刑事案件中专家证据结构

刑事案件中专家证据的结构(美)克里斯托佛斯劳伯吉*胡卫平 译本文围绕专家证据和刑事案件的三个问题展开论述。首先，多伯特诉麦若大沃医药品公司案件1 (Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.)和后来的通用电器公司诉焦依诺案件2 (GeneralElectric Co. v. Joiner )以及库赫泰尔公司诉卡麦克海尔案件3 ( Kumho Tire Co. v. Carmichael ),推动了刑事司法系统向实证主义认识论方向发展， 远离了知识是社会建构的观念， 这种认识论设想 我们能够客观地认识事物。第二，从长远看，这种发展对控方有利，而对刑事被告人不利。第三， 这种不同影响导致的结果将会使刑事司法系统不但不公正，而且更加不可靠。在论述这些观点时， 本文也会评论戴伯茨(Den beaux)和瑞斯(Risinger)提出的一些意见，关于多伯特标准的众多论 文中的主要论文，同时也将评论一些本次讨论会提交的其他论文。实证主义的推动理论上，“多伯特三部曲” 4 ( Daubert trilogy )无疑会使可采性分析走向实证主义方向。 “三 部曲” 确立的可靠性标准就像判断可采性的一个保险销。 相比之下，多伯特标准之前长期使用的专 家证据可采性方法是相关性判断标准 (这一标准允许任何专家证据进入法庭， 除非该专家证据给陪 审团造成混乱或威慑的可能性大大超过其证明价值) 和普遍接受判断标准， 这一标准关注专家证据 依据的基础得到相关专业共同体支持的程度。 “多伯特三部曲”要求专家证据要以通过科学方法或 其他特定方法的验证为条件， 然而该标准接近于仅仅依靠个人或组织武断的言词来判断，只要这些个人或组织取得了足够的信任。 5结果，相关性和普遍接受标准比“多伯特三部曲”能给事实发现者更大范围“社会建构的”( socially-constructed )信息。 6 在相关性判断标准下，实际上所有专家证据都是可采的，而在普 遍接受标准下，只要专家证据不是“新奇的”都可以进入法庭。但是，在可靠性标准下，只有可以 得到检验的信息才是可采的。 前两个标准很可能允许任何专家证据通过可靠性判断标准使其进入法 庭，可能的例外是依据新的能证实的科学发现作出的专家证据(在弗赖依Frye标准下可能不具有可采性，但在“三部曲”标准下可能具有可采性)。相比之下，可靠性判断标准很可能排除大量在相关性和普遍接受标准下具有可采性的专家证据。7这意味着在“多伯特三部曲”标准下，法律事实发现者将接受更少的“软”科学，而且更少依据经验进行推测。8总之，在典型意义上，可靠性标准应当使法庭认识活动明显地更加科学。当然， 本文关注的焦点在刑事案件中，这种预测还没有完全证实。管辖多伯特案件的法院仍然采用了控辩双方提供的科学性很弱的专家证据。 正如戴伯茨和瑞斯教授指出的那样， 被告人提供的 笔迹、 指纹等专家证据继续在审判中使用。另一些研究显示， 控方通常从一些软科学专家证据中受 益，如危险和儿童性虐待行为受害人的证言。9在后多伯特标准时期，辩方的专家证据在某种程度上可能更容易遭受拒绝， 10 但许多法院仍然例行公事的允许辩方提供病症和其他不正常精神状 态的证据，这些证据仅仅有很弱的材料支持。 11同时，明确的发展趋势是更多的证据将被排除。在提交给这次座谈会的论文中，保罗加内利(Paul Giannelli )认为，“多伯特三部曲”已经引发了对笔迹鉴定、毛发比对、指纹检验、枪弹痕 迹检验、咬痕检验、中毒检验的挑战，其中有些是成功的。 1998 年进行的一项刑事案件的实验研 究表明，尽管被采用的专家证据只有小幅比例的下降，但在多伯特判决后， 法院明显地对这类证据 进行更详细的审查。向这一方向发展的动力很可能还会增强，既然库赫泰尔案件确立了可靠性判断标准，运用这一标准审查专门技术和科学专家证据就关闭了“技术的和专门知识”的漏洞。12多伯特标准对被告方的不利影响支持多伯特标准的人认为， 进行审查的趋势是非常好的， 而且将会加速发展。 对这种评价我持 一种矛盾心理，至少在刑事案件中是这样。其原因是，我首先想证实我上面提到的第二个命题-向科学方向前进看到的情况是对控方有利而不是对辩方有利。对这一点的初步反应是，这将会使事情倒退。 戴伯茨和瑞斯教授充分证明了， 如果将多伯特标 准严格应用于笔迹、 指纹和其他类似专家证据，控方会失去大量专家证据的支持。辩方的律师也会寻找他们的专家严格依据多伯特标准排除或限制这些专家证据。如果控方提供的嫌疑犯的证据被阻止，他们很可能会容忍这一发展。然而，从长远看，如果严格执行多伯特标准，被告人会受到比控方更大的痛苦，这种可能性非 常高。这是因为控方和辩护律师需要不同类型的专家赢得他们的首要案件(cases -in - chief)。控方使用专家证据主要是证明物质事实的主张。他们通常需要专家证据证明同一性，如一枚指纹、一根毛发或一个签名是某被告人所留，或者一枚弹头是特定的某一支枪所发射。有时， 他们也运用专家证据证明某一身体的动作发生过或将要发生，如虐待13 、危险的决定 14 等。相比之下， 辩方最有希望胜诉的是那些涉及主张被告人在实施犯罪行为时精神状态有问题的案 件，比如精神错乱、缺乏预谋、极端的精神或情感压抑或者无知。虽然控方有时也承担精神状态的 证明责任， 15但通常这些证明责任由辩方承担。 16 这是因为大多数事实裁判者都基于“常识” 观念作出这样的假设，即刑事被告人是健全的、故意实施他们的行为，只有在客观环境的压力下， 一个有理性的人才会实施自卫或胁迫行为，这一点也是法律认可的。17如果辩方决定运用精神健康专家时， 18控方只需要专家关注精神状态问题，这就要看辩方的精神健康专家的表现了。这种控辩双方在专家类型上的区别， 使那些他们认为表面上证据确凿的案件， 在多伯特体制下 却造成极大的影响。 这是因为对有形的物质事实的主张比过去精神状态的主张明显地更容易得到证 实。正如戴伯茨和瑞斯教授所证明的，随着科学的发展，证明一枚指纹足以提供相匹配的假设，或 者一个特定的笔迹专家有能力进行鉴定是相对容易的。19 这种情况对于过去精神状态来说却完全不同。我已在其他文章中详细论述了为什么会这样。简言之，关键问题是像精神错乱、缺乏预谋、过 度的精神和感情压力、 合理的担心受到伤害等精神状态更靠近社会解释而非客观事实。至少在理论上，科学家或技术人员能够告诉我们指纹匹配的程度， 而只有陪审团才能告诉我们一名被告人是否 有预谋，是否错误评价了他的行为，或是否经历了不能抵抗的强迫或极度恐惧。20而且，即使在某程度上，这种建构和理解可以缩减为客观的指示物，要用“科学的”方法证明在实施犯罪行为时 存在这些情况也是非常困难的。 即使是现在， 心理意图的稳定性、 评价的深度以及紧迫和恐惧的强 度也并不容易量化，何况是过去。21托马斯格瑞索(Thomas Grisso)花费了他得到极高尊敬的职业生涯的绝大部分时间研究和发展一种设备，以评估法庭上遇到的心理问题，他总结了两点，现引述如下：“人们很少有理由相信，过去在评价刑事责任上贫乏的进展能在不久的将来得到增加”，一方面是因为“理论和实践上的定义难以确定” ，另一方面因为“我们还没有证明我们的能力能够 使基本的追溯性推测(关于在实施犯罪时的精神错乱)是可靠和有效的”。在严格的多伯特制度下， 典型的辩方专家可以作的仅仅是描述刑事犯罪嫌疑人声称的想法和行为，将进一步的推论留给事实发现者。 22存在于控辩双方专家之间的第二个更细微的差别是， 当可检验性具有可能性时， 辩方的专家证 据更倾向于缺乏“适格性”（fit ）。多伯特和库赫泰尔案件确立的标准已经使适格性审查成为可采性分析的基本方面。 23 正如戴伯茨和瑞斯所指出的，这里的主要问题是“当用于诉讼中解决纠纷 时，为该诉讼案件提供的特定专家证据的可靠性，不带有全局意义”。这种为了实现特定目的进行的可靠性检验， 很可能排除更多的辩方专家证据， 而不是控方专家证据。因为与被告人主张的事实 相比， 物质性事实很容易在现实世界中被发现或者在实验室模仿，因此，这些物质事实能够用更多的确定性进行研究。比如，在只有两个部分印痕或只有三个符合点时， 警察要决定指纹鉴定的可靠性， 他们可以简 单地复制特定人的这一位置， 以他们所需要的多种方式， 可以用样本整体检验专家匹配指纹的能力。 这种同样的程序可用来进行笔迹、弹道学检验和 DNA 分析。在科学术语中，研究可以按照客观标 准实施，变化具有很高的外部有效性。想象的情况对辩方的专家十分有用， 但比较而言， 在实验室进行则非常困难。对刑事案件发生 期间的精神状态来说，这是非常明显的。 由于明显的伦理和法律原因， 这些精神状态不能在实验室 重新产生。更为根本的是，即使能够做到这一点，或者通过事后的观察发现了，这些状态的过程和 内容如此易于变化，获得可以产生结论的法律程序的“科学”资料几乎是无用的。正如丹尼尔费 舍门（Dani el Fishman ）在谈到心理状态时概括指出的：在单个案件中， 假如有自杀的可能性，作出哪一位父母是较好的保护听证对象决定时，或对刑事被告人是否由于精神错乱而免责进行评估时，背景和复杂性反对实行一种不连续的结果， 或者在相同类型情况下收集基本等级。 24上面提到的另外两种类型的辩方专家证据-错误供认和目击者的证言-几乎很难得到特定研究任务的帮助。先考虑一下第一种错误的供述。理想的研究模式要么是模仿警察的方法， 假设导致这种供认（模拟性研究） ，要么寻找那些错误地承认自己实施了犯罪行为的人，然后查找导致错误供 认的因素（确认性研究） 。在明确知道嫌疑犯没有实施某一行为而警察想要他承认时，如果涉及警 察运用各种讯问技术，模拟性研究具有强烈的外部有效性，比如延长讯问时间，许诺从宽，运用证据进行欺骗。但这种类型中充斥着实践上和道德上的问题（比如，对警察和犯罪嫌疑人来说，如何 使审讯 “真实”，涉及到无辜的个人接受强迫和欺骗问题） 。而选择模拟性研究可能涉及归罪于某些没有犯罪的人， 并使其屈服于较小的压力；如果在这种情况下发生了错误供述，人们可能会对警察 手段的效果作出一个结论。但控方可能正确地指出这样一个事实，在这种无犯罪人的情况下， 一个错误的承认不会导致被关押，这样获取供认会变得容易。25确认性研究 -也就是找到那些进行了错误供认的人，然后将其按可能的变化原因进行分类-更难实施，因为错误供述具有很低的基本比率，当真正发生错误供述时，判断也是很困难的。对于当 前的目的最重要的是， 即使可以实施， 确认性研究和模拟性研究均不可能产生一个易于适合刑事判 决结果的建议。相反，这些发现很可能被认为是“审讯的时间越长，产生错误供述的可能性越大”， 或者“在个性实验中被确为顺从的人更容易屈服于暗示模仿目击证人的情况相对容易。 研究人员可以使参与实验的目击证人以与犯罪有关的情景为条件，改变作案人的种族、使用的武器、遭遇的时间、光线和距离，以及许多与鉴别程序性质有关的 因素（一批人、照片的排列等等） 。然后他们可以测量主体描述和识别实际作案人的能力。因为这 一原因，对目击者准确性的研究趋向于是最可靠的，至少目前是这样。但最终，它不会非常成功。 同研究错误供述相同，所有目击证人研究可能告诉我们的东西也具有相对性，也就是说：“所有人都一样，一个面对枪口的目击证人几乎不可能比没有面对枪口的人更准确地辨别作案人。”法院倾向于排除这些证据， 这并不令人感到惊讶。有时排除是因为明显不可靠的原因。但更普遍的是，与前面的评述一致，是由于法院确信这些证据对于事实裁判者没有用处，因为按照常规属性，这些证据在陪审团的视域之内，不会对解决案件中的特定问题有帮助。26这次讨论会上詹尼弗戈拉斯普（Jennifer Groscup ）和斯蒂芬潘洛得（Stephen Pen rod）对上诉法院判决的研究报告证实了这一结论。 报告发现， 在行为科学家中最有可能被法院排除的是实验心理学家 （准确一点说， 是那些证明目击证人和供述问题的专家） ，通常排除的原因是这些专家证据对事实发现者没有“帮 助”。27不管正确与否， 28 如果法院教条地坚持“多伯特三部曲”关注的适格性，这种情况只会 增加。 法官自认为这些对于解决供述或目击者的鉴别是否错误并没有什么帮助，而专家的研究是有趣的。用多伯特标准的语言， 另外一种解释方式是，有用的出错率对于辩方的专家证据来说， 比控 方的专家证据更难以探知。出错率是多伯特案件确立的四条标准之一， 用于反映可靠性，也许是最 重要的一个标准。法庭实验室可以为各种情况产生出错率，原因前面已做过简要说明。相比之下， 与社会科学研究有关时， 特定的出错率更难以产生，因为解释犯罪行为或对犯罪行为的感知时， 具 有多种潜在可变因素的影响。 甚至对于这里讨论的目击证人证言， 虽然是基于非常成熟的社会科学 研究，有用的出错率也难以得到。该领域一位著名的研究者加里韦尔斯（Gary Wells）曾经说过：不幸的是对（目击证人）实验得出的影响大小的测量不是必然适用于实际案件（即使运用标准的误差单位进行测量） ，因为实验倾向于保持一个常量，并保证其他可能影响证人准确性的变 量的独立。结果是绝大多数目击证人专家勉强对影响大小作出坚定的陈述。当专家勉强论证了这一点， 法院受适格性考虑的影响， 已经非常乐意发现排除这些证据的理由。29在对多伯特标准只有一种解释的条件下， 将专家证据分成控方和辩方的这种二分法将会更加严 重。如果研究表明， 法庭上的调查人员用两个特征点相符合能够作出指纹鉴定结论的正确率是20%，换句话说，在这种情况下有 80%的出错率。人们可以作出一个很好的辩解，在多伯特标准下，尽管 有这么高的出错率， 但不构成一个可采性的障碍， 因为出错率能够被传达给陪审团，因而陪审团可 以很好的完成他们的工作。仅在不能方便地得到出错率时，会导致证据被排除。在这一点上，因为 前述方法上的困难，辩方很可能失败。后一种意见认为，多伯特标准对辩方造成的损害最终会比控方大。研究需要资金， 国家具有更多的资金。当然，在专家证据方面，辩方始终在财力上处于不利地位。但多伯特标准通过提出检验 上的要求，而不是允许那些具有资格的人进行检验，这更加恶化了这种不利情况。国家不但有更多的资金， 从组织机构上看，而且设备更先进。 控方比辩方律师更好地占有信息 资源。 这部分是由于相对于辩方律师来说，政府生来就是一个更有凝聚力的实体，也由于国家能预先更好地研究可能出现的科学问题，而且能适时地作出反应。确实，多伯特和库赫泰尔案件确立 的标准已经引起了联邦政府的巨大努力来验证控方通常依据的法庭专家证据的有效性。30没有类似的刑事辩护方对过去精神状态、 错误供述和目击证言努力进行科学研究， 这是辩方的工作性质决 定的， 不可能作这些工作。而且，律师为某一特定案件进行研究的努力很可能在法庭上被对方以敌 视的态度对待，因为这明显是受诉讼需要的驱动。 31帕卡（Park）教授指出，学术研究通常可以对辩方律师提供帮助，这意味着他们可以平衡政府 的有利条件。但与政府相比，他们的财力是很少的。 32 对本文论述的问题更重要的是，学术机构 与辩方的联合也难逃非常严格的多伯特标准的运用。 与排除控方提供的为政府工作的专家的结果相 比，对学术机构的专家证据的排除并不必然造成其研究计划的改变，因为这些专业学者的声誉和生计都不依赖于法庭。 33多伯特标准对司法系统的潜在危害上面的分析会导致以下问题， 也作为第三个和最后一个我想讨论的问题： 假设正如刚才描述的， 多伯特标准对控方和辩方的专家证人具有不同的影响，我们是否应当对其感到忧虑， 或者它仅仅是一个关于刑事案件可靠性的可觉察的结果？我的回答是，我们应当感到担心， 因为如果多伯特标准的可靠性判断标准的确导致了大量辩方证据被排除，那将使这一系统变得更加缺乏公正性和可靠性。正如许多评论家所指出的， 多伯特的可靠性检验不是刑事司法系统的唯一目的。 我已经写文章 论述了被告人的权利，首先起源于实现正确审判的法庭正当程序规则，而且起源于这样一种理念， 当法院压制被告人努力告诉关于他自己的事情， 不管这些事情有多么琐碎， 刑事司法系统的合法性 就会遭到破坏。桑德斯（Sanders）教授在提交给本讨论会的论文中同样间接提到程序公正的资料， 这些资料表明， 不管是从社会还是个人角度观察， 感觉个人有机会使别人了解自己的观点是法院判 决的一个重要组成部分。哥得沃森（Goldwasser）教授认为，当用于反对被告人时，基于排除规则的可靠性削弱了宪法第六修正案赋予陪审团的权利。她指出， 这些权利是“基于陪审团比法官更有 利于保护被告权利的理念而设立的” ，因为作为一个不同于普通人的团体，他们将会更可能“接纳 -至少对于有目的的考虑 -那些刑事被告人有时提供给法庭的不同寻常的、意外的甚至难以想象的 事情”。赫弗尔（ Hoeffel ）教授极力主张宪法第六修正案强制性的程序条款已经而且应当被理解为 赋予刑事被告人具有提供所有实质性证据的权利。 她主张， 将多伯特标准解释为需要某种比实质性 更重要的东西，破坏了合理的、可预测的、一致性的公正程序的目的，因为法官试图在一系列情境 中，徒劳地执行一个无形的可靠性标准。 34我不打算再进一步重复这些观点。这些观点都认为， 不管是什么情况的案件， “多伯特三部曲” 起源于民事案件，在刑事司法系统中对程序的关注应当胜过对可靠性的关注。但也应当认识到，如果根据多伯特标准允许辩方使用那些不符合实证限度的证据时，可靠性不是必须牺牲的。 至少有三个原因可以使这们这样认为。我已经提出了第一个原因。 当专家对过去的精神状态得出推论时， 根据多伯特标准，我们不可 能知道这些意见是否可靠，这样的排除可能真正伤害了准确审判的目的。正如一个法院所说：“刑事被告人精神错乱的法律判断标准不是也不可能是科学分析或客观判断的结果”。 35 同样的情况就是一个人是否预谋犯罪，或者意识到一种威胁并相信对这种外力必须进行抗击。36 除了装病以逃避责任者（这些人通常会被发现 37 ）外，声称自己在行为时经历精神失常的犯罪嫌疑人很可能 是“正确的”，至少我们不能用科学的方法证明他们错了。由于这一原因， 提出关于精神状态的专家意见证据应当被排除， 除非这些证据在社会科学意义 上可以表明是“可靠的” （也就是说评估是一致的） ，这一点并不合适。 38 对于同样的行为，两个 评价者的评估出现不一致时，确实意味着一个是错的，但并不意味着两者都错了。因为我们不能简单地依据对材料的分析就得出哪一个评价是无效的， 也因为排除将剥夺被告的发言权， 我们就会错 误地站在允许使用专家证据一方。 （同时，为了提高一致性，我们可用以一种结构性方式，认为法 律相关性是可变的评估技术。 ）第二个采用“非科学”证据不破坏最终的“可靠性” （现在回到这一名词有效性或准确性的意 思上来）的原因，与法律裁决者典型的直接推断方法有关。在诉讼中，如果不让其提供专家证据， 当被告人依据过去的精神状态、 错误的供述、 或者错误的辨认提出主张时， 被告人只提供了很弱的 防御手段，会使人产生合理的怀疑。在这些案件中，被告人试图排除法律的或其他坚固的假设：实 施犯罪行为的行为人是想实施他们的行为，自己支配自己，显然不是误解周围环境；无辜的人不会 承认犯罪； 确信他们鉴别的目击者不会出错。 专家证据为裁判者提供了似是而非的理由并对这些假 设提出了挑战。 如果没有这些专家证据， 判决很可能是无知识性。 人们不会听到法院其他可能性的 解释， 或者法院从来不会考虑这些可能性， 因为他们仅仅被被告人或其辩护人那些可能是自私的陈 述所左右。结果可能是真的作出了不可靠的决定，不仅是关于过去精神状态、 陈述的不明确性，而且连同 错误的供述和错误的鉴定主张。我们有理由记住，错误的辨别是造成错误判决的最重要原因，39刑讯逼供是紧随其后的原因。40而且，能说会道的辩方专家证人能够弥补那些与被告人一致的完全不适当的陈述，这是导致错误判决的另一个原因。程序性的排除辩方专家证据，对于刑事判决的精确性具有更敏感的影响。 事先知道他们的审讯和鉴定过程不会受到有针对性的挑战，检察官和警 察就可能在侦查中变得不那么仔细，这会导致产生错误决定的危险。 41在刑事辩护中， 证据不能满足多伯特标准不应当受到更多关注的最后一个原因是， 刑事法官和 陪审团知道如何处理这些专家证据。正如奈斯（ Nance）教授在本次讨论会上指出的，陪审团不会 轻信。桑德斯教授相信的研究要求用家长主义者的立场对待陪审团， 最好建议他们被涉及 “复杂的” 统计数据的专家证据搞混，在刑事案件中，这类专家证据很少由辩方提出。桑德斯教授还提出证据表明，陪审团从事的是外围的，而不是中心工作，甚至在不复杂的案件中也是如此。尽管这样，也 不清楚调整专家证据可采性标准是否是一个适当的作法。正如可提出证据加以证明的那样， 让任何外行对鉴定行为、费用、信任证和其他“非中心”的因素去投入更多的关注，这种特有的方法是一 个不可靠的限定 -在这些外围条件的约束下，甚至可靠的证据将被置之不理-而更可能是以一种非常冷漠的方式呈现专家证据，或许只是通过这些文件而不是通过鉴定资料。无论如何， 这与我们刑事案件中对抗性的传统相冲突。大多数研究表明，陪审团不会过分地对综合病症、证人证言之类的证据给予不适当的重要性。 如果有什么区别的话， 这些证据的作用就是被低估了， 原因是对社会科学证据的主张具有普遍的怀 疑。 42其中一个桑德斯教授描述的研究发现了相反的情况，该研究涉及控方专家提出的一个预测 性证据，经过激烈的交叉询问和对方专家的对抗还没有被动摇。这一研究并不表明，辩方证词需要 被阻止提供给陪审团，而恰恰支持前面提到的观点，政府当然会从对被告不利的假设中受益，如此以来会导致辩方的证据很少在案件中产生影响。 43如果结果的可靠性真正成为我们最终的目标， 就会找到更多的原因，给辩方提供专家证据的努力带来一些障碍。总之， 采纳过去精神状态的专家证据、目击证言和讯问很可能会提高审判的可靠性，即使这些 证词的正确性或适格性会受到怀疑。 有时，一个实施了严重犯罪行为的人会被错误的宣告无罪，因为陪审团会被证词误导， 会错误地怀疑供认或目击证人的证言， 会错误地同情一名精神病患者声称 精神错乱或减少责任的辩护。但首先请注意， 在后一种情况下，赢得辩护通常仍将导致被禁闭在医 院或监狱中。 44其次，也是最重要的，一名犯罪人事实上被释放是因为“不可靠的”辩方专家证 据的少数案件， 或许会远远少于对无辜公民的保护的案件数量。按照科学原则，能够阻止的错误认 定专家证据的数量，可能会远远大于它导致的错误否定专家证据的数量。45如果是这样，合理怀疑标准强烈要求应当允许那些专家作证。结论将多伯特和库赫泰尔标准解释为需要详细地验证和严格地适用于事实认定，将恶化控辩双方现存的不平衡。一旦被调整为更严厉的标准，政府所具有的资源优势、制度上的激励，以及专注于 建立在物质事实上的专家证据的惯例， 无疑将会使其证据具有可采性， 特别是如果可采性的主要标 准是出错率，而且要求很低的出错率时更是这样。另一方面，因为辩方主张的社会建构性质，模拟 相关情况的困难， 以及辩护律师通常的无组织性， 辩方必须努力寻求实证导向的具有外在可靠性的 专家证据。结果会导致刑事诉讼程序不仅在表面上，而且在实质上不公正。相比之下，这一程序会 比一个慷慨地对待辩方专家证据的程序产生更多不可靠的结果。这些需要考虑的因素要求我们对辩方专家证据应当采取更少的限制。至少有三种宽松的可靠性标准方案。借用最高法院在洛克诉阿肯色州案（Rock v. Arka nsas ）中的说法，赫弗尔教授认为，应当采纳所有辩方专家证据，除非它完全不可信，或者不容传统方法对其可信性进行评价，如交叉讯 问、举反证和陪审团的指示（换句话说，她宁愿以先前的相关性为标准）。我建议用一个相对比赫弗尔教授更严格的标准， 要求当辩方的专家依据没有受到验证的理论时，至少应当在其专业人员中被认为表面上是正确的，当专家提交一个特定的个人精神状态的专家意见时，他/她应当运用已被接受的评价规则。 46奈斯教授也提出了一个更严格的标准，该标准一般允许具有相关性的专家证 据，但如果更可靠的证据可以“合理地”得到，则不允许采用专家证据，他认为这一标准对于鼓励 进一步的、更好的调查是必要的。尽管我们设想一个更宽松的方法是明智的， 但每一个建议都会受到攻击。 赫弗尔教授的标准给 人的印象有点是没有标准； 这一标准可用来排除星占术这种完全不可信的专家证据， 但实质上它接 受所有辩方的专家证据，包括行为科学家的证言，不管它有多“软” 。我的建议也同样存在使弗赖 依普遍接受标准遭受折磨的问题。决定需要多少个专业人员、 在何种领域被接受为理论或规则， 同 样，如何才算是似乎有道理的，到何种程度，这些都是非常困难的。奈斯教授提出的当“合理的可 得到”更多可靠证据时，排除专家证据的愿望面临同样的问题。决定相关专家证据的可靠性，特别 是关于过去精神状态的专家证据的可靠性是非常困难的。 47 更好的证据通常是可能产生的，而且 至少在理论上，这样也可以说是“可靠的” 。然而，正如前述的原因，辩方律师不具有制度上的优 势得到这些证据、何时这些研究可能“合理地”得到，作这样的决定就像是猜谜。如果修改为当更 好的研究或规则清楚地存在时允许排除，也许赫弗尔教授的标准最好地混合了三种建议的基本理 念，同时保持了足够的清晰度。 不管是何种标准， 都应当保证辩方专家证据不应受制于严格的多伯 特标准的限制。此外，要求控方提供的鉴定专家满足后一判断标准，与这里要求的观点不一致。48 原因已在前面说过， 控方的专家证据趋向于容易接受检验， 具有更好的资金支持，更少地受到宪法理论的优 惠，更倾向于满足陪审团的预见，而且如果发生错误更可能导致引人注目的损害。多伯特标准，一 个意味着作出更可靠判决的标准，如果在决定可采性时， 可靠性是法院惟一考虑的因素，将不会产 生这样的作用。刑事辩护专家证据和其他类型专家证据在结构上的区别要求灵活地解读多伯特标 准。注释：* 原文是 2003年 2月 21-22 日美国西顿霍尔大学 (Seton Hall University )法学院举办的 “专家 证据的可采性：看守大门(Keeping Gates)、目标和展望”研讨会上提交的论文，发表于西顿霍 尔法律评论 (SETON HALL LAW REVIEW ) 2003年第 34卷。*作者为佛罗里达大学佛瑞德克G 利芬(Fredric G. Levin )法学院斯蒂芬 C 奥康诺中心( Stephen C. O Connell )法学教授。1 1993年，美国联邦最高法院受理了一起上诉案件。原告道詹森多伯特和埃里克斯库勒 是两名未成年人，被告是麦若大沃医药品公司。原告主张他们的先天肢体残疾是由于在他们出生前，他母亲服用了被告公司生产的治疗怀孕妇女早上呕吐的处方药苯丹克汀(Ben dectin )造成的。该案争论的焦点是怀孕期间服用苯丹克汀是否会造成胎儿先天残疾。由于受医学发展水平的限制， 还无法知道先天残疾是如何形成的， 也不知道某些药物导致先天畸形的机理。审理中， 原被告均聘 请了专家证人支持他们的主张。 原告找到了 8 位专家证人，分三组证明其主张：第一组专家证明在 怀孕期间服用苯丹克汀和先天肢体残疾之间有统计学上的关系；第二组专家运用动物实验来证明苯丹克汀可以造成人体残疾。因为在实验中，它造成了动物先天残疾；第三组专家是通过分析苯丹克 汀与其他几种被怀疑可能造成先天肢体残疾的物质的化学结构相似，来证明苯丹克汀与先天肢体残疾有关。被告专家证人则提供了大量反证，包括已经发表过的文献资料和专家证据，以及对13万人的研究报告， 指出没有测量到该药物与畸形儿有关。最高法院在其法律意见书中对联邦证据规 则702条进行了解释， 并提出了判断专家证据可采性的四条标准多伯特标准(Daubert Factor)：第一，这项理论或技术能否被验证(tested);第二，这项技术或方法是否接受过同行的评论并发表 过；第三，这项技术或方法的出错率是否确定，是否具有相关程序和操作标准；第四，在相关领域 是否得到了普遍接受。而且要求联邦法官必须担任“看门人”的角色，过滤掉缺少科学可靠性的专 家证据。这一标准的确立，代替了 1923年弗赖依(Frye)案件确立的“普遍接受规则” (Rule of Ge neralAcceptanee),对专家证据提出了实证性很强的要求。译者注。2 焦依诺是一名具有吸烟史和家庭癌症史的 37 岁男子，在被诊断出患有小细胞肺癌后，向乔治亚州法院提起诉讼， 主张他的疾病是由于他长期在含有多氯化联二苯或其散发的呋喃和二氧杂 芑车间工作造成的。 原告专家提供了动物实验证据，用于证明多氯化联二苯、呋喃和二氧杂芑可以 引起机体癌症，原告专家断言这些化学物质很可能是造成焦依诺癌症的原因。联邦地方法院认为， 原告的专家证据没能证明这些化学物质和小细胞肺癌之间存在因果关系，并即席作出排除原告专家证据的判决。第十一巡回上诉法院声称， 为防止地方法院滥用裁判权， 他们运用了一个特别严格的 标准来审查被排除的证据，并认为本案中地方法院排除原告专家证据的作法是错误的。1997 年，联邦最高法院审理后认为，虽然联邦证据规则允许地方法院在更大范围内使用科学证据，但多 伯特标准要求地方法官充当“看门人”的角色，以保证专家证据具有相关性和可靠性。上诉法院运 用“滥用裁判权”标准推翻地方法院的裁决，无异于自己决定专家证据是否具有可采性，这对地方 法院的裁判权是不尊重的。 并认为原告专家运用武断的言词作出的推断结论与多伯特标准和 联邦 证据规则均不相符。译者注。3 卡麦克海尔驾驶的一辆小型货车右后胎爆裂，造成翻车，导致一名乘客死亡，多人受伤。受害人向法院起诉，要求轮胎的制造商和销售商库赫泰尔公司承担责任。原告主张轮胎有制造或设计缺陷，其主张的主要依据是丹尼斯卡尔松提供的专家意见。专家通过对轮胎的观察和触摸， 依据经验理论得出了结论。卡尔松认为， 轮胎爆裂不是由于某种被称为过分偏斜的使用不当， 就是 由于制造缺陷造成的。超载和充气不足均会造成轮胎局部发热或胎面破裂，从而导致过度偏斜。 如果是由于过度偏造成轮胎破裂， 通常会有四个明显的物理特征。 在检查轮胎时他发现了不足两个明 显的物理特征， 根据常识，卡尔松认为轮胎爆裂不是由于使用不当造成的，而是由制造或设计缺陷造成的。库赫泰尔公司提出动议，要求排除卡尔松提供的专家证据，因为它不符合联邦证据规 则702条的规定。地方法院支持库赫泰尔公司的主张，但巡回上诉法院推翻了地区法院的判决， 认为多伯特标准只适用于科学证据领域， 卡尔松的专家证据是基于经验而非科学原理， 因而超出了 多伯特标准的适用范围。 1999 年 3 月，联邦最高法院的判决认为，联邦地方法院有“看门人”的 义务，以保证专家证据具有足够的可靠性，这一规则适用于所有专家，不仅仅是科学家。译者 注。4 指美国联邦最高法院关于专家证据的上述三个判例。这些判例为联邦法院确立了运用专家证据 的基本原则。译者注。5 在相关性标准下， “如果专家是有资格的，专家运用的技术理论基础也就是许可的” 。参见Paul Giannelli, Forensic Science: Daubert in the States, 34 CRIM. L. BULL. 155 (1998) ；“弗赖伊标准主 要的合理性”是它“保证最有资格的人对科学方法有效性的评价是具有决定性的意见”。加内利(Giannelli )教授也指出了普遍接受标准是如何掩盖对可靠性和证据价值问题的审查。参见PaulGiannelli, The Admissibility of Novel Scientific Evidence: Frye v. United States, A Half-Century Later, 80 COLUM. L. REV. 1197, 1207, 1226-28. (1980).6 一些评论家认为， 与弗赖依伊标准相比， 多伯特标准更符合科学知识的社会建构主义观点。 更确切地说，他们主张，当普遍接受标准(以及因此暗指的相关性标准)被用来将“精英的、权威 人士的意见”合法化为“专门知识的唯一裁断者”时，多伯特和库赫泰尔标准对科学知识采取了“现实的建构主义观点”。由桑德斯(Sanders)和其同僚提出的最新观点认为，虽然从某种角度看，“由于经验领域信息输入的限制” ，专家意见要受政治、经济和其他非中立信息来源的影响。参见 Joseph Sanders et al., Legal Perceptions of Science and Expert Knowledge, 8 PSYCHOL., PUB. POL Y & L. 139, 149-51 (2002). 所有这些可能都是对的，但并不能说明多伯特标准在法庭上的直接影响。 在决定多伯特标准是否更具实证主义色彩时，关注的焦点应当是法律事实发现者最可能听取什么， 而不是专家意见的来源。 因为本文论述的原因，与其他两种标准相比， 可靠性标准无疑排除了更多 的专家证据。7 正如戴伯茨和瑞斯教授指出：根据主张专家证据的当事人的观点，至少在我们所称的直接 先于多伯特标准之前的预备期， 法官没有受到某种学说的强迫，在实践中， 法官也很少通过评价资 格证书，从而直接相信专家意见，使那些自称为专家的人提供的意见得到采信。参见 Mark P. Denbeaux & D. Michael Risinger, Kumho Tire and Expert Reliability: How the Question You Ask Gives the Answer You Get, 34 SETON HALL L. REV . 24 (2003).8 高特斯曼(Gottesman)教授从相反方面提出了这样的观点，某种程度上言过其实，他说(在多伯特标准下) 法院的意见从字面上理解， 表示联邦法院不再接受精神病学和心理学上的专家证据。参 见 Michael H.Gottesman, Symposium, Admissibility of Expert Testimony after Daubert: The PrestigeFactor, 43 EMORY L.J. 867, 875-76 (1994).9 观察显示，多伯特判决之后的五年与之前的五年相比，依据多伯特标准允许诸如精神不正 常、综合病症、意图、危险和儿童性虐待受害人等专家证据案件的比例不是保持不变就是提高了。参见 Donald N. Bersoff et al., The Admissibility of Psychological Evidence Six Years After Daubert: Floodgates or Gatekeeping?, paper presented at the biennial meeting of the American Psychology-Law Society, New Orleans, La. (March 2000).10 下文对拒绝有关供述和目击证人的专家证据进行了论述；在研究后多伯特时期专家的可 采性结果时，“通常被允许的控方专家明显多于辩方提供的专家。 ”参见 Jennifer L. Groscup & Steven D. Penrod, Battle of the Standards for Experts in Criminal Cases: Police vs. Psychologists, 33 SETON HALL L. REV.1141, 1155 (2003).11 1993 以后，法院决定的允许受虐妇女和强奸创伤综合症的证据 “通常不对提供的综合症进行科学评价更典型的是对普遍接受标准和专家资格的关注，这时法院的审查趋向于草率”。参见 See generally Bersoff, supra note 12. See also, S.A. Dobbin et al., Battered Woman Syndrome and Rape Trauma Syndrome: A Case Law Analysis After Daubert, paper presented at the annual meeting ofthe American Psychology-Law Society, Redondo Beach, Cal. (March 1998); “自从多伯特标准以来， 以 前具有可采性的 (行为和社会科学) 证据只在单个案件中被排除， 而总体上多伯特标准没有导致这 类证据可采性的变化。 ”参见 Ralph Slovenko, From Frye to Daubert and Beyond, 28 J. PSYCHIATRY & L. 411, 436 (2000).12 后多伯特时代， “法官对专家证据的可靠性进行了更为仔细的审查，结果发现更多不可靠的证据”，而且“库赫泰尔标准似乎确立了这样一个趋势，即在联邦地方法院正在广泛地运用多伯特标准， 而不是将其仅限制在硬科学 (自然科学) 领域。”参见 526 U.S. at 150-51; cf. Lloyd Dixon& Brian Gill, Changes in the Standards for Admitting Expert Evidence in Federal Civil Cases Since the Daubert Decision, 8 PSYCHOL., PUB. POL Y & L. 251, 269, 277 (2002).13 控方运用的儿童性虐待适应综合症有时通过与虐待有关的心理特征和行为描述，以及儿童虐待综合症通过与虐待有很大关系的身体特征描述。参见 Robert P. Mosteller, Syndromesand Politics in Criminal Trials and Evidence Law, 46 DUKE L.J. 461, 470 (1996).14 反对对知识的建构性提出挑战，支持在死刑判决程序中，对危险性采用精神病学专家证 据。参见 e.g., Barefoot v. Estelle, 463 U.S. 880 (1983).15 在大约三分之一的州中，控方承担反驳精神错乱的责任，在其他州，辩方需要通过优势证据或者清楚的、令人信服的证据证明精神错乱。参见Ralph Reisner et al., Law And Mental HealthSystem:Clivil And Criminal Aspect 527-28 (3d ed. 1999). 控方通常承担证明犯罪意图的责任，反驳自 卫的主张， 但并不总是如此。 参见 Wayne Lafave, Criminal Law 54-59 (3d. ed. 2000) (该书探讨的是 这一复杂的领域，结论是，在很大程度上， “在刑事案件中，对如何分配证明负担，留给不同的裁 判权去决定，这就是所谓的积极防御” )。16 “我们一致认为，被告人是通过提出一些支持其辩护观点的证据被迫开始应诉的比如，精神错乱的证据，或者自卫行为，或者一个其他积极防御的证据”参见 Wayne Lafave,Criminal Law 54 (3d. ed. 2000).17 每一种司法权都承认心智健全的假设，也允许陪审团得出这样的推论：人们希望他们行 为结果；那时关于精神状态的 “允许推论” 的指示是固有的。 参见 Wayne Lafave, Criminal Law 239-41 ， 375 (3d. ed. 2000).18 在毒品和财产案件中， 控方有时确实运用专家证明过去的精神状态。 参见 e.g., United States v. Harris, 192 F.3d 580, 589 (1999) (“在绝大多数情况下， 当警察提供的专家证据会帮助陪审团了解 某些一般陪审员经验不及的领域时，如毒品交易案件，法院认为这样的专家证据是可采的。 ”)。引 自 United States v. Thomas, 74 F.3d 676, 682 (6th Cir. 1996). 专家通常就是警察，而不是精神健康专 业人员，他们的主张(比如说，卷起裤腿的人是一名毒品贩)通常比辩方专家提出的证明精神错乱 和其他辩护理论的主张更容易得到确认。参见 Mark Hansen, Dr. Cop on the Stand, A.B.A. J., May 2002, at 31-32.19 用“实证的”方法模型来测定指纹鉴定专家证据不是“特别容易的” ，但却是“切实可行 的”，而且，“当指纹中只出现一些少数特征时” ，可以提供鉴定结论可靠性的信息。参见 David A. Stoney, Fingerprint Identification: Scientific Status, in 3 DA VID L. FAIGMAN ET AL., The Law And Science of Exepert Testimony 394-95 (2002). 对于执法机构依据的其他法庭科学技术也是同样的。参 见 e.g., Alfred Biasotti & John Murdock, Firearms and Toolmark Identification, in 3 FAIGMAN ET AL., 同前, at 517 (“我们可以预计，鉴定的客观标准最终将被广泛接受和使用，因为这方面的研究已经 开展，成果也已经发表”);“科学研究提供了依据，使人相信文件鉴定人员具有完成某项任务 的足够技能， 保证结论的可采性， 至少在具备检验条件下如此” 。参见 Michael P. Risinger, Handwriting Identification: Scientific Status, in 3 FAIGMAN ET AL.,同前 , at 481.20 我的一位行为科学家朋友坚持认为，我们能够科学地研究过去的精神状态，他这样提出了自己的观点：过去精神状态“是根据推论作出的假设性建构，这些推论是由多种观察到的资料， 有时是那些具有微妙关系的资料为基础建构的， 而不是单独观察某一具体的和看得见的， 具有必然 性但出现几率很小的与观察资料的准确性和有效性相关的事实”。无论他的说法还是我的说法更准确，两种说法均显示辩方(过去精神状态)和控方(物质事实)的专家证据是有区别的。21 为什么“通过一些我们相信的明显的结果知道一个人相信什么，要像与温度计通过明显的结果测量热量一样是不可能的”。参见 Alexander Rosenberg, The Explanation of Human Action,in Philosophy of Social Science 47-49 (1988).22 Stephen Morse 主张，这就是为什么所有精神病专家应当被允许在法庭发表意见，因为进 一步推论是不可靠的， 与法律事实发现者作出规范裁决的工作之间存在鸿沟。 参见 Stephen J. Morse, Crazy Behavior, Morals and Science: An Analysis of Mental Health Law, 51 S. CAL. L. REV. 527, 600-19 (1978).23 “适格性并不总是显而易见的，为了一种目的确立的科学有效性对于其他不相关目的来 说并不是必要的。 ”联邦证据规则 “赋予法官保证专家证据既要建立在可靠的基础上，又要与手 头的案件具有相关性” 。参见 Daubert, 509 U.S. at 591,597; “在认定案件中的特定问题时 ，法院 必须决定某个特定的专家具有足够的专门知识来帮助陪审团” 。参见 Kumho Tire, 526 U.S. at 156.24 这种观点的另一种表述是，在单个案件中，当我们能够得到过去精神状态的“科学”信 息的情况下，在单个案件中，这些信息就会近于无用。参见 DANIEL B. FISHMAN, The Case for Pragmatic Psychology 210 (1999). 这并不意味着我们不能以一种系统化的方式改进对过去精神状态 的评估。参见 Christopher Slobogin, Doubts About Daubert: Psychiatric Anecdata as a Case Study, 57 WASH. & LEE L. REV. 928-31 (2000).25 仅有的一次实验是 1996 年完成的，这次实验选了 75 名大学生，让他们在计算机上进行 录入实验。事先告诉他们不要碰键盘上的“ Alt ”键，因为这会导致计算机程序的崩溃并破坏整个 实验。实验开始一分钟后，计算机程序崩溃了，尽管程序崩溃是由实验人员故意造成的，参与实验 的学生受到了指责。 研究小组运用几种现代审讯技术， 使 69%的学生错误承认导致系统崩溃。 但正 如主要调查人凯森(Kassin)教授验证的，在刑事案件侦查中，这种错误承认的比率更高。也许更 重要的是，参与实验的学生能够相信是他们导致了计算机系统的崩溃，就象这一事实证明的那样， 当被简单地询问“发生了什么事情”时，超过三分之一的参与者承认他们对系统的崩溃负有责任。参见 Saul M. Kassin & Katherine L. Kiechel, The Social Psychology of False Confessions: Compliance, Internalization, and Confabulation, 7 PSYCHOL. SCI. 125 (1996).26 下面两个案件具有代表性。关于错误供述研究，考虑一下美国诉弗瑞案件(State v. Free，N.J. Super. Ct. App. Div. 2002 )，“由于凯森博士不能鉴别这些因素中是一个或多个导致错误供述及其程度，他的主张将对陪审团没有任何帮助。留给陪审团的将是由缅因州最高法院对其精确的分类为只不过主张错误供述确实发生过