从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》

【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流从外在观点到内在观点读哈特法律的概念黄河巍成 绩学 号13105017002评卷人中 南 财 经 政 法 大 学研 究 生 课 程 考 试 试 卷（课程论文）论文题目从外在观点到内在观点读哈特法律的概念 课程名称 法学名著选读 完成时间 2014.6.11 专业年级 法学理论13级 从外在观点到内在观点读哈特法律的概念摘要：H.L.A哈特在1961年出版了法律的概念一书，在这本充满了智慧光芒的分析法学代表作之中，哈特向我们阐述的许多理论观点，颠覆了百余年来英语世界法理学研究的许多既定传统。他所倡导的语境分析方法引领了20世纪下半叶法理学的整个发展方向，法律实证主义研究也由此逐步步入实践哲学阶段。而法律内在观点在哈特的理论中无疑具有非常重要的地位，将其与法律外在观点进行对比研究，有利于我们加深对它的理解以及澄清一些错误的认识。本文第一部分将对法律的概念一书做一个概括性的综述；第二部分将重点论述对以法律的外在观点为基础构建的命令理论的剖析；第三部分将阐释法律内在观点的具体含义；最后一部分将说明内在观点对于当下中国法治实践的指导意义。关键词：外在观点 外在观点 法律的概念一法律的概念综述 法律的概念一书作为法理学著作中的经典中的经典，这已是无可非议的事实。在英语世界中，它无疑是一部分析实证主义法理学或转向或变革或发展的承上启下的作品。他弱化了一个旧语境，开启了一个新语境。在这个新语境中，分析实证主义法理学拥有了新的叙事策略和新的话语诉求。这部作品在结构上除了前言、后记外共有十章，按其内容的不同可以简单概括为四个部分：(一)对奥斯丁法律命令说的批判 主要包括第一章到第四章，它是从三个方面对奥斯丁的法律命令说进行批判的，即从法律、号令、命令的区别，法律的多样性，主权者与臣民这三个方面论述的，说明了法律与威胁为后盾的命令三个方面的不同之处： 1、适用范围。法律中刑法是与以威胁为后盾的命令最为相似了，但即使这样，它们之间的特征也是不同的，因为现在制定的许多法律皆对法律的制定者科予法律的义务，这与以威胁来命令他人去做是不同的。对于立法而言，立法者并不像是对他人下达命令的人，因为法律颁布实施后也适用于自身。用哈特的话说立法者“他就像是约定的提出者，运用了规则所授予的权力，通常他可能（而要约人是必须）是处于这些权力的范围内中。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：41 2、内容。法律具有多样性，不止包括科予义务的规则，也包含授予权利的规则，而以威胁为后盾的命令却只有一方面，即要求他人必须做某事的义务性命令。 3、起源模式。虽然法律中的一个重要部分成文法与胁迫命令最为相似，即成文法的颁布与命令的下达相似，是一项有意的、可预期的行为，但是法律中也包括习惯法，这是与胁迫命令的性质有本质上的区别的，习惯法的出现是来自于人民长期共同生活而形成的，并不是一种有意的、可预期的行为。 （二）论述法律规则的问题 在这一部分，哈特详细地论述了法律作为规则的有关问题，说明了法律是初级规则与次级规则的结合，并且得出次级规则中的承认规则是法体系的基础。当然也存在不能正确把法律与规则正确对待的人，存在形式主义和规则怀疑论，哈特对其错误性进行了分析。哈特在第五章中区分两种相关但不同类型的规则，其中一种是初级规则，又称为“义务性规则”，它是第一性的规则，它是指不论人民愿意不愿意，他们被要求去做或不做某种行为的规则。另一种类型的规则是在第一种类型的规则的基础上产生的，它被称为次级规则，它是关于初级规则的规则，它规定了人类可以通过说或做某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或以各式各样的方式确定它们作用范围，或控制它们的运作。次级规则的引入是为了弥补初级规则的缺陷，初级规则具有不确定性、静态性、社会压力的无效性。相应地，针对这些缺陷，分别产生了承认规则、变更规则、审判规则的次级规则。在详细论述了三种次级规则后，哈特进一步提出承认规则是法体系的基础，因为通过承认规则可以确定法律的范围，“在任何一个接受承认规则的地方，民众与官员就拥有辨别科予义务之初级规则的权威性判准。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：91这是一个崭新的问题，我们不再认为法体系的基础在于法律上不受限制的主权者，以及人民之习惯性服从，而认为提供规则体系据以判定效力之判准的是终极的“承认规则”。在讨论法律作为一种规则的基础上，哈特又分析了形式主义和规则怀疑论，阐述了法律的开放结构，因为社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则，而不是特定的，这就需要社会成员将特定的行为、事物和情况涵摄到一般化分类当中。使用一般化的语言主要有两种方式：第一种是立法，第二种是判决先例，这两种都会存在法律的空缺结构，这就意味着存在某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院和官员从相竞逐的利益间取得均衡。可见，“在每一个法体系中，皆有广大而重要的领域开放给法院及其他官员来行使裁量权，或是解决成文法的不确定性，或是发展和限缩粗略地由权威性判决先例所传达的规则。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：124(三)正义、道德、法律的关系这一部分主要是第八章和第九章。哈特首先论述了正义的有关原理，这一部分是哈特正义观的集中体现，他指出“正义是道德的一个特殊切面”，当然正义是不能等同于道德的，有别于一般行动道德。”“公平”通常和社会生活的两种情境有关：第一种情境和个人行为无关，而是涉及个人的不同的社会阶级；第二个情境关于补偿和矫正已经造成的伤害的主张。正义的观念主要可以概括为：“等着等之，不等者不等之”，通俗来说，就是说同种情况同等对待，不同情况差别对待，但是这种差别待遇必须有显然相关的理由。在论述完正义观之后，哈特在后面的章节中，详尽论述了法律与道德之间的关系，这种关系表现在两个方面，差异和连接点：1.法律与道德的区别。道德区别于法律主要表现在：重要性、豁免于有目的的改变、道德罪过的故意性、道德压力的形式（道德压力的形式不是通过威胁、恐吓等，而是教导人们对规则的尊重，认为规则自身的重要性）。2、法律与道德的连接点。哈特针对法律与道德的紧密联系，提出了“自然法的最低限度内容”，揭示了在以自我保存为目的时，为什么法律和道德必须包含某些特定内容，这主要基于以下五个方面理由：人的脆弱。人有时候会有攻击他人的倾向，也通常容易受到他人身体的攻击。人的脆弱使得法律、道德必须有禁止杀人、禁止互相伤害等规定。近乎平等。尽管人与人之间有敏捷度、体力、智力等方面的差异，但人类之间大体上是平等的，没有任何的力量差距，足以使某个人不借助合作，就能够主宰或压迫他人，而且长达一段时间以上，“近乎平等”这个事实是法律和道德义务的基础。 有限的利他主义。人既不是恶魔，也不是天使，人们是在这两个极端之间的中间，这就使得互相自制的体系既是必要的，又是可能的。人不是恶魔，使得相互自制的体系成为可能；人不是天使，使得相互自制的体系成为必要。 有限的资源。因为人类生存所需要的资源是有限的，所以有相关的财产权制度则显得尤为重要。最简单的财产形式，就是排除非“所有人”进入或使用土地，取走或使用物资的规定，这是静态的规则，但是，除了最小的团体外，所以社会都必须发展分工以获得物资，这就需要动态的财产流转制度。 有限的理解和意志力量。尽管大部分的人都能够了解且牺牲暂时的直接利益，但这并不是每一个人都具有的，于是，我们需要“制裁”，不只是作为服从的动机，而且也是一种保证，让自愿守法的人不会被那些不守法的人牺牲掉，理性要求的是强制体系中的自愿合作。(四)关于国际法的相关问题这一部分主要是第十章。哈特首先从分析这样一个疑惑开始，即“国际法到底是不是法”，因为国际法不仅缺乏次级规则中的变更规则与审判规则以提供立法机构和法院，而且也没有统一的承认规则来认定法律的“渊源”以及辨别法律规则的一般性标准。这种怀疑论主要是两种形式：植根于深信法律基本上是一种以威胁为后盾的命令，并且把国际法上的规则与国内法上的规则两者加以对比；基于一种模糊的信念，认为国家不能作为法律义务的主体，并且把国际法上的主体与国内法的主体两者加以对比。针对这两种怀疑论，哈特论证了其错误性。首先，他认为不能因国际法欠缺组织性的制裁，就由此否认它具有拘束力的论述，其实这种怀疑论已经认同了法律根本上是以威胁为后盾的命令这种观点。事实上，正如哈特论述的那样“当国际社会中存在着某些规则时，会有一种普遍性的压力存在，促使国家遵守这些规则。其次，哈特论述了关于国家主权的问题，一个国家享有主权是肯定的，这种主权表现为对内最高、对外独立，但是一个国家享有主权就不受到如何限制吗？显而易见的是这种国家主权并不是毫无限制的，受到国际社会的规则的制约。最后，哈特得出结论，认为“国际法不是法”的观点是完全错误的。 在反驳了“国际法不是法”的观点之后，哈特又反驳了另一些法学家的错误观点：将“国际法”归为“道德”的观点。这不禁让人疑惑，国际法到底是不是国家之间的道德呢？针对此，哈特又进行了论说，他明确指出国际法是不能列入道德范畴的。二对以法律的外在观点为基础构建的命令理论的剖析上述内容已对法律的概念一书做出了一个较为全面的介绍，这本书在内容上是极为丰富的，涉及了三个困扰法学学者已久的问题：法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题？大部分对法律“本质”的思辨的主要目标，就在于消除对这三个议题的疑虑和困惑。而在回答这三个问题的过程中，哈特提出了一个核心概念，即法律的内在观点。要想全面理解这一核心概念，我们首先应对它的对立面法律的外在观点为基础构建的法律理论做一个剖析。在法律的概念第五章一开始，哈特就说：“在许多关键点上，把法律视为主权者之强制命令的简单模型，未能成功地呈现某些法体系的明显特征。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：79为了证明这一点，哈特认为不需要援用国际法或者这两个备受争议的“法律”或“边缘”事例，而只需通过指出现代国家之国内法所为人熟悉的特征就能证明这一理论的谬误。接下来, 他再次对以强制为特征的命令理论的内容进行了批判, 这也是前面三章已经进行过的工作。第一, 即使是与强制性命令最为相像的刑事成文法, 在适用范围上也与其是有显著差异的, 因为刑事成文法的约束对象也包括那些将它制定出来的人,而命令不适用于制定者本身。而且,与个别面对面的命令相较,刑事成文法给社会成员去发现规则的机会,并且能够在行为上去遵从这些规则,在这个意义上,社会成员是自己在适用法律。第二, 命令理论为我们描绘的只是简单的上级与下级之间的垂直关系的图景,“在这个图景里,并没有为在事实上截然不同的各种法律规则之间的区别提供可能性。”哈特.法理学与哲学论文集.北京：法律出版社，2005：67在法律的种类中,还有授予权利的法律,而强制性命令对此无法解释。这一点至关重要,因为“法律作为社会控制之方法的主要功能,并非是见于私人的诉讼或是刑事的追诉,这些虽然极为重要,但仍旧是补救体系失灵的辅助性措置法律的这种主要功能是:在法院之外,法律以各式各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：37这说明,科以义务的法律相对于授予权利的法律而言,只是附加上去的,是次要的,正如球赛规则的目的是保证比赛的顺利进行, 而不是要去给球员施加命令甚至进行处罚。第三,在起源模式上,除了立法还有的法律产生于习惯等,其“并非通过任何接近明示之规定(explicit prescription)的方式而产生的。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：73第四,命令理论并不能说明现代法体系的两个显著特征,即立法权威的连续性 (continuity) 和法律的持续性(persistence),这一点在第四章有很好的解释。陈景辉.法律的界限实证主义命题群之展开.北京：中国政法大学出版社，2007：60为了对命令理论进行彻底打击, 哈特又回顾了第三章中对企图拯救命令理论的三个附属构想是如何失败的, 即默示命令的观念无法适用现代法体系的复杂情况; 将授权规则当成仅仅是义务规则的片段扭曲了这些规则实际上被思考被使用的情形; 区别出立法者的官方身份依然不能解决立法行为同时约束私人身份的立法者的问题。以上问题的存在是因为对法律本身存在的多样性的忽略,这样的结论自然就为以后的初级规则与次级规则的出现奠定了基础。显然,“强制”并不是法律的必备要素,没有强制,法律也是可能存在的。尽管政治哲学家们把强制放在核心的位置,但强制对法律而言只是辅助性的特征。事实上,“有效的法律制度的基本特征,不是人民一般地服从法律,而是他们感到有义务服从法律。”李龙主编.西方法学名著提要.南昌：江西人民出版社，2005：491因此,以上的附属构想像命令理论一样,忽略了义务性观念和现代法体系中法律的实践品格,脱离了社会实际情况,无法说明法律的基本特征。这很大可能上是因为哈特之前的法律实证主义者或多或少地受到了科学主义思潮的影响,陈锐.从外在观点到内在视点：哈特与法律实证主义的诠释学转向.西南民族大学学报，2005（10）极力追求法律的客观性,从而只是站在了法律之外,以观察者的身份看待问题,这就是哈特所说的“外在观点”。通过对以外在观点为基础的命令理论的剖析,哈特找到了这个理论失败的根本原因,即“其所由建构的要素,即命令、服从、习惯和威胁等观念,并不包括,或者说不能通过把这些要素组合起来产生规则的观念,而如果没有这个观念,我们就连最基本形态的法律也无法说明。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：74三法律内在观点的含义阐释 哈特在法律的概念一书中首次明确提出“内在观点”理论。但在哈特之前的一些论文中，我们就已经能从中找到这一观点的理论脉络，甚至在1958年发表的决定、意图与决定性一文中已经提出了纯粹的行为记录与意图导向的区别，尽管没有明确使用“内在观点”一词。John Fennis,On Hart Ways:Law As Reason and As Fact,Am.J.Juris.Volume52,2007,pp25-54在法律的概念这样一本具有划时代意义的著作中，“内在观点”是作为哈特“规则论”的基点出现的，在批判奥斯丁的“法律命令说”时，正是从“内在观点”角度进行的批判具有决定性的意义。 “内在观点”的存在能够使受到规则指引的人们了解自己的义务，自觉地按照规则的要求来指引自身的生活轨迹。然而，这并没有明确指出拥有何种认知能力和态度的人才会拥有“内在观点”。仅仅受“规则的内在面向”而产生的反思性批判的态度以及强大的社会压力还不足以说明其含义，甚至这些概念本身也需要通过“内在观点”一词进行解释。在法律的概念一书中有一处较为明确的说明，可以视为对“内在观点”的含义的阐释:“当一个社会群体有着某些行为规范时，这个事实让人们得以表达许多紧密相关但却属于不同种类的说法;因为针对规则，人们可以站在观察者的角度，而本身并不接受规则，或者人们可以站在群体成员的角度，而接受并使用这些规则作为行为的指引。我们可以将此二者分别称为外在观点和内在观点。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：81通过此处引述，我们可以据此得出以下三个构成“内在观点”的要件：第一，规则的存在是“内在观点”产生的前提。规则区别于习惯和服从的地方在于它有着独特的“内在面向”。规则有着社会控制的功能，它不仅仅规定制裁。正是不同规则的不同社会功能，人们才能结合在一起为着自我生存的目的而生活。第二，社会群体本身需要接受规则。规则并不是强加于人的，如果人人都拒绝规则，“这个规则是否存在”本身就是一个问题。哈特也认为只有在法律规则为特定社会群体接受的情况下，法律体系才能存在；这也从一个侧面说明了对整个法律体系一定程度的接受是其实际运转的必要条件。这是因为对“规则的内在面向”的考察需要引入“内在观点”，接受的态度就成了关键，而接受本身也代表了反思性批判的态度。反思性批判的态度是人们预想到对违背规则的行为进行修正的必要性，因此会主动放弃偏离规则的行为，并将规则奉为自身的行为准则。第三，规则对行为的指引。这是规则的本质特征之一，否则规则就只是一些无关痛痒的习惯和准则。哈特将指引作为接受的进一步的延伸，但接受本身并不代表实践行为，说明了只有接受并实践的社会群体才能说受到规则指引。而秉持“外在观点”的人们即使行为遵循规则，也不能说是受到了规则指引。规则有着不同的社会功能，并且大多数情况下是对自愿遵纪守法的人们的指引，或者是对授予公/私权力的指引。这样的指引使得社会秩序得以维持，而不会出现霍布斯所假设的自然状态下的彼此对立的情况。将接受体现在规则指引的行为上，效力也就真正转化为实效。综上所述，我们可以将“内在观点”视为以承认规则为前提，并为特定社会群体所接受的，进而对其行为加以指引的的一种反思性批判的态度。四“内在观点”对于当下中国法治实践的指导意义 哈特所论述的“内在观点”强调处于规则之下的行为人将规则作为服从的基础和对于偏离行为进行批判的理由，即“反思性批判的态度”，其核心就是强调规则之下的行为人对规则的“接受”。而就我国目前的法治实践来看，通过立法、执法、守法、司法、法律监督所构想和实践的“法治社会”在很大程度上只是一个空中楼阁，无法可依、有法不依、滥用权力和权利的现象层出不穷。究其根本原因:在我国，无论是法律工作者还是普通公民都还没有接受将法律视为自身行为指引这样一项准则。由此我们可以基于内在观点提出以下两条建议： 第一，法官们必须通过对法律的守成、认同和信仰来维护整个法律制度的有效实践。 第二，普通民众应当增强规则意识，把法律作为自身行为的准则和指引而不仅仅是对行动的预测。同时，官员应当增强与民众的反思批判以及彼此的有效互动，促进我国的法治建设不断向前发展。 上述两条建议只能说是对于“内在观点”的外在运用,我国目前的法治实践陷入瓶颈很大程度上还是由于我国的法制现代化的先天缺陷。我国法制现代化的开端始于鸦片战争以后，传统的封建社会结构逐步解体，大量的外来法律文化冲击促使我国走上了依靠大量引进和移植西方的法律来实现法制现代化的道路。但是，这一移植虽然使我国的法制体系展现出新的面貌，却在另一方面形成了梁治平教授所说的法律文化的错位格局：“我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计出来调整社会生活的各个领域，为构建现代化社会奠定基础，同时它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这不但没有融入我们的历史、我们的经验，反倒常常与我们固有的文化价值相悖。于是当我们最后不得不接受这套法律制度的时候。立即就陷入无可解说的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能激发我们乐于为之献身的信仰和激情?”哈罗德J伯尔曼.法律与宗教译者序言.北京：生活读书新知三联书店，1991:15 “内在观点”背后所蕴含的是西方国家长时间的法治建设所渊源流传的对于自由、平等、人权、民主的追求和对法律的信任和信仰。而我国的法治建设大多只存在于制度层面，尚未触及法治社会发展的根本。要想在我国社会普遍性的形成对于“法律的内在观点”，仍需要较长时间的社会变革来实现，使自由、平等、民主、人权能够真正地广泛存在与社会的每个角落。主要参考文献1 哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，20112 陈景辉.法律的界限实证主义命题群之展开.北京：中国政法大学出版社，20073 李龙主编.西方法学名著提要.南昌：江西人民出版社，20054 陈锐.从外在观点到内在视点：哈特与法律实证主义的诠释学转向.西南民族大学学报，2005（10）5 哈特.法理学与哲学论文集.北京：法律出版社，20056 哈罗德J伯尔曼.法律与宗教译者序言.北京：生活读书新知三联书店，19917 John Fennis,On Hart Ways:Law As Reason and As Fact,Am.J.Juris.Volume52,2007 .精品文档.姓 名