辩护人伪造证据、妨害作证罪的三个问题

辩护人伪造证据、妨害作证罪的三个问题以李庄案为例关键词 : 行为犯 结果犯 标准的犯罪构成 修正的犯罪构成 犯罪成立最低规格标准内容提要 : 李庄案不但涉及辩护人伪造证据、妨害作证罪的司法认定，而且还涉及一系列基础的犯罪论问题。李庄 “利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述， 教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为，不能毫无例外地简单地认定为辩护人帮助伪造证据的行为；同时，不能将一般的 “引诱 ”证人违背事实改变证言或者作伪证的行为认定为犯罪，而应明确限制为 “以暴力、威胁、贿买等方法 ”指使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为才能构成犯罪。 辩护人伪造证据、妨害作证罪同时兼备行为犯与结果犯的双重特征， 以辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯， 作为李庄无罪辩护的实体法理论依据本身缺乏充分的刑法规范依据和刑法理论支撑。 我国应采取明确限缩犯罪成立最低规格的立法政策和立法技术， 重新构建中国犯罪构成理论体系，在中国犯罪构成论体系内将标准的犯罪构成、 修正的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准等犯罪论关系范畴进行周延的逻辑梳理，实现中国犯罪构成论体系的逻辑自洽。李庄最终被重庆市司法机关认定构成 “辩护人伪造证据、妨害作证罪”，被判处有期徒刑一年半。 笔者注意到，李庄案控辩审三方关于本案的有关实体法问题、程序法问题及证据问题均存在尖锐分歧，深感本案值得展开深入的学理研讨。其中，李庄被控的 “辩护人伪造证据、妨害作证罪 ”，到底是行为犯还是结果犯？这是李庄案控辩审三方均正面提出的一个重大理论问题， 控方和审判方认为本罪是行为犯，而辩方认为本罪是结果犯。 应当说，行为犯与结果犯理论问题确实是本案所涉犯罪论问题之一。本文即以李庄案为例， 集中讨论有关辩护人伪造证据、 妨害作证罪中的以下三个犯罪论问题供学界同仁参考：一是辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征问题； 二是辩护人伪造证据、 妨害作证罪的犯罪形态问题；三是标准的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准之间的逻辑关系问题。一、辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征行为（危害行为）是犯罪客观方面要件中不可或缺的基本要素。我国犯罪构成理论认为， 犯罪客观方面要件必然具备一定的行为要素，此外还可能包括行为伴随状态、 行为结果或者危害结果、 因果关系等要素。行为特征，是指具体行为的具体内容与本质特性。从我国刑法第 306 条的规定来看，辩护人伪造证据、妨害作证罪的客观方面要件是，行为人实施了在刑事诉讼中，伪造证据、帮助当事人伪造证据， 威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。因此，从规范分析的立场来看，辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征是：其一，在刑事诉讼中，这是本罪成立的时间条件和前提条件。因而，如果某种行为不是实施在刑事诉讼中而是在民事诉讼或者行政诉讼中， 或者是在非诉讼过程中， 则断无成立本罪的前提条件。当然，在刑事诉讼中，包括了在刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判过程中，既包括在公诉案件也包括在刑事自诉案件的诉讼过程中。其二，实施了伪造证据、帮助当事人伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。 其第二个行为特征具体包括以下三种情形：第一种情形：辩护人伪造证据， 即辩护人本人直接制造虚假的证据。这里的证据（下同） ，具体包括以下七类：物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、 鉴定结论、勘验、检查笔录，视听资料。第二种情形：辩护人帮助当事人伪造证据，即辩护人本人并不亲自直接制造虚假的证据， 而是为当事人制造虚假的证据提供各种精神帮助或者物质帮助。但是， 这里有两个问题值得仔细斟酌：一是帮助行为的内容是否应作广义的理解，即是否包含教唆、引诱、煽动、谋划等广义的精神帮助行为？二是帮助行为的对象是否应作一定限制，即是否只能是针对“当事人制造虚假的证据”提供帮助行为？对于这样两个问题，表面上看应当说都只能作肯定回答，但是可能还需要进一步分析。（1）对于第一个问题，从应然的立场看应当还作更进一步的限制，我国刑法不宜将单纯的“引诱 ”行为（这里指引诱犯罪嫌疑人或者被告人作虚假供述和辩解， 以及后面将讨论的引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为） 规定为犯罪，而只宜将 “以暴力、威胁、贿买等方法 ”帮助犯罪嫌疑人或者被告人作虚假供述和辩解的行为规定为犯罪（辩护人帮助当事人伪造证据）。正如我国刑法第307 条第一款的规定， “以暴力、威胁、贿买等方法 ”阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为才构成犯罪（妨害作证罪）一样的道理；也正如刑法第 307 条第二款所规定的帮助毁灭、 伪造证据罪（司法工作人员犯此罪的则从重处罚），如果将其中的 “帮助 ”行为理解为可以包括 “精神帮助”在内的话，也只能理解为仅仅限于 “以暴力、威胁、贿买等方法 ” 帮助当事人毁灭、 伪造证据且 “情节严重 ”的行为才能构成犯罪一样的道理。为什么说将一般的 “引诱 ”证人违背事实改变证言或者作伪证的行为以及将一般的 “引诱 ”（提供精神帮助）当事人毁灭、伪造证据的行为规定为犯罪不合理不公正呢？对此，我国有学者指出：第一，证言是由证人自己作出的， 而证人是有独立人格和行为能力的， 能够独立负责，证人应如实作证而不应接受 “引诱 ”；第二， “引诱 ”是一种询问证人的技术，古今中外都不同程度地使用引诱方法， 不仅侦查人员、检察人员、法官和律师等都不同程度地使用引诱方法， 而且在法律规范及技术操作上没有办法作出明确统一的界定， 且这种技术到底该怎样运用，何为适当、何为不适当本身十分复杂难辨，不能用刑法直接加以禁止；第三， “引诱 ”证人改变证言与伪造、毁灭证据、威胁证人是性质完全不同的行为，不应将其并列并同样施以刑事处罚；第四，“引诱 ”证人改变证言之性质及严重程度，在实践中难以把握，势必造成法律适用之混乱，尤其是造成对律师的滥抓滥捕。 应当说，从第 306 条和第 307 条之间的法条平衡之比较， 从律师与司法工作人员之间的主体行为能力之比较，也能找到进一步的理由。因此，很明显，我国刑法第 306 条中所规定的 “帮助 ”，即使可以作广义的理解包括“精神帮助 ”行为在内，也不能认为就包含一般的教唆、 引诱、煽动、谋划等广义的精神帮助行为，而应当进一步限制为仅包括 “以暴力、威胁、贿买等方法 ”在精神上帮助当事人毁灭、 伪造证据且 “情节严重 ” 的行为才能构成犯罪，以体现公正性与合理性。（ 2）对于第二个问题，即帮助行为的对象只能限制为针对 “当事人制造虚假的证据 ”的问题，可能主要与行为人的主观认识和判断有关系， 因而本应当在本罪的犯罪主观方面要件中详加探讨； 但是，这种探讨放在客观行为认定的场合仍然很有必要。从辩护人角度看，辩护人本人明确认识到 “当事人制造虚假的证据 ”（包括当事人明确告诉辩护人以及辩护人自己亲历全案发生过程或者明确掌握了全案真相之后所发生的认识） 并且为其提供帮助行为， 才属于辩护人帮助当事人伪造证据的行为。 或者换句话说，如果不是当事人明确告诉辩护人、 不是辩护人自己亲历全案发生过程或者不是辩护人自己明确掌握了全案真相， 就不应当认定为辩护人针对 “当事人制造虚假的证据 ”提供帮助行为的情形， 即不能认定为辩护人帮助当事人伪造证据。 这样从严掌握并且严格解释尤其具有重大的法治意义， 既可以避免个别当事人投机取巧换取 “立功赎罪 ”甚至“立功免死 ”，可以避免司法迫害，也有利于贯彻刑事法治的人权保障理性。与此相呼应，我国有学者早在刑法修订后不久就明确指出：应将本罪的主观方面限定为一种典型的直接故意心态； 而那种认为本罪在主观方面可以是出于间接故意的观点， 在理论上是不符合故意犯罪的分类及其本质特征的， 在司法实践中会不恰当地扩大刑事责任的范围，是相当有害的。 第三种情形：辩护人威胁、 引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。一般认为， 威胁方法是指以实施暴力、揭露他人个人隐私等方式恫吓、胁迫证人，对其进行精神强制；引诱方法是指以金钱、物质或者其他利益相诱惑。因此， 所谓威胁证人违背事实改变证言，是指以实施暴力、揭露他人个人隐私等方式恫吓、胁迫证人使证人因惧怕而将自己已经作出的证言予以改变；所谓威胁证人作伪证， 是指以实施暴力、揭露他人个人隐私等方式恫吓、胁迫证人使证人因惧怕而作出虚假的证言；所谓引诱证人违背事实改变证言，是指以金钱、物质或者其他利益相诱惑而诱使证人违背事实改变自己已经作出的证言；所谓引诱证人作伪证， 是指以金钱、物质或者其他利益相诱惑而诱使证人作虚假的证言。 但是，如前所述，将单纯的、一般的“引诱 ”证人违背事实改变证言或者作伪证的行为规定为犯罪并不合理也不公正，而应明确限制为 “以暴力、威胁、贿买等方法 ”诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为才能构成犯罪，其理由同前不再赘述。就李庄案而言，一审人民法院认定被告人李庄实施了以下行为：“被告人李庄在担任龚刚模的辩护人期间，利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述， 教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述，指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供；引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言， 指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，并向重庆市第一中级人民法院提交同意龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请， 其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序，已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人李庄犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。 ”二审人民法院再次确认了一审判决书所认定的基本事实： “本院认为，上诉人李庄在担任龚刚模的辩护人期间， 教唆龚刚模作被刑讯逼供的虚假供述，引诱、指使证人作伪证，指使他人贿买警察作伪证，其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序，已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。 ”可见，重庆市两级人民法院实际上认定了李庄实施的以下两个行为属于符合辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征的 “适格 ”行为（本文这里不考虑证据采信是否恰当的问题） ：（1）将李庄 “利用会见龚刚模之机， 向龚刚模宣读同案人供述， 教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述 ”的行为，认定李庄实施了辩护人帮助伪造证据的行为（以下简称第一个行为认定） ；（2）将李庄 “指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供 ”以及 “引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言， 指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言， 并向重庆市第一中级人民法院提交同意龚云飞、 龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请 ”的行为，认定为李庄实施了辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为（以下简称第二个行为认定） 。但是，重庆市两级人民法院认定李庄实施的上列两个行为是否在法理上属于符合辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为特征的“适格 ”行为呢？笔者认为，即使不考虑本案证据采信上的所有疑问，上列问题在法理上仍然有必要深入分析。尤其是就第一个行为认定而言，李庄“利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述， 教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为，是否可以毫无例外地认定为辩护人帮助伪造证据的行为？笔者认为，对此需要考虑法治上的价值权衡， 需要区分不同情况作出不同认定。假使李庄因为亲历了案发全过程而明确知道 “龚刚模一定没有被刑讯逼供 ”，或者李庄因为龚刚模明确告诉了本案真相而明确知道“龚刚模一定没有被刑讯逼供”，在这两种情况下，人民法院才可以依法认定李庄 “教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的行为属于辩护人帮助伪造证据的行为（其中一般的 “教唆 ”如同一般的 “引诱”一样，不能简单地认定为本罪客观行为之适格行为，但这里不专门展开论述，下同）。但是，在此外的其他情况下，比如李庄没有亲历案发全过程且龚刚模也没有明确告诉李庄真相的情况下， 人民法院依法不应认定、也无法认定李庄 “教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述 ”的行为属于辩护人帮助伪造证据的行为，因为无法知道案件真相的辩护人也无法知道假相， 真相假相均由龚刚模向辩护人道来，即便李庄带着探问的口气、倾向性的态度对龚刚模说“你只有说被刑讯逼供了才可能免死 ”并以此来征求龚刚模的意见，最终也只能由龚刚模自己说出辩护人根本无法准确判断是真是假的 “意见 ”，何来 “教唆龚刚模编造 ”？如果龚刚模对李庄说 “我被刑讯逼供了 ”（不管是否是因为 “会意了 ”李庄各种暗示并接受启发） ，这时李庄就告诉龚刚模要大声强调 “我被刑讯逼供了 ”，这种情况仍然无法认定为李庄 “教唆龚刚模编造 ”，因为真相假相均由龚刚模向辩护人道来，何来 “教唆龚刚模编造 ”。当然，如果龚刚模明确回答李庄说真相是 “我没有被刑讯逼供 ”，假相是 “我被刑讯逼供了 ”，在这种情况下李庄仍然告诉龚刚模要大声强调 “我被刑讯逼供了 ”，则这种情况下才可以认定为李庄“教唆龚刚模编造 ”（被公安机关刑讯逼供的供述） ，才可能存在辩护人帮助伪造证据（从精神上帮助被告人制造出内容虚假的供述和辩解）的空间。因此，李庄案的辩护人提出 “（辩护人）对被告的言词影响根本不构成犯罪 ”的观点， 在相当的场合是可以成立的， 但是也可能说得绝对了，有违刑法第 306 条规定之精神。同时还需要指出，李庄 “利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述 ”作为一种合法行为 （合乎刑事诉讼法和律师法规定） ，逻辑上不能成为证明李庄 “教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述 ” 的证据或者理由，断无成立刑法意义上的 “伪造证据 ”（或者帮助伪造证据）之任何空间。二、辩护人伪造证据、妨害作证罪的犯罪形态辩护人伪造证据、妨害作证罪的犯罪形态问题大致涉及四个方面：一是行为犯与结果犯理论，二是犯罪的完成形态与未完成形态理论，三是共同犯罪理论，四是罪数理论。由于其中第一、第二两个方面虽然本质上仍然是两个不同的问题，但往往存在交叉关联，因而，本文这里重点探讨行为犯与结果犯理论， 难免顺带谈及犯罪的完成形态与未完成形态理论。笔者认为，李庄案控辩审三方 “一刀切地 ”认定辩护人伪造证据、妨害作证罪是行为犯或者结果犯的观点可能均有失偏颇。一般而言，认定一个具体犯罪是行为犯还是结果犯， 需要结合刑法理论对行为犯与结果犯的学理界定、刑法规范对该具体犯罪的明确规定来分析。应当承认，中国刑法理论一般是在犯罪既遂的类型之下来讨论行为犯与结果犯问题的。例如，高铭暄教授主编的刑法学原理一书认为，根据中国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有结果犯、行为犯、危险犯与举动犯四种类型。 所谓行为犯，是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪， 这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果， 而是以行为完成为标志，但是这些行为又不是一着手即告完成，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。所谓结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为， 而且必须发生法定的犯罪结果， 才能构成既遂的犯罪， 即以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标志。 如盗窃罪和故意杀人罪等是结果犯， 而强奸罪和伪证罪等是行为犯。但应当注意的是，中国也有学者在 “作为犯罪的类型 ”、“故意犯罪与过失犯罪相比较 ”等意义上研讨行为犯与结果犯。前者认为， 作为犯罪的类型包括行为犯、结果犯、结果加重犯三种，不过，其对行为犯和结果犯的概念解释基本上仍然是回归到犯罪既遂形态类型之下所作的解释。后者认为， 过失犯罪通称为“非行为犯 ”，只有当过失行为造成了严重的危害结果时，其行为才构成了犯罪，故又称过失犯罪为“结果犯 ”，即过失犯罪只能是结果犯，危害结果是过失犯罪客观方面的必要要素；而故意犯罪由于 “行为即使没有造成实际的危害后果， 但只要存在着造成某种危害后果的危险，就构成犯罪（危险犯），而且行为的预备、未遂和中止都同样构成犯罪，故称故意犯罪为 行为犯 ”。应当说，后者实际上是将结果犯界定为过失犯罪之犯罪成立意义上的结果犯， 我们可以称之为犯罪成立上的结果犯，并相应地将作为犯罪既遂形态类型 （尤其包括故意犯罪既遂类型）意义上的结果犯称为犯罪既遂形态上的结果犯。即是说，结果犯还应当进一步区分为犯罪成立上的结果犯与犯罪既遂形态上的结果犯。我国有学者即明确强调了应区分犯罪成立上的结果犯与犯罪既遂形态上的结果犯（但在具体用语上表述为构成结果犯与形态结果犯）。如有学者指出：在犯罪构成基本要件的阐述中使用 “结果犯 ”这一术语，是指不符合该结果要件的规定性则行为不构成犯罪 即无结果则无犯罪， 是在罪与非罪的意义上理解概念， 如过失犯罪的成立一般均以实害结果的出现为必备条件， 故此，对该意义上的结果犯可称其为 “构成结果犯 ”（即犯罪成立上的结果犯） 。而在犯罪的终了形态的讨论中使用 “结果犯 ”这一术语， 则是指在已经构成犯罪的前提下确定犯罪属于何种形态的问题， 是在犯罪的形态层面上理解概念 为了同前一概念区别，可表述为 “形态结果犯 ”（即犯罪既遂形态上的结果犯）。再如有学者指出： 实害结果犯包括两类犯罪： 一类是以实害结果为犯罪构成要件的犯罪，如交通肇事罪、过失致人死亡罪等，这类犯罪属于结果要件犯， 是不存在犯罪进程形态划分的； 另一类是以实害结果为犯罪既遂条件的犯罪， 所谓实害结果犯的既遂是就后一类犯罪而言的。 可见，这里确实存在部分学者和司法实务界人士容易混淆的一个理论概念问题，值得引起高度注意。但是需要指出的是，冯亚东教授认为 “既然数额是构成盗窃罪的必要条件，因此，盗窃罪是构成结果犯，而非形态结果犯，因此盗窃罪原则上不存在未遂问题 只对达到一定数额的完成形态定罪处罚 ”，不但由于现行刑法规定了“多次盗窃的 ”可以构成盗窃罪（尽管冯亚东教授在语境中突出于 “数额”的前置性限制条件） 、规定了故意犯罪未完成形态仍然 “成立犯罪 ” 之故，也不仅仅由于刑法理论上对结果犯之 “结果 ”的基本界定之故，而且还由于司法实践中比较常见的对盗窃罪未完成形态犯予以定罪量刑的基本判断之故，笔者认为，冯亚东教授关于 “盗窃罪是构成结果犯而非形态结果犯 ”的结论是说不通的。 观察犯罪成立上的结果犯，包括全部过失犯罪、 全部间接故意犯罪及部分直接故意犯罪 （如侵占罪等），特定的危害结果是特定犯罪成立的必要条件并且只有 “既遂形态”；但是，观察犯罪形态上的结果犯， 如盗窃罪（数额犯的场合），危害结果仅仅是盗窃罪成立犯罪既遂形态的必要条件， 而不是盗窃行为成立犯罪（如犯罪未完成形态）的必要条件，换句话讲，即使没有出现危害结果因而不能成立犯罪既遂形态，但是仍然可以成立犯罪（犯罪的未完成形态）。而这一点，是无法单纯依据我国刑法分则条文的规定来判断的， 即使刑法分则条文明确将某种危害结果规定为某种具体犯罪的客观条件，如贪污罪、受贿罪、盗窃罪（数额较大的场合）等，但在逻辑上、甚至在司法实务中均无法将这些故意犯罪判断为“是构成结果犯而非形态结果犯 ”。道理很简单：因为我国刑法总则及我国刑法学原理犯罪形态论上均承认 “普适性的 ”犯罪未完成形态（几乎适用于所有可能存在未完成形态的故意犯罪） ，而不是如西方相当一部分国家只承认 “个别性的 ”犯罪未完成形态 （即只在分则中对具体犯罪作出 “本罪之未遂亦处罚 ”之类的特别规定） ，从而，我国刑法分则中所规定的所有可能存在未完成形态的故意犯罪只能是犯罪形态上的结果犯（形态结果犯） ，而不能是犯罪成立上的结果犯（构成结果犯）。就李庄被控的辩护人伪造证据、 妨害作证罪而言， 其到底是行为犯还是结果犯？如前所述， 李庄案的控方和审判方认为本罪是行为犯，而李庄案的辩方认为本罪是结果犯。此外，学术界确有学者认为，本罪是行为犯，并且本罪可以存在犯罪的未遂形态。 不过，笔者认为：辩护人伪造证据、妨害作证罪同时兼备行为犯与结果犯的双重特征。理由是：第一，辩护人伪造证据、 妨害作证罪实际上包含两个相对独立的犯罪行为和可以拆分的罪名。 罪名本身可以拆分， 是选择性罪名的基本特性。选择罪名是与单一罪名和概括罪名相对的一种罪名分类， 是指罪名所包含的犯罪构成的具体内容复杂， 反映出多种犯罪行为， 既可以概括地作为一个罪名使用， 也可以根据情况分解拆分作为数个罪名使用（但不实行数罪并罚）的罪名。可见，选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪， 同时又能避免具体罪名的繁杂累赘，但概括罪名和单一罪名均不能分解拆开使用，而只能作为一个罪名整体使用。因而，辩护人伪造证据、 妨害作证罪可以进一步拆分为辩护人伪造证据罪与辩护人妨害作证罪两个罪名，如果行为人仅实施了其中一种行为（辩护人伪造证据行为或者辩护人妨害作证行为），就可以单独定一个罪名（辩护人伪造证据罪或者辩护人妨害作证罪），如果行为人同时实施了两种行为，则仍然只定一个罪名（辩护人伪造证据、妨害作证罪）。