中国民法现代化历程中的三个误区

ASK中顾法律网www. 9ask. cn文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中国民法现代化历程中的三个误区眭鸿明 南京师范大学法学院 教授关键词：中国民法现代化/历史进程/误区内容提要：清末当民初开始的中国民法现代化历程，在确立平 等、自由、秩序等现代民法精神，构筑代民法制度发展基本脉络的同 时,尚存有一些遗憾与不足，以下三个历史误区更值得关注：民法现代 化初期的民法价值理念，不恰当地追随了西方的“权利社会化”思潮 民法现代化历程始终未能摆脱国家本位主义的阴影 ；民法制度的创制 过度突出了“制定法”地位与“法律移植”的作用。为此 ，我们需要 进一步反思这一百年的民法现代化历程之得失，以期重新展望、描绘 更为美妙的民法现代化图景。我国清末民初时代进行了较广泛的法律创制行动，其中确立了以 保障私权为基本内容的现代民法制度，由此揭开了中国民法现代化的 起始一章。在此之后，我国民法制度建设基本上沿着由日本传递过来 的德国、瑞士等大陆法国家的体制和制度设计运行。时至今日，在全新的市场经济和全球化背景下，已开始进行民法典的创制或编纂。这 意味着中国的民法现代化进入了一个崭新的历史阶段。ASK中顾花律www. 9ask. cn文章来源：中顾法律网就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上网找律师ni我们首先应当对中国民法现代化历程作出基本肯定的评价，起码因为这一百年的继受大陆民法的实践并未遭遇太多的困境和尴尬。1而且，由于我们继受大陆民法已逾百年，大陆民法概念、知识、理 论已渗透、占据了国人法律思维的主腔，今天创制民法典事实上已不 能背离这一中国的“民法新传统”。但是,我们又必须承认，中国民法 现代化历史进程中尚存有一些值得关注的误区。一、误区之一：对“权利社会化”思潮的盲目追从依照民法制度的历史演变，一般将历史上的民法分为三个时期: 一是“义务本位时期”；二是“权利本位”时期；三是社会本位时期C “个人主义发达的结果，于不知不觉中酿成种种之流弊，于是学者主 张,法律最终之目的不在于权利之保护，而在于社会生活之安全与健 全,法律之中心观念亦随之而变，此即所谓社会本位者是也。” 2“社会本位”以“权利社会化”为主要载体，从19世纪末开始直至 今天，始终受到人们的普遍关注，并成为大多数国家民法制度的基本 价值定位。应当说,西方社会在19世纪末20世纪初广泛出现的“权利社会 化”思潮是适合其时代的一种法律现象。 这是因为：首先,在成熟的商 品经济领域，对权利的限制是一种应然的法权关系。因为主体在商品 交换过程中，只有充分尊重他人利益才能获得自身利益；商品生产交ni换中个体利益的实现，必然要尊重由若干个体利益构成的社会利益。对西方自由经济体制时期盛行的“权利绝对”、“权利本位”原则进行修正,使私人权利受到一定限制，实为商品经济领域的内在法权关3其次，“权利社会化”是西方“权利绝对”原则发展及自我修正的历史逻辑。到了 19世纪末,西方社会商品经济已经历了数百年的 生长与发展历程，使得私权至上、契约自由思想根深蒂固。甚至在西 方前资本主义社会，因为有过以商品生产交换为主旨的罗马城邦的存 在与繁荣,使得权利、自由、平等、秩序等法律精神早已渗透人心。 古罗马繁荣的商业活动、利益集团和国家对商品生产交换体制的维持 和尊重私权的法律构造，造就了被后世资本主义世界奉为精神支柱的 “权利神圣”等观念，并为“权利中心”思想的形成和具有权利理性 精神的法律规则的产生奠定了基础。即便从欧洲中世纪后期的城邦兴 起开始起算西方商品经济的开始以及由此阐发的自由、 权利思想的发 端，到19世纪末也有数百年的历史。西方社会由于有着数百年并且没 有断裂的“权利绝对”、“意思自治”的思想脉络 ，故而,在19世纪 末20世纪初特有的社会生活条件下出现“限制权利”、“权利社会 化”等的观念，也就不足为奇了。再次,自19世纪末开始，随着西方经济的迅速发展，大企业的兴起，工业、科技公害的出现，如果仍依据自罗马法以来形成的权利绝ni对、契约自由、过错责任原则来对待民事交往，则不仅不能实现个体 权益，相反会导致个体人格的缺损。法律制度的价值取向也当然地要 受到当时社会经济、政治、文化影响，所以，“权利的社会化”、“社 会本位”思想渐渐成为西方国家创制法律体系的主导原则。然而,就清末民初时代的中国社会而言，“权利社会化”观念则 是民法价值上的一个误区。就一般层面分析，实行立法、司法的“社 会本位”尚有一个逻辑上的悖论及伦理道德上的风险。“共同体利益必定统一于其成员的共有的利益。共同体的利益这一说法只是共同体成员的共同利益的一个缩写。”4法律上从来没有抽象的社会利益，社会利益之精神恰恰生存于具体的个体利益之中。更值得反思的是，就中国特有的国家与社会的历史进程而言“，权利社会化”与清末民初商品经济初创这一基本国情不相符合。对私权的限制以及“社会本位”这一法律理念，虽然顺应了西方社会的历 史发展潮流及相关的社会变革，但这种法律理念未必适合清末民初的 中国社会。因为这一时代的中国社会较为规范的商品生产交换领域之 雏形才刚刚出现，尚未形成气候，其间由新生的商品经济所阐发的主 体自由、平等、独立等权利要求也刚刚开始影响社会主体的思维方式 ； 社会主体也刚有“民主”、“自由”之初始体验与感受。权利神圣、意思自治等民法精神仅仅是个从商品经济中刚脱胎而来的新生儿，这ni时的中国社会尚无任何对其实行限制的客观理由，更没有民事立法中 确立所谓“权利社会化”的任何借口。然而,其时的学界精英们的思辨均纷纷接纳、吸收“为社会公益 而限制自由、制约权利”等“权利社会化”这些西方时尚。 在民法制 度建设或司法运作中，则在毫无国情依据之情形下，革除了用以捍卫 商品经济条件生存和发展的民法“权利神圣”精神 ，而“一步到位” 式地移植、实行西方社会刚成立的民法“社会本位”立法主旨观念。 民国南京政府时期的民法制度，以德国等国民法制度为蓝本的同时， 强调以保护所谓“社会公益”为立法主要任务 ，强调了“社会本位”， 如实行物权法定主义，不允许以契约或依习惯创设物权，以便维护公 益,等等。5在思想文化领域，许多政治家、社会学家、法学家，如胡汉民、江 庸、胡长清、张知本、杨开道等，多主张法律的“社会本位”。如北 洋政府司法总长江庸在评价前清民律草案时指出，前案“偏重个人利 益,现在社会情状变迁，非更进一步以社会为本位，不足以应时势之需 求。” 6民国南京政权时代的学者们更是普遍认为，社会已经是限 制权利的时代，只有社会利益才是法律架构之中心。时至今日，在我国相关的立法和司法实践中，虽然没有出现明显的因空乏的“社会利益”而擅夺主体私权的武断行为，但少数职权者ni或社会强势团体往往存有“职权本位”、“行业本位”、“集团本 位”意识,在行使国家权力或控制某些社会经济运行机制时，还时常 会援用自清末民初民法现代化初期即已确立的“社会本位”观念，来随意解释“社会利益”或“公共利益”，把自己的价值判断强加给其 它社会主体。特别是当所有权行使与所有权外在限制（强制）要求产生 矛盾时（如居民房屋拆迁、征收等纠纷中）,部分职权者或社会强势团 体则可能会片面实行所有权强制，而损害所有权人利益。这种限制或 剥夺权利主体的不动产权益现象在一定时期、一定地区还具有普遍 性。应当说，造成这些不良现象与我国民法现代化初期便倡导的“社 会本位”观念有密切关联。二、误区之二：始终未能摆脱“国家本位主义”的阴影传统经济和政治体制形成的“国家中心”、“国家意志决定一 切”观念,深深地影响着我们的思维观念和行动。国家本位主义对当 今民法的影响主要表现为：民法中国家财产的特别保护和市场交易的 国家特权。当国家财产与私人财产发生冲突时，法律更多地偏向于国 家财产利益。这种偏向具体表现有：一是赋予国家广泛的财产所有权。 如国有企业改制为公司体制时，因为担心国有财产的流失而设置的“法人财产权”；无主财产的国家原始取得规则；遗产的先税规则、代 管财产的先税规则，等等。二是对私人所有权的行使方式和权利客体 进行限制。如国家所有权被侵夺不受时效限制；损害国家利益的合同ni的无效认定。三是为了国家利益或国家推崇的“社会利益” ，限制甚 至剥夺私人财产权利。如为了社会弱者利益，否定土地上的债权人抵 押权；合同法为民工利益赋予承包商债的“优先权”。在传统中国社会，国家本位主义的形成有其深刻的历史和社会原 因：一是土地的君主所有或少数人所有。社会经济生活中最重要生产 资源为少数人所控制，使得君主及地主阶级由拥有经济的控制权发展 到拥有政治、文化、社会交往的管领权，进而造就了以君主为中心的 国家利益的核心地位。琼斯认为，东方专制主义及王权中心的确立， 与君主土地所有权密切关联，君主所有权使得专制对产品拥有庞大而 无限的权益，人们不可能组成任何真正独立自主的关于土地的团体 ， 因此,在亚洲无法生存的作为政治势力发动机的城市，在专制君主下 面的社会中没有任何东西能够改变君主的权力。7二是偏重战争的体制。在历史上，注重平权的商品生产交换的国 家及社会体制，是产生尊重人格和尊重私人权益精神的源头；而偏重 于战争、称霸、集权的体制，势必生成“国家本位主义”观念。古罗 马国家对商品生产交换体制的客观维持和尊重私权的法律构造 ，造就 了被后世资本主义世界奉为精神支柱的“权利神圣”、“私权至上”等观念。其间的商业辉煌，一方面树立了遵从商品交往的“自由、平 等、独立、秩序”等内在法权的意识；另一方面造就了众多实力雄厚 的商业集团，这种集团性质虽然还不能等同于近代社会得以振兴市民ni社会的组织体，但这些集团的利益需求客观上制约着国家的政治走向 和法律创制。昂格尔始终认为，社会交往中的利益集团的形成，是民主 秩序和法治体制的基础，而这一点恰是古代中国社会所缺乏的。8三是自然经济、村落社会的身份体制。国家本位主义与自然经济 土壤、宗法家族结构的密切结合。村落社会的本性是身份关联，势必形成“家本位”思想。宗法家族在自然经济的肥沃土壤的滋润下得以 繁延与成长，而宗法家族的价值需要社会权威的保护与扶植，由无数 个宗法家族构成的社会必然要架构起金字塔式的“大家”，大一统的以皇权为中心的国家政权便责无旁贷地承担起维护宗法家族地位与 价值的责任，国家本位主义就有了坚实的社会生存环境。四是“以国为家”的法儒文化的精神影响。春秋战国时代 ，凡是 在精神上支持、拥护诸侯国军事、政治利益的观念与理论 ，均会被统 治者们接纳，并使那些观念与理论得到国家权威的保护。强调用“力”、用“势”、用“术”的法家“治世”、“治民”观念与“以 德教化”、“以德服人”的儒家“修身、齐家、治国、平天下”的思 想,都同样受到统治者青睐。因为他们都是以国王或国家实现“称霸 诸侯”为己任。法家“重农抑商”和儒家“重农轻商”虽然实现价值 取向的方式不同，但殊途同归。由他们的观念与思想的互补与相融， 构造起“国家本位主义”为主干的封建专制体制的思想基础ni鸦片战争后，随着西方个人本位主义价值理念的客观植入“，自 由、平等”的观念渐渐得以表达。但由于国家本位主义的强劲势力，使得私权显得势单力薄，甚至微不足道。及至民国时期，虽然在法律制 度中能探寻出区别于纯粹“国家本位”的对“社会利益”的尊重，但由于这种社会本位观是以限制甚至剥夺个人权利、自由为其手段的，因此其实质是公法上专制的“国家本位主义”在私法上的延伸。社会仅仅是国家的附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面 都要有国家的干预。我国自建立市场经济体制和民主政治以来，国家本位主义的影响 逐步减弱。尤其是党的十六大和新修正的宪法确立了 “以人为本” 原则,我国的法律制度渐渐呈现出尊重私权的曙光。国家本位主义观 念在一定程度上可以说已经开始走上消亡的道路。但是 ，我们依旧要 注意“国家本位主义”的历史惯性影响。三、误区之三：全方位“法律移植”及“制定法至上主义”中国民法现代化的初始阶段，未能广泛形成只有在商品经济广泛 拓展条件下才能阐发的以“自由、 平等、独立”为价值依归的现代性 因素,与之对应，反映现代性因素的民法文化也未能产生，并且传统法 律文化诸多不利于民法现代化的成分存在于其时社会现实之中。所以,在结构、体系及内容上恰当地移植西方民法文化，能够补充民法制度ni的缺漏,并能提高制定法的效益，减少不必要的成本开支；而且,虽然 法律不能脱离政治国家的意志控制，但在商品经济条件下，决定各国 民法构造的“法权关系”具有同质性，故而,各国间的法律移植才具 有可行性。可能是基于上述认识，中国从清末民初民法现代化初期到今天的 民法典创制，基本上对西方的民法制度采取了全方位的“移植”态 度。清末筹备立宪过程中，为了使所颁行的法律规则更能表达“后出 最精确之法理”，宪政编查馆、修订法律馆特聘请国外法学专家如日 本法学博士志田钾太郎、松冈义正专职起草法律，采取一系列措施, 以求领会和掌握“世界最普遍之法则”，力求学习并移植“后出最精 确之法理”。9其时,恰遇西方社会全球性法律重组和法典化道路，这一法律现 象又直接影响了清末民初的民事立法，于是，“制定法”在清末民初 的法律体系构造中有特殊地位，制定法的强化是随着法律移植行动而 同时出现的一个立法现象，并成为清末民初民法制度创制的重要环 节。在这之后的民国南京政府的民事立法，乃至今天的民法典创制， 均以对西方民法制度的移植作为主流观点，区别仅仅在于是移植大陆 法还是跟从英美法？ni法律移植应当是一种有限度的行为，是一个国家或地区主动地、 有选择地自愿采纳和接受其它国家或地区法律的过程。民法是民族特色极强的法律规范，积极发扬光大传统文化中优异的民事规则，创制 中国特色的民法制度，同样是民事立法的历史使命。遗憾的是,清末民 初以来的民事立法中，制定的法典不论在形式上，还是内容和结构上， 均与德日民法具有惊人的相似，有的条文在用词、表述方法等方面甚 至完全一样。其实,法典中除了对西方国家在商品经济条件下产生的， 体现共同性因素的法律规则的移植尚具有合理性和积极价值之外，其他内容并无全盘接纳的充分理由。在清末民初民法典创制过程中，政府曾主导、举办过两次大规模 的民商事习惯调查运动，这本可为民法现代化渗入有益的本土资源， 但这两次习惯调查所积累的习惯资料，对当时的法律创制并未起到太 多的帮助。尽管清末和民国初年的部分思想家非常关注民商事习惯，而且在其之后的立法机构的立法理想，亦试图“准诸本国习惯”，但 受到客观条件和立法者主观因素的限制，民国立法机构在其所颁行的 民商事法律制度中，其多数规则仍旧是“移植”西方的相关民法规 范。于此期间的法学家亦很少顾及到这两次大规模习惯调查运动，他 们所专注的多是“法律移植”、“制定法”等问题。习惯是生成于社会物质生活条件的、具有民族特性的“法权”现象。习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道 ，对上层建筑的ni国家法律的创制，起着决定性作用。更具价值的是，习惯蕴涵着有助于 民法现代化的人文精神。中国传统法律文化尤注重追求信念意义上的 法律伦理,将法律作为道德上正义性的追求手段。传统中国的伦理精 神，主要通过习惯体系中道德的地位、习惯表达方式予以体现。传统 的法律伦理主义虽是一种家族本位和君权本位的表征，但对当代法制 建设,尤其是民事法律的创制仍具有重大的意义，其所表露出的追求 实质正义的“法律人文精神，”“对世俗、习俗的适应的理性法律秩 序”和“修己安人的社会衡平意识，”对造就现代民法精神具有非凡 的价值。如果我们抛弃传统法律伦理主义的宗法基石、君权至上、人 治主义等糟粕，汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、 强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻于民法制度的 创制中，必然有益于法律伦理主义精神在民事法律制度中展现 ，并由 此体现中国民法的民族性品格。然而,20世纪中叶之后的中国社会，在对待法律移植、制定法与尊重传统法律文化之间的关系上，依旧以法律移植、制定法为主线，包括习惯在内的传统民法文化仍未得到应有的重视。法律尤其是民事法律的“西方化”，事实上成为20世纪中国法律“发展”的基本主 题。注释:ni1 其间曾有过如“合伙连合责任”之类的民间抗争，但社会动 荡、战争诸因素消解了这一诉求。参见北洋政府司法部.司法公报 Z.(226):7-9.2 胡长清.中国民法总论M.北京：中国政法大学出版社,1997.43.3 “对群体的关心与诸个体的自我供给的另一面是相对应的。”参见德京特？雅科布斯.规范？人格体？社会M.冯军,译.北京: 法律出版社,2001.23.亦如柏格森所言，尊重社会利益及社会道德，是 一种组织体内在结构的必然要求。即使我们在理论上处于一种对他人 的义务、责任状态之下，但我们事实上处于对我们自己的权利享有。 参见法亨利？柏格森.道德与宗教的两个来源M.王作虹,成穷,译. 贵阳：贵州人民出版社，2000.2-8.4 英A?J?M?米尔恩.人的权利与人的多样性一一人权哲学M.夏勇,张志铭,译.北京:中国大百科全书出版社,1995.48.5 事实上，由于国民党政府实行的是专制统治，“维护公益”也 只能是纸上谈兵。况且在中国社会仍然承袭封建传统观念和宗法家庭 法制的条件下，“与商品经济相适应的现代法律观念很难得到社会成 员的广泛认同。而封建的传统法律观念在国家至上和社会本位的招牌ni下就获得新的发展。”参见公丕祥.法哲学与法制现代化M.南京:南京师范大学出版社，1998.544.6 杨鸿烈.中国法律发达史：下M.上海:上海书店出版社,1990.1057.7 英理查德？琼斯.论财富的分配和赋税的来源M.北京:商务印书馆,1994.80.8 美R?M?昂格尔.现代社会中的法律M.吴玉章，周汉华，译. 北京：译林出版社,2001.117-124.9 俞廉三,刘若曾.大清民律草案M.北京:修订法律馆铅印本.1911.1-4.出处：山东警察学院学报2006年第4期