第二章内资企业法律制度案例及分析

第二章内资企业法律制度合伙类型的选择【案例介绍】1999 年 3 月，第九届全国人民代表大会第二次会议上通过了宪法修正案，个体经济、 私营经济不再只是社会主义公有制经济的有益补充，而是社会主义市场经济的重要组成部分。这是建国以来非公有制经济获得的最好的法律环境。某市公民李军（男，30 岁）早就想辞职办一家自己的企业从事餐饮，他觉得现在大环境已具备。于是李军与他的两个朋友王宏（男，32 岁）、吴玲（女， 27 岁）商量办一家合伙企业。关于如何合伙，他们经讨论形成了以下几种初步方案。第一种方案，由三人共同出资。李军作为负责人，承担无限责任；王宏和吴玲分别以各自的出资为限承担企业的债务，但是企业若发生债务危机时应尽他们所能帮助企业度过难关（如无息借钱给企业） 。第二种方案，由李军出资，王宏和吴玲为企业工作，拿固定工资。李军再想办法找一家公司投资， 以弥补资本的不足。年终若有利润， 出资者按出资比例分成，王宏和吴玲可以拿到奖金。第三种方案， 由三人共同出资， 共同参与经营管理， 对合伙企业的债务承担无限连带责任。第四种方案，由三人共同出资。但是王宏因为在国家机关里有一定职务且待遇不错，不想辞职，更不想让单位知道自己在外面合伙办企业，所以他要求不公开自己的姓名，他也不参加企业的经营管理，当然他对企业债务也只承担有限责任。他们讨论的几种方案是否都符合我国合伙企业法的规定，能否实际去实行？【几种观点】1、以上几种方案均可行，因为合伙人如何出资完全由当事人自己自愿约定，法律给予很多的自由。2、以上方案中除第一种都可实行，第一种方案问题在于合伙人不能只承担有限责任。3、第一、三、四种方案均可实行，第二种方案中合伙人不能是公司，我国法律不允许法人成为合伙人。【评析意见】要回答以上几种方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中实际涉及的合伙类型，以及我国现行法律的规定。首先，第一种方案讨论的是有限合伙。按照合伙的基本原理，合伙人都负无限责任的为普通合伙； 由承担无限连带责任的合伙人（普通合伙人） 和承担有限责任的有限合伙人组成的合伙为有限合伙。普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，以出资额为限承担责任。有限合伙具有以下优点：企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，可使企业的结构简单、管理费用低、 内部关系紧密、办事效率高；此外，有限合伙通过吸收有限合伙人，可以广开资金来源、扩大经营规模，有利于中小企业的发展壮大。有限合伙已为世界上大多数国家所接受，如德国在其商法典中设专章予以规定，而英美法系国家则制定专门的有限合伙法。我国1997 年颁布的合伙企业法却未规定有限合伙，主要是缺乏这方面的经验，但是这必将是一个发展方向。其次，第二种方案涉及法人为合伙人的情况。合伙企业法规定的合伙仅限于自然人的合伙，合伙人必须是具有完全民事行为能力的人，并依法能承担无限责任。依我国公司法规定，公司有限责任公司和股份有限公司对外投资时以其投资额为限承担责任，即公司不能承担无限责任；且公司法中也未明确规定公司可以成为合伙人。从国外立法来看，明令禁止法人参加合伙的（如日本）并不多见，而美国统一合伙法则明确规定成为合伙人的“人”包括个人、合伙、公司及其他组织。我国现在不允许公司等法人成为合伙人，可能是担心法人承担无限连带责任会加重企业债务负担，增加企业原始投资人的风险。但这仍是发展的方向。再次，第四种方案涉及隐名合伙。隐名合伙与显名合伙相对应。前者是指在一个合伙组织中存在着一部分不公开自己姓名并不参与合伙经营的合伙人。显名合伙是指所有合伙人都公开合伙人的身份和姓名，并参与合伙经营。通常认为，隐名合伙主要是大陆法系的概念，有限合伙来自于英美法系。 隐名合伙人对内以出资额为限承担责任，对外作为合伙整体仍可能负无限连带责任，与其他合伙人一样，只是他不为外人知晓。隐名合伙人只能以金钱或者实物出资，不能以劳务或者信用出资，因为他不参与经营管理，以后者出资无法转移出资支配权。隐名合伙实质是一种合同关系。我国目前未规定隐名合伙。此外，自然人作为合伙人亦有限制，国家公务员、人民警察、法官、检察官等不能成为合伙人。本案中王宏不放弃国家公务员身份，则不能成为合伙人。最后，第三种方案符合目前法律的规定，可以执行。另外，不是所有的合伙都适用合伙企业法。现行规定是，由工商行政管理机关登记管理的合伙企业适用合伙企业法；采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所等，因为归其他行政主管部门登记管理，不适用合伙企业法。本案中李军等人欲建立餐饮方面的合伙企业，应属于工商行政管理部门管理范围，适用合伙企业法 。投资方式的选择及其承担的责任【案例介绍】2000 年 3 月，某市公民王志清欲创建自己的企业（商业零售），于是找到朋友李玉、张帆和赵春明。 王志清现拥有资金12 万元，李玉拥有一处街面房（房产市价10 万，若出租开店月租金为2000 元左右），张帆有资金8 万元，赵春明拥有经营管理能力。王志清设计了几种投资方案，让其余三人选择。第一种方案，四人均以上述各自拥有的资产出资成立合伙企业，其中赵春明的经营管理能力由全体协商一致进行评估。第二种方案，四人均以上述各自拥有的资产出资成立有限责任公司，其中赵春明的经营管理能力由全体协商一致进行评估。第三种方案，由王志清和张帆以各自拥有的资金成立合伙企业。再由企业向李玉租赁其街面房作为营业场所，按月支付租金；聘任赵春明为经营管理人员。第四种方案，由王志清出资建立独资企业，向李玉租赁其街面房作为营业场所，按月支付房租；向张帆借 8 万元；聘用赵春明为企业经营管理人员。李玉的街面房因城市建设而处于商业中心地段，市价很可能会往上升。他不愿意承担过多的责任和风险。王志清、 李玉和张帆对赵春明的经营管理能力不是很确信，希望尽可能地制约其行为。四人商量了许久，仍无法拿定主意，主要是对各自不同的资本投入将对企业债务承担怎样的责任搞不清。【几种观点】1、李玉将街面房租赁给企业承担的风险小，收益固定。王志清和张帆出资办合伙企业，他们均承担无限责任。赵春明不管是否作为合伙人，他承担的责任都是一样的。2、四人共同出资办合伙企业，每个人均承担无限连带责任，风险大，收益也大。四人共同出资举办有限责任公司，则承担的责任最小。3、无所谓选择哪种资本投入方式，经营总是有风险的，要做好亏或者盈的准备；不同投资方式下，各人承担的责任差不多。【评析意见】首先，不同的资本投入方式，给投资者带来的收益和风险是有很大差别的。选择怎样的方案好， 要看投资者对从企业获得收益的期待以及对企业债务愿意承担多少责任而定。在独资企业和合伙企业中， 投资人和合伙人对企业的债务承担无限责任和无限连带责任。若建立有限责任公司，则投资人（股东）承担有限责任。按照我国目前法律的规定，独资企业、合伙企业均不能获得法人资格，有限责任公司则是企业法人。其次，在第一种方案中，四人分别以资金、房产、劳务作为出资成立合伙企业，他们对企业的债务都承担无限连带责任。这些出资投入企业后， 成为合伙企业的财产 （合伙财产还包括以合伙企业名义获得的收益），由全体合伙人共同管理和使用；在企业存续期间，除非有合伙人退伙等法定事由， 合伙人不得请求分割合伙企业的财产。对合伙财产的占有、 使用、收益、处分，依全体合伙人共同意志进行，即合伙财产由合伙人共同共有。当企业对外负债时，先用合伙财产进行清偿。不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任，以各自的个人财产来清偿， 包括提供劳务的赵春明也是如此； 在这种情况下， 李玉的街面房可能被拍卖、折价去偿还企业债务，其风险是很大的。再次，在第二种方案中，赵春明不能成为股东，因为有限责任公司股东的出资方式不包括劳务， 当然，他可以受聘于该公司。 其他三人以各自的出资额为限对公司债务承担责任，若不足以清偿， 也不追究个人财产。 公司以全部财产对外承担责任，不足以清偿的，则面临破产。可见，公司（法人）制度体现了所有者和经营者的分离。本方案中，尽管投资者承担有限责任，但若李玉以房产投资，则他不再享有该房产的所有权，该房产作为公司的资产；而该房产会升值，所以以此投资，对李玉而言不是很有利。第四，在第三种方案中，王志清和张帆作为合伙人对企业债务承担无限连带责任。李玉则是合伙企业的债权人， 与合伙企业形成房屋租赁关系， 房屋的产权仍由李玉享有。 合伙企业若出现债务， 该房产不会被拍卖抵债， 因为它不是合伙企业的财产， 也不是合伙人的个人财产，不会被追究。所以李玉既可以获得稳定的租金收入，又可以避免承担较重的责任。赵春明与合伙企业形成雇佣关系，取得稳定的工资收入， 无须对企业债务承担无限连带责任。王志清和张帆能够较容易地控制赵春明。当然，也有不利之处， 即不利于发挥赵春明的积极性和潜能； 而如果吸收赵春明为合伙人，则他的利益会和企业更紧密地联系在一起，共同努力，获得更多的利益。最后，在第四种方案中，王志清对企业的债务承担无限连带责任，风险很大。李玉、赵春明和企业的关系分别是房屋租赁关系和雇佣关系，利弊同第三种方案。张帆与王志清之间形成借贷法律关系，是企业的债权人，对企业的债务不承担任何有限、无限责任，他不是企业的投资人。通过以上的分析，各人可以根据自己的期望选择相应的投资或者参与方式，欲获得高收益承担高风险的可以选择成为投资人（合伙人），欲获得稳定收入承担较小风险的可以选择成为企业的债权人或者雇员。合伙人承担债务的方式【案例介绍】王海、李平、俞颖三人于1998 年 9月 15 日书面订立了一份合伙协议。协议约定，三人共同出资 10 万元开设一家综合商店，其中王海出资4 万元，李平出资 3 万元，俞颖出资3 万元；三人按出资比例分享收益或者分摊亏损。同年10 月 10 日，三人缴清了全部出资，并经登记管理机关核准登记领取了营业执照。1999 年 2 月 18 日，为解决资金周转困难，三人向该市城市银行贷款7 万元，期限为1 年。 1999 年 6 月 2 日，李平向王海和俞颖提出，准备将自己在综合商店的全部财产份额以3 万元的价格转让给舒立欣后退出综合商店，王海、俞颖商量后表示同意。 1999 年 7 月 1日，李平办妥了退伙手续，舒立欣想李平交付了3万元。 王海和俞颖向舒立欣介绍了有关综合商店的经营和财务状况，并修订了合伙协议，向原登记管理机关办理了变更登记手续。1999 年年终结算时，该综合商店发生严重亏损。2000 年 1 月 22 日，王海、俞颖和舒立欣三人商定解散综合商店，并将综合商店现有财产 5 万元予以分配， 但对银行贷款如何清偿未作处理。2000 年 2 月 18 日，银行贷款到期，银行要求李平偿还全部贷款，李平说自己已经退出综合商店，对合伙债务不负责，由舒立欣承担。银行找到舒立欣要求其偿还全部贷款，舒立欣说这笔贷款是在其入伙前由王海、李平、俞颖三人借的，自己不负责。银行又找到王海、俞颖要求偿还全部贷款，王海、俞颖均表示只按合伙协议约定的比例偿还应由其偿还的份额。【几种观点】1、应该由王海、李平、俞颖三人来还，因为是他们向银行借的钱，与舒立欣无关。三人按照原合伙协议约定的比例承担清偿责任。2、应该由王海、李平、俞颖和舒立欣四人共同来承担，因为他们先后均是该综合商店的合伙人，且要承担无限连带责任。3、应该由王海、俞颖、舒立欣三人来还，因为合伙企业解散时的合伙人是他们三人，且承担无限连带责任。【评析意见】首先，当合伙企业发生亏损时，对于债务应当先以企业的全部财产进行清偿，当合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。各合伙人所有个人的财产，除去依法不可执行的财产，如合伙人及其家属的生活必需品、已设定抵押权的财产等，均可以用于清偿。 这种责任的承担可能导致个人破产，但是我国目前只有企业破产制度；而随着合伙企业、个人独资企业的不断发展，个人破产制度必将建立起来。本案中，王海、俞颖和舒立欣在未清偿银行贷款的情况下将合伙企业的财产进行分配，这是无效的行为， 应该全部返还，因 5 万元不足以清偿银行贷款，所以还有追究各合伙人的个人财产。其次，以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足部分，由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例， 用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。合伙协议有约定的， 按照合伙协议约定的比例分担；合伙协议未约定的，由各合伙人平均分担。但是需要注意， 合伙协议中的分担比例只是合伙人之间的一种约定，对合伙企业的债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。如果合伙人实际支付的债务数额超过其依照既定比例所承担的数额， 该合伙人有权就超过部分向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。再次，舒立欣虽然不是该合伙企业最初的合伙人，但是在合伙企业存续期间，他经过全体合伙人的同意，并依法订立了书面入伙协议而成为合伙人；且原合伙人又向他介绍了原合伙企业的经营状况和财务状况，即向他履行了告知义务。入伙的新合伙人舒立欣与原合伙人享有同等的权利，承担同等的权利。依合伙企业法，入伙的新合伙人对入伙前企业的债务承担连带责任，所以舒立欣对该笔贷款负有清偿义务。若他清偿后， 清偿数额超过其应当承担的份额时， 他可以按照合伙协议向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。最后，李平尽管经全体合伙人的同意已退出了合伙企业，但是退伙以后，并不能解除他对于合伙企业既往债务的连带责任。合伙企业法规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。本案中，向银行贷款发生在李平退伙之前，所以若银行要求他清偿贷款， 他应承担连带责任予以清偿。 又因为他已退伙， 在合伙企业内部对合伙企业的债务不承担清偿责任，若他向银行清偿了，则可以向王海、俞颖和舒立欣追偿。后者按照合伙协议的约定承担相应责任。由以上分析可以知道，李平、王海、俞颖和舒立欣对银行要求他们清偿贷款而各自提出的理由拒绝是不符合法律规定的。 他们对该笔贷款都承担连带责任。 法律这样规定是为了保护债权人的利益，防止合伙人逃避企业的债务。设立独资企业应符合法律规定【案例介绍】2000 年 1 月 1 日起，中华人民共和国个人独资企业法正式施行。这是我国在法律上确立个体经济、 私营企业社会主义市场主体资格的重要表现。顾勇是一家国有企业的职工，近年来企业的效益连连滑坡濒临破产。他很想自立门户创建一家独资企业，自己做老板。 但是顾勇对个人独资企业法 知之甚少， 他根据自己的理解和一些非官方途径了解到的信息，勾勒出欲设企业的大致情况如下：企业名称为“洁又惠”面点制作有限责任公司，自己为该企业董事长。听说独资企业的注册资本只要 1 元钱，即象征性地出一点就可以了， 所以资本暂定为 400 元，外加一些碗筷、几把桌椅； 而且注册资本越低， 他承担的责任也就越少。 顾勇准备借用一处即将拆迁的街面房作为经营场所，到几个月后面临拆迁时再想办法解决经营场地问题。顾勇计划雇佣 3 名左右的职工，但支付的工资中不包含社会养老金、失业保险金、医疗保险金等内容，这些项目由职工自己想办法解决。由于企业业务较少，没必要设置帐簿、配备专门的财会人员。又由于顾勇不太懂经营管理，所以他准备聘用一名经理来管理企业；但是又需控制经理的权力， 较重大的事项均由顾勇自己来决定。 如果经理在外代表企业所进行的活动超越其职权对企业不利的，则由该经理自行对外负责。最后，独资企业不取得法人资格故无需登记，过几天去做一块企业的招牌挂在经营场所即可开业了。顾勇的以上想法是否符合法律规定？【几种观点】1、顾勇的想法能够实现，因为独资企业如何运作由投资人（老板）说了算，国家给予充分地自由。2、顾勇的做法必须符合法律规定才能实现。独资企业同公司一样，要接受国家严格地管理。3、创建独资企业必须符合国家法律，但是国家对独资企业的要求比对公司的要求要低得多。【评析意见】尽管申办独资企业条件比较宽松，但是独资企业创建、运作必须遵守法律的规定。首先，独资企业的投资人有限制。除了国家公务员、国有企业和事业单位在职人员以外，其余人员都可以申办个人独资企业 （国有、 集体企业职工和事业单位在职职工可以申办科技创业型个人独资企业） 。申请人在申办独资企业时，要递交身份证和职业状况证明。本案中， 顾勇是国有企业的宰在职人员，他欲车间的又不是科技型的独资企业，不符合投资人的条件；他应该先辞职。其次，独资企业的注册资本法律未规定底限，出资也不须经中介机构验资，但申请人必须如实申报，包括作为出资的货币、实物、土地使用权、知识产权等。投资人的出资应该与企业的经营规模相适应。 但是投资人对企业债务的责任不是以注册资本为限的， 而是要承担无限责任。 当企业对外发生债务时， 先用企业财产清偿； 不足部分以投资人的个人财产来承担， 如果是以家庭财产出资的， 还要追究其家庭财产。 顾勇对注册资本及承担责任的认识是错误的， 投资人在创建企业时必须考虑到承担无限责任问题。另外，由于独资企业的规模较小， 所以最好从事社区服务、 都市工业或者科技创业等方面， 顾勇欲开一家面点制作的小店是适合独资企业经营的。再次，由于独资企业的投资人对企业债务承担无限责任，所以独资企业的名称中不能出现“有限责任” 、“公司”等字眼。一般是根据其经营范围或所从事的行业来确定，如商业一般叫商店、商行，工业一般叫厂等。独资企业与其他企业一样，也要有固定的经营场所，即生产经营用房， 但法律对经营用房的面积未作规定。顾勇要创办独资企业必须找到一处固定的用房。第四，个人独资企业要有必要的从业人员，包括投资者和雇员。雇工人数由投资人自行决定， 一般应与企业生产经营规模相适应，国家无强制性规定。当然不雇佣他人能够经营的，企业只有投资人一人也行。独资企业一旦雇佣雇工，应当依法与职工签定劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放工资，并为职工缴纳各项社会保险费。独资企业可以聘用他人管理企业，但是投资人对被聘用人员职权的限制不得对抗善意第三人。本案中， 顾勇可以雇佣职工和经理，但应符合上述法律规定；经理的行为代表企业，顾勇是要对第三人承担责任的， 除非他能证明第三人的恶意的。 此外，个人独资企业可以不配备专门的财会人员，但是应当依法设置会计帐簿，进行会计核算，因此可以请社会中介机构代理记帐。最后，创建独资企业必须到工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。营业执照签发之日为个人独资企业处理的日期。 在领取营业执照之前， 投资人不得以个人独资企业的名义从事经营活动。顾勇自行挂牌营业是违法行为。合伙协议与一般合同的异同【案例介绍】甲、乙、丙、丁四人准备合伙兴办一家饮食店。他们共同拟订了一份合伙协议，但是不知道是否符合法律规定，于是去请教某律师。该律师看后指出合伙协议中以下内容存在的一些问题。合伙协议的部分内容如下：合伙企业的注册资本为10 万元，其中甲出资4 万元；乙出资3 万元；丙以一批桌椅出资，作价1.8 万元；丁以劳务出资，作价1.2 万元。甲、乙、丙实际缴付各自出资的70%以上即可。 未缴付部分何时缴付视情况而定。合伙人对合伙企业债务以下列约定份额承担责任，并以合伙企业财产为限。合伙企业的利润分配按照甲45%，乙 35%，丙 20% 进行；合伙企业的亏损分担按照甲35%，乙 25%，丙 15%，丁 25%。甲和丁为合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业，其权限为：负责企业的日常管理；对外交易、订立合同；改变合伙企业的名称；必要时，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 乙和丙不参与合伙企业的日常经营管理， 但有权了解经营状况，监督甲和丁执行合伙企业事务的执行情况。合伙人依照本协议之规定退伙的，对退伙前合伙企业的债务在退伙后两年内，须继续承担连带责任；两年后，则不再承担连带责任。（其余内容略）四人非常不解，他们认为，协议应该是合伙人自由意志的体现，只要他们自己同意，还会有什么问题？法律何必管得太多呢。【几种观点】1、四人的观点是正确的。合伙协议只要合伙人各方均同意（即承诺） ，协议就发生法律效力。2、四人的观点是错误的，合伙协议是由法律强制性规定的，一切内容必须以法律规定的为准。合伙人不能自由约定。3、合伙协议是一种特殊的合同。它即有一般合同的特点，又有它不同于一般合同的一面。法律有强制性规定的必须依法进行，法律无强制性规定的，可以由合伙人自行约定。【评析意见】首先，合伙协议具有合同的基本特征。合同的当事人地位平等，订立合同遵循自愿、诚实信用等原则；订立合伙协议，即使各合伙人出资不等也不允许违反自愿、平等、诚实信用、公平等原则， 任何人不能将自己的意志强加于他人。合同的订立过程由要约和承诺两个阶段构成； 合伙协议的订立同样要经历这些过程，当所有的合伙人对合伙协议的各项条款均无异议时合伙协议即告成立。 合同订立后经当事人协商同意可以进行修改、补充；合伙协议经全体合伙人一致同意也可以进行修改或者补充。合同成立生效后， 各当事人应当按照合同约定的内容履行；合伙协议经合伙人签名、盖章后生效，合伙人依照合伙协议享有权利、承担风险。其次，尽管合伙协议与一般合同有着许多相同之处，但是它们也存在着重大的差异。订立合伙协议的目的在于建立一个有利于各合伙人的营利联盟，各合伙人追求的利益是共同的，各自的权利和义务往往是一致的。而一般的合同中双方签定合同的目的各异，一方想要得到的利益需要对方当事人的付出，即权利和义务具有相对性。另一方面， 合伙协议是设立合伙企业的前提条件和必要条件，合伙企业是订立合伙协议的结果。合伙协议使各合伙人成为债权人或者债务人，并使各个独立的主体成为一个团体（合伙企业） 的成员，各自的利益捆绑在一起。 正是由于合伙协议的重要性和不同一般合同的目的，所以法律对它的规定比一般合同要多。 除了合伙人可以自由约定的任意性事项外，有些关系到合伙人的责任，合伙企业前途的事项法律作出了限制性甚至禁止性的规定。再次，合伙协议是双务有偿合同，但一般合同中的抗辩权不适用于合伙协议，合伙人对出资、承担债务等方面按照法律规定须承担连带责任；但合伙人之间并不存在相互清偿。各合伙人在合伙企业中即享有权利又都承担义务。合伙协议又是诺成要式合同。 一般的合同可以要式或者不要式， 而合伙协议必须采用书面形式，法律规定了合伙协议必须载明的事项。最后，在本案中，四人订立的合伙协议中存在以下违法之处：合伙企业的出资必须是各合伙人实际缴付的出资，该合伙协议中对出资的规定违反了法律的强制性规定，无效；每个合伙人对合伙企业的债务须承担无限连带责任，合伙人不能以合伙协议排除这一责任，否则约定无效； 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损， 而且分配利润承担亏损的比例应当相同，这样规定是为了体现公平原则和权利义务的一致性； 法律规定，某些事项必须由全体合伙人同意，如改变企业的名称、聘用合伙人以外的人担任企业的经营管理人员，因此这些事项合伙企业的部分合伙人不能自行决定；按照法律规定， 退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务， 与其他合伙人承担连带责任，合伙协议不能减轻合伙人的负担，而使企业的债权人蒙受损失、增加风险。国有企业经营权不容侵犯【案例介绍】东风机器制造厂由于生产经营上的需要，要购买10 台某型号的设备。经过多次谈判，该厂于 1996 年 3 月 5 日与红星机械制造厂签订了一份购销合同。合同规定：红星厂于本月底和下月底分两批供给东风厂10 台设备，每台价格为15,000 元，价款共150,000 元；东风厂于每月提货时付清价款；任何一方违反合同，均应按违约部分标的总价款的5%承担违约金。合同签订后，当年3 月份， 红星厂按合同如期向东风厂提供了5 台设备，东风厂也按时交付了 75,000 元钱。但4 月份红星厂没有交货，东风厂多次催促均没有结果。为此，东风厂向法院起诉，要求红星厂承担违约金，并赔偿该厂因停工等待设备所造成的损失。法院在审理过程中了解到：红星机械制造厂是国有企业，该厂之所以没能按合同规定如期交货， 是因为其上级主管机关干预。 其上级主管机关认为，红星厂未经批准， 即擅自降低产品的价格，导致国家利益损失，所以签订的合同无效。【几种观点】1、红星机械制造厂虽然是国有企业，但其对经营活动享有自主权，上级主管部门不应干预。2、红星机械制造厂是国有企业，其在经营活动方面确实享有自主权；但对其损害国家利益的行为，上级主管部门可以干预。【评析意见】本案争议的焦点是全民所有制企业的权利以及它与政府主管部门的关系。全民所有制企业是独立的法人，其财产虽然属于国家所有，但国家不能直接进行生产经营管理， 这就需要按照所有权和经营权相分离的原则， 把经营权交给企业， 使企业能够面对市场成都市为自主经营、 自负盈亏、 自我发展、 自我约束的相对独立的商品生产者和经营者。全民所有制企业的所有权和经营权的分离是适应社会化大生产的需要，适应社会主义市场经济的需要而逐渐提到议事日程上来的。全民所有制工业企业法和全民所有制工业企业转化经营机制条例 明确规定全民所有制企业的财产属于全民所有，企业依法享有经营管理，对国家授予其经营的财产享有占有、使用和依法处分的权利。红星厂作为国有企业，对于自己所经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，作为其主管机关不应予以无理干涉。全民所有制企业的权利包括产、供、销和人、财、物两个方面，共14 项。产、供、销方面的权利有生产经营决策权，产品、劳务定价权，产品销售权，物资采购权和进出口权；人、财、物方面的权利有投资决策权，留用资金支配权，资产处置权，联营、兼并权，劳动用工权，人事管理权，工资、奖金分配权和内部机构设置权；另外，国有企业还有拒绝摊派权。这些权利包括国有企业有权自主销售指令性计划以外的产品；有权对企业生产的日用工业消费品自主定价； 对其生产的生产资料，除国务院物价部门和省级政府物价部门颁布的价格分工管理条例目录所列的少数产品外，国有企业也有权自主定价。红星厂没有按期交货的机械设备，如果不属于上述目录所列的产品，该厂即有自主定价权，任何机构都不能干预；这些机械设备如属于上述目录所列的产品，其价格问题一般也只是由物价管理部门进行干预，红星厂的上级主管部门不必干预；如果红星厂有明显的低价销售、无偿奉送国有资产，导致国有资产流失的， 其上级部门及国有资产管理部门都可以干预， 但本案看不出有这种情况。本案中红星厂与上级主管部门的关系，其实反映了国有企业与政府之间的关系。在过去的计划经济体制下，国家所有与国家直接经营被混为一谈，所以长期以来政企不分，国家对企业统得太多， 管得太死，造成企业缺乏应有的自主权，缺乏生机和活力；政府机构包揽了许多本来不应该由它管的事情，而许多该管的事又未能管好；条块分割， 难以开展专业化协作等。 经济体制改革的中心环节是增强企业活力，特别是增强大、 中型国有企业的活力，这就要求转变政府职能，科学地、真正地做到政企分开。转化机制条例规定政府的职能主要是确保企业财产的国家所有权；加强宏观调控和行业管理；培育、完善市场体系；建立和完善社会保障体系以及为企业提供社会服务等。总而言之，政府只能进行宏观调控和管理，不能直接干预企业的生产经营活动。本案中红星厂在其职权范围内与东风厂签订的合同，是有效合同， 对双方当事人都有法律的约束力，红星厂的上级主管部门不得直接干预。因此本案的处理结果是红星厂必须继续履行合同，即向东风厂交货， 并承担违约责任。 红星厂承担违约责任后， 可以要求其主管机关的上级机关对此案进行处理。该上级机关应责令红星厂的主管机关改正违法干预行为；对于情节严重的， 可以对主管人员和直接责任人员给予行政处分。国有企业的厂长和职代会【案例介绍】新海服装厂是全民所有制中型企业，主营服装的生产以及加工业务。该厂现厂长李某系由政府主管部门委任的厂长。李某虽然年轻、学历较高，但不善于经营管理，导致企业负债累累， 几乎陷于破产的境地。更严重的是李某还任人唯亲，自行任命其亲属王某担任副厂长，负责企业下属劳动服务公司的管理。王某因用人不当，在经济交往中被骗，又造成劳动服务公司的重大损失。 李某又认为原厂总会计师张某学历偏低、不听指挥， 免除了张某的职务。李某还调整了厂财务机构的人选，任命其儿子小李担任财务处长。新海厂职工对李某的所作所为非常反感， 在职工代表大会上提出了很多意见。当职工代会审议李某提出的企业年度计划和企业的工资奖金分配方案时，大家认为计划和方案不妥， 予以否决。 职代会同时还作出决议，罢免李某和王某的厂长以及副厂长职务，选出了新厂长接任。对于新海厂厂长李某在干部问题上的一系列决定以及职代会所产生的决议，人们议论纷纷。【几种观点】1、全民所有制企业实行厂长负责制，李某有权对副厂长、总会计师和财务处长进行任免。2、李某是政府委任的厂长，只能由政府罢免，不能由职代会罢免。3、全民所有制企业的职代会是企业的最高权力机构，有权否定厂长的决议，也有权任免企业的干部。【评析意见】本案争议的焦点是全民所有制企业的内部管理体制以及厂长和职代会的职权，还涉及到会计法的一些内容。全民所有制企业实行厂长负责制，厂长对企业的生产经营管理工作实行统一领导和全面负责，厂长在企业处于中心的地位，对内是经营管理系统的中心，对外是企业的法人代表。全民所有制企业也实行职工代表大会制度，但职代会不是企业的最高权力机构，而是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。在厂长和职代会的职权问题上，最容易混淆的是关于任免干部的权力和对计划、方案、制度等的决策权。 全民所有制工业企业法规定，作为企业经营管理系统中心的厂长，有依法决定企业各项计划的权力；决定企业行政机构设置的权力；提请政府主管部门任免副厂级行政领导干部的权力；依法任免企业中层行政领导干部的权力；提出工资、 奖金分配方案和重要规章制度的权力以及依法奖惩职工、提请政府主管部门奖惩副厂级行政领导干部的权力。全民企业的职代会有对企业的生产经营计划提意见和建议的权力；审查决定企业工资奖金分配方案以及重要规章制度的权力；审议决定与职工生活福利有关的重大事项的权力；评议、监督， 建议奖惩、 任免各级行政领导干部的权力和根据政府主管部门的决定选举厂长的权力。根据上述规定可见，首先，新海厂职代会否决厂长提出的企业年度计划是错误的，职代会对此问题只有审议权，没有否决权，因为企业的生产经营工作由厂长负责，由其决策。但职代会否决厂长提出的工资奖金分配方案是可以的。其次，职代会无权罢免李某和王某厂长以及副厂长的职务， 只能向政府主管部门提出罢免的建议，因为厂级和副厂级行政领导干部任免的权力属于政府主管部门。 再次，职代会自行选出厂长并接任李某的工作也是错误的。职工代表大会必须根据政府主管部门的决定选举产生厂长，选举后还要报政府主管部门批准。最后， 李某擅自任命王某为副厂长也是错误的，他只能提请政府主管部门任免副厂级行政领导干部。另外，作为厂长的李某，虽然有权任免中层行政领导干部，但对总会计师和财务处长的任免， 则还得遵守会计法律法规的规定。总会计师不是一般的中层干部，而是企业财务会计工作的行政领导。我国总会计师条例规定，国有大中型企业总会计师的任免，由该企业的主要行政领导人提议， 由政府主管部门决定。 为了避免因为亲情关系而通同作弊或违法乱纪，我国还在会计人员中实行回避制度。会计基础工作规范规定，单位负责人的直系亲属不得担任本单位的会计机构负责人或会计主管人员。因此李某免除张某的职务和对自己儿子的任命都是错误的。