚款。同样是不按照要求设置，不符合城市容貌标准的户外广告，在罚则上却有着不小的差异，这在执法实践中，会给行政执法部门造成相当大的困难。第二，通过对现有法律资源的梳理，发现目前有权拆除违法建筑的行政主管部门众多，“拆违”由规划、房地、城管、建筑、绿化、道路交通、水务、港口、市政公用事业等十多个部门分头管理，职权有所交叉。例如，根据上海市城市规划条例第68条的规定，占用城市道路、广场、河道、高压供电走廊和压占城市地下管线或者依附防汛墙建造建筑物、构筑物的，由市或区、县规划部门管理。而根据上海市城市道路桥梁管理条例第47条之规定，在城市道路、桥梁范围内，搭建临时性、永久性建筑物、构筑物及其他占路障碍物的，应由路政管理机构管理。在法律效力上，规划条例与道桥条例均是地方性法规，在时间顺序上，这两个条例均在2003年进行了修正。因此，在管理实践中，究竟由哪个部门根据哪部法规实施，并不清楚。第三，立法权限上有违立法法精神。以2011年1月21日由国务院颁布实施的国有土地上房屋征收补偿条例为例，改条例规定，拆除违法建筑不予补偿，但实际上国务院并没有这一事项的立法权。其理由如下：1、“国有土地上房屋征收与补偿”属于“对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”“征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”的范围，依法应当制定法律进行规范，相应的权限和程序应当由法律规定，而不能由行政法规规定。根据中华人民共和国宪法第十三条的规定，为了公共利益的需要“对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，应当“依照法律规定”;根据中华人民共和国物权法第四十二条的规定，为了公共利益的需要“征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，应当“依照法律规定的权限和程序”。2、未经全国人大及其常委会明确授权，国务院无权对“房屋征收与补偿”制定行政法规。中华人民共和国立法法第八条规定，“对非国有财产的征收”“只能制定法律”。虽然第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，但第十条规定“授权决定应当明确授权的目的、范围”。第六届全国人民代表大会第三次会议决定，“授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案，经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律”。但在中华人民共和国立法法施行后，全国人大及其常委会并没有就“房屋征收与补偿”事项专门作出决定，对国务院“明确授权的目的、范围”。况且，“房屋征收与补偿”也不能理解为就是“有关经济体制改革和对外开放方面的问题”。3、中华人民共和国城市房地产管理法第六条尚不能确定国务院对“房屋征收与补偿”有“先制定行政法规”的权力。根据中华人民共和国城市房地产管理法第六条关于“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”的授权，国务院似乎有权规定征收与补偿的具体办法。但中华人民共和国城市房地产管理法第六条属于永久性授权，不是中华人民共和国立法法第九条规定的暂时性授权（“先制定行政法规”以后再“制定法律”）。其授权的范围也不明确。国务院法制办公室关于国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）的说明中也承认:“城市房地产管理法的规定,对公共利益的范围，没有具体规定”。第二次公开征求意见稿条文本身也没有说制定条例是根据中华人民共和国城市房地产管理法的授权。如河北保定市七一路高速引线边有一家名叫“绿萝湾”的酒店，因违法占用农村集体土地25.5亩被列为违法建筑。从2004年至2009年五年时间里，由于相关部门和主管领导立场不坚定，态度暖昧，虽有三任副市长经手，就是拆不掉。2009年4月，新华社对此事进行了详细报道。保定市长、分管副市长分别作出批示，要求查处和拆除。然而，在随后的八个月里，相关部门来回踢皮球，违法建筑仍然“毫发未损”。这样的事件在全国各地并不少见。三、治理方式单一纵观全国大部分城市治理违法建筑，基本是拆除为主，造成大量的社会财富浪费。有些违法建筑仅仅是由于某些特殊原因造成审批手续不全，但并不影响城市规划和社会公共利益；有些“合法建筑”虽经不同途径获得审批手续，但是影响城市总体规划和社会公共利益；有些违法建筑既没有合法审批手续，也影响城市规划和社会公共利益。违法建筑之间也存在很多差别，但是现实治理中，大部分城市均采取“一刀切”模式，拆除为主，有失社会公平。另外，即便确有必要拆除，也应当慎重考虑成本和效益的平衡，拆与留并不仅仅涉及处理本身，还涉及社会资源的利用效益问题。这一点在我国违法建筑处罚实践中并没有给予应有的关注，很多情况下“一拆了之”，没有考虑拆除成本和违法建筑再利用的问题。另外，违法建筑拆除一律不赔偿值得商榷。全国大部分城市治理违法建筑，一般均采取一个原则违法建筑拆除一律不赔偿。这种做法，一方面违背了实质公平的要求，对一些因特殊原因而造成的违法建筑处理不公，另一方面引发极少数地方政府和主管部门为获取非法利益而以“拆违”代替拆迁并不对被拆迁人进行补偿的现象。例如，2005年浙江省某市国土资源局对邵海青等人作出房屋拆迁争议裁决书确认邵海青等人的房屋为违法建筑，当地法院在执行房屋拆迁争议裁决书时却以拆除违法建筑方式而不是以拆迁方式进行处理，从而“不予补偿”。