立法后评估对象的选择

立法后评估对象的选择 摘要：立法后评估是指法律实施一段时间以后，有关政府部门、组 织或人员对其实施效果等进行评估，根据法律在实施中存在的问 题，分析其立法上的原因，从而进一步完善立法。立法后评估对象 的选择依据在于立法后评估对象选择的有效性、必要性以及可行 性。 关键词：立法后评估；可评估性；有效性；必要性；可行 性 Abstract：”A“pos-tenactment evaluation ”means one made by the relevant government agencies and personnel after an act was enacted and has been enforced for a period of time ， concerning the consequencesof its implementation. It aims to discover the problems arising out of the enforcement and analyze its legislative reasons so as to improve the legislation. While choosing what is to be evaluated， effectiveness， necessity and feasibility of the choice must be taken into account. Key Words： post-enactment evaluation； evaluability； effectiveness； necessity； feasibility 近几年我国开展的立 法后评估活动，都选取立法机关制定的一件或几件代表性、典型性 法律法规作为评估对象，如云南省人大法制委员会选取邮政条 例、广播电视管理条例、农村土地承包条例作为评估对 象；甘肃省人大常委会选取本省麦积山风景名胜区保护管理条 例和农机管理条例作为评估对象；上海市人大常委会也选取 了历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例作为其首次评估对 象；国务院法制办选取了艾滋病防治条例、劳动保障监察条 例、信访条例、蓄洪区运用补偿暂行办法、特种设备 安全监察条例、个人存款帐户实名制规定 6 件行政法规作为 首批评估对象等等。那么，作为评估组织活动的主体为什么选取这 些法律法规作为评估对象呢，其理论依据是什么 ?是不是所有的法律 法规都可以进行评估 ?这些问题有必要进行深入探讨，以为我国建立 规范化、制度化的立法后评估制度有所助益。 一、评估对 象选择的一般理论：可评估理论 “可评估理论”并不是立法 后评估对象的选择理论，它是政策评估理论中的一个重要方面。各 国开展立法后评估的历史不长，理论研究上还基本上是空白。因 此，在很多领域方面还有待借鉴与吸收其他学科的知识。 “可评 估理论”是政策评估理论发展到一定阶段之后，人们对政策评估目的 有效性反思的结果。政策评估理论最早产生于美国，大约形成于 20 世纪 60年代，在 70年代以后得到很大发展， “在20世纪 60年代， 美国政府的干预导致了公共机构开始正式的政策评估过程。 20 世纪 70 年代，政策评估的分析水平得到了更明显的提高，具有重要意义 的是，国会关于项目评估的立法起到了很大的推动作用。 ”1 政策评估的目的是为了政策改进。早期的政策评估逐渐发展起一套成 熟的分析工具与评估方法，但评估结果并没有实现其政策改进的目 的，要么政策评估与政策改进没有关系，要么政策评估结果被低效 率的使用。这引起了一些政策分析学者的反思。最早于 1975 年，美 国学者尼尔森发表了评估为什么无法改善政策效能 ? 2 一文， 对这个问题开始进行思考。 1976 年，胡雷发表了评估与评估者在 改进公共项目中的角色一文，对早期的政策评估理论进行了反 思，提出 “可评估性理论 ”。他认为，早期的政策评估存在 6 大弊 端：一是评估活动不对政策形成支持；二是评估的时间、方式与准 确性与使用者的需求不相吻合；三是评估者很少与决策者沟通；四 是缺乏相同政策的不同评估比较；五是缺乏评估的累积资料；六是 评估经常处理没有答案或不需答案的问题，以至于使评估没有实际 成就 3。 胡雷提出，要克服这些弊端，评估者就必须先对政策进 行“可评估性分析 ”，并通过 “可评估确定报告 ”实现决策者和执行机 构的沟通，在得到评估结果使用者的反馈信息后，再确定政策评估 的步骤。 ” 怎样确定可评估性呢 ?有学者提出可评估性的 11 个方 面，有一定的借鉴意义： (1)选择政策执行与社会变化存在明显因果 关系的政策。如果因果关系不明确，那么社会变化是否应归于政策 执行所致，将很难分析解释，评估方案也很难设计。 (2)选择政策直 接影响比间接影响更为主要也更为显著的政策，以减轻分析衡量的 难度。 (3)选择短期效益具有价值的政策。长期效益政策将受到多种 因素的影响，很难精确衡量。 (4)选择具有代表性的政策。这种评估 结果可以推广使用，为类似的政策评估提供参照。(5) 选择运作充分、执行信息资料丰富的政策，避免政策执行得不成熟。(6)选择高成本、高效益的政策。如果一项政策成本效益都微小，那么通过投 资进行评估所带来的收益也将很小，这种评估有可能造成评估投入 的浪费或根本没有必要。 (7)选择政策绩效产生的原因明显且易说明 的政策，避免对绩效产生的不同原因解释时出现偏差。(8)在政策执行中所做的工作不能明确判定时，要避免进行绩效评估，因为这种 评估很难说明执行过程与绩效的密切关系。 (9)选择有关人员支持的 评估，主要是政策决策者和政策执行者的支持与配合。这种支持与 配合将使评估工作有可能获取更为丰富的信息资料。(10)选择有经费资助的评估。社会资助的经费一方面可以充实评估费用，另一方 面也说明政策评估引起一定的社会关注。 (11)借助社会力量进行评 估，诸如学术研究机构、高等院校研究生等都是政策评估中可利用 的人员，他们可以通过学术论文的方式评估政策。这一方面可以节 省评估费用，另一方面也可以促进理论研究与社会实践的沟通。 现代 法 学 汪全胜：立法后评估对象的选择 在可评估性问题上， 谢明提出： “虽然在一项实际的政策评估活动中，评估对象是既定 的，但这并不是说所有政策在任何时候都可以并有必要进行评 估。 ”“评估应以有效性 （有没有实际价值 ）、时间性 （时机合适不合 适 ）、必要性 （有没有现实需要 ）和可行性为前提，具体问题具体分 析，不能不加区别，一概而论。 ”4貟 杰、杨诚虎认为： “应当根据 评估工作的需要，遵循有效性、必要性与可行性相结合的原则来确 定可评估性。 ”5 结合西方各国立法后评估的实践、西方学者提 出的可评估性理论以及我国近几年的立法后评估过程中评估对象选 择的实践，我们认为，立法后评估对象选择的标准是：立法后评估 的有效性、必要性与可行性原则相结合。 二、立法后评估 对象选择的有效性 所谓立法后评估对象选择的有效性，即 是说，立法后评估选择的对象必须确实有价值，能够通过评估达到 一定的目的。 立法后评估主要是通过评估，了解法律法规实施 情况，找出法规实施以及法律质量方面存在的问题，为今后该法的 立、改、废提供依据。那么立法后评估的目的主要有以下方面： 第一，法律法规实施状况如何，实现立法目的的程度 ? 第二，法 律法规的合宪性、合法性、合理性、可操作性、可行性如何 ? 第 三，法律实施过程中存在哪些问题，是执法本身的问题，还是立法 质量的问题，分析问题产生的原因与根源 ? 第四，它对该法律法 规的后续发展能有什么启示或建议 ?这是立法后评估活动的最终目的 或根本目的。 1 通过立法后评估，了解法律法规实施的成效， 对法律法规的积极作用有个中肯评价。法律法规的积极作用是指通过法律法规的实施，其对 社会的影响等是积极的、主要的，肯定的方面。比如，国务院法制 办启动的劳动保障监察条例评估，评估课题组发现，该条例实 施两年来， “相关配套立法相继问世，宣传活动广泛展开，执法力度 明显加强，社会影响与日俱增，劳动保障监察已经成为劳动者维权 和推进劳动保障事业的主要手段之一。 ”接着课题组从 “完善了我国 的劳动保障监察制度 ”以及 “促进了劳动保障法律法规和国家劳动标 准的贯彻落实 ”两个方面具体阐述了该条例的具体绩效 6 。还有上海 市人大常委会对历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例历时 10 个月的评估得出的评估结论认为， “条例的实施使上海市基本建 立了以保护条例为核心的规划管理法律框架，健全了两级规划管理 保护工作机制，立法的目的明确、手段丰富，措施得当，加快和加 强了全市各项规划管理保护工作，取得了明显绩效。 ”7 2 通过 立法后评估，对法律法规的合宪性、合法性、合理性、可行性等进 行评估评价。法律法规的合宪性是指法律法规的规定、原则、精神 不得违反宪法的规定、原则与精神。法律法规的合法性是指在形式上不得与上位价法律法规相抵触，其制定主体、行使权限、运行程 序不得违反法律的规定，在实质上指法律法规的实施获得社会主体 的支持与拥护。法律法规的合理性是指作为规范选择来讲法律法规 是合理的，成本与收益的比率是合理的，法律绩效是合理的。法律 法规的可行性是指法律法规的条款规定合乎实际状况，符合社会发 展的规律性与客观事物的规律性。立法后评估的一个主要目的或重 要任务就是对法律法规的合宪性、合法性、合理性、可行性进行审 查与修正。如山东省人大法制委员会对该省私营企业和个体工商 户权益保护条例、产品质量法实施办法、法律援助条例 和就业促进条例评估时，其评估的重点是法规设定的权力和责 任、权利和义务是否合理；赋予行政部门权力的同时有没有对其加 以限制；规定的公民权利有没有切实得到保障以及这些规定执行的 情况。北京市专门出台了北京市地方性法规合法性评估工作规 程，将合法性评估作为评估的重要内容，它认为 “合法性评估是指 市人大常委会有关工作机构依据国家新颁布实施的法律、行政法 规，及时地对本市相关的现行有效的地方性法规进行合法性审查， 并对法规中与上位法相抵触的内容提出处理意见的制度。 ”在北京， 宗教事务条例于 2002 年 11 月 1 日起施行。国务院宗教事务 条例于 2004 年 11 月 30 日颁布， 2005 年 3 月 1 日才正式实施。 按照北京市地方性法规合法性评估工作规程， 2004 年底北京市 人大常委会法制办公室组织市人大常委会民族侨务工作委员会、市 政府法制办对该法规进行合法性评估。经过评估，认为其中部分条 款与上位法相抵触，需要适时进行修改完善 8 。 3 通过立法后 评估，发现法律法规实施中存在的问题，并分析是立法本身的问题 还是执法的问题以及这些问题背后的原因。立法后评估不仅在于真 实评价法律法规的实施绩效，还要对其实施过程中的问题进行分 析。在国务院法制办启动的劳动保障监察条例评估中，评估课 题组也发现了该条例实施中的一些问题：一是条例本身存在的 制度问题，如条例因立法层次的限制，缺乏必要的行政强制手 段；条例对监察处理决定的执行缺乏有效的保障措施；条 例对法律责任的规定总体过轻等。二是劳动保障监察执法中存在 的问题，如监察机构建设不健全，人员配备不足；经费保障不够； 地方政府干扰监察的问题依然严重等 6 。4 通过立法后评估，最终的目的是对法律法规的继续沿用还是修改或废除提供决策依 据。立法后评估与执法检查主要区别在于侧重点有所不同。立法后 评估的重点在于挖掘与立法有关的信息，客观评价法律法规的实施 效果，目的是为了改进立法工作；执法检查则侧重于检查有关部门 在贯彻执行中的薄弱环节和存在的问题，目的是为了监督法律法规的贯彻执行。以海南省人大对海南省红树林保护规定立法后评 估为例，海南省人大法制委员会、法工委牵头组织了这次评估，提 出了 5 点建议来进一步修改完善海南省红树林保护规定。这 5 点建议是： 1 理顺管理体制，明确职责。要依据国家森林法、 海域使用管理法、海洋环境保护法、渔业法、自然 保护区条例等法律、行政法规的规定，林业、海洋、环保等部门 根据各自的职业分工，从不同的角度负责红树林的保护； 2 完善法 律责任的设定，增强可操作性。法规中设定的毁坏林木处罚标准应 具体、合理，要突出保护珍稀树种； 3 加大政府对红树林保护和发 展的扶持力度，同时鼓励社会各类投资主体投资保护红树林，建立 全社会参与红树林保护的投入机制； 4 明确红树林地和林木的产 权； 5 规定正确处理保护和开发利用关系的内容 9。 三、 立法后评估对象选择的必要性 立法后评估对象选择的必要 性在于进行某项法律法规评估有否现实的需要。立法后评估对象选 择的必要性在实践中表现出多种类型，一般来讲，有这样几种情 形：（一 ）法律法规有效期即将届满或法律法规的实施时机即将结束，立法机关在决定该法是否继续延用还是修改或废止时，法律 法规有必要进行立法后评估。 1 法律法规有效期是指法律法规 实施的时间期限，在西方称为 “日落条款 ”，即在法律法规中明确规 定法律法规实施到什么时间即终止，如果再要适用就必须对其评估 后作出延续适用的决定，否则该法的有效期届满后即终结。 1976 年，美国科罗拉多州通过了第一个 “日落法 ”，该法律对一项计划或 一个规章规定一个日期，到了这个日期，该计划或规章除非再次得 到批准，否则就此失效，从而迫使政府部门定期对其活动和规章的 结果进行评价 10 根据 OECD 的调查报告， OECD 大多数成员国都 宣称自己在某些监管领域采用了日落条款。如澳大利亚规定， “监管 规则每 10 年、 7 年甚至 5 年就要自动废除。 ”韩国也采用了日落条 款，“在监管规则没有明确的理由继续存在的情况下，它们的存 续期原则上不能超过 5 年。 ”美国 “就所有的政府文书工作要求 都设定了 3 年的日落条款期限 ”；墨西哥对技术标准设定了 5 年的日 落条款期限，同时规定 “所有的标准必须在生效后的前 12 个月内得 到审查，以确定他们是否如预想的那样发挥作用。”11我 国还未完全采取日落条款，但有一点迹象，如 1996 年出台的行政处罚法 在其附则中要求，本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规 定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修 订，在 1997 年 12 月 31 日前修订完毕。2 法律法规的实施时机即将结束，那么该法律法规的命运该如何 ?我们知道，有些法律法规 则是针对特定时期的需要出台的，该特定时期结束以后，该法律法规怎么办 ?一般有两个命运：一是评估后进行修改继续适用；二是特 定适用条件不存在了，即应废止。通常在特定时期出台的法律法规 只是某些条款不符合社会发展状况，但还有实施的必要。在这种情 况下，立法机关可以对其中某些条款作出修改后继续适用。如 1990 年 4月 4日七届全国人大通过的香港特别行政区基本法第 8条 规定： “香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯 法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者 外，予以保留。 ”1993年 3月31日八届人大一次会议通过的澳门 特别行政区基本法第 8 条也规定： “澳门原有的法律、法令、行政 法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立 法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。 ”也 就是说，在香港、澳门回归祖国以后，原有的法律制度必须重新评 估，不得与基本法相抵触，否则必须经修改后方予以保留。（二 ）法律法规的规定存在明显违反宪法或上位法的问题，或者法律法规 实施过程中存在问题较多，社会反响较大，公众要求对法律法规进 行修改，此时应有必要启动立法后评估机制。 “法制统一原则” 是我国宪法确立的基本原则。任何法律法规不得违反宪法，下位法 不得违背上位法，否则违法立法应是无效。但是如果缺少相应的立 法后评估机制，这些问题便不容易发现出来，甚至早应该过时的法 律法规还会沿用很多年。 2003 年 3 月，孙志刚在广州收容站被打 死，引发 3 位法学博士以公民名义“上书”全国人大常委会，要求启 动对国务院 1982年 5月出台的城市流浪乞讨人员收容遣送办法 的违宪审查机制。后国务院迅速启动法规审查机制废止了这部适用 20 多年的行政法规。如果不是孙志刚事件，该法规或许还会沿用至 今。上海市人大常委会选取历史文化风貌区和优秀历史建筑保护 条例作为评估对象，是因为其在实施过程中出现了诸多问题，引 起了较大的社会反映。历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条 例是 2002年 7月25日上海市十一届人大常委会第 41次会议通过 并于 2003年1月 1日起开始实施。虽然该条例也发挥了重要作用， 但也出现了一些新情况、新问题。 “在 2005 年的上海市人代会上， 一些市人大代表陆续就修改完善条例提出了议案和书面意见。 一些职能部门和市民群众也通过各种方式反映法规在实施过程中遇 到的问题，提出修改完善的意见和建议。 ”7由“于在 3 年多前立法 欠考虑，导致当前在操作过程中，规划局、房地局、文管委三家职 能部门管理职能交叉，互相衔接性不够，对登记不可移动文物和优 秀历史建筑的认定程序和法律责任不能协调统一，执法中出现了诸 多矛盾。 ”12鉴 于该条例实施已两年多，有关制度设计存在的 缺陷已暴露得比较充分，上海市人大常委会 2005年 7月作出决定，开展对该条例的立法后评估。( 三)社会转型时期社会关系的变化或为履行国际承诺义务而进行的立法后评估。 社会转型 时期社会关系发生了重大的变化，那么对社会关系的法律规范也需 要作重新调整，那么怎样进行调整呢 ?一般情况下，社会转型时期， 适应旧的社会关系的法律规范面临着 3 种选择：一是不再适应新的 社会关系发展状况，需要加以废止；二是有部分内容或条款不适合 新的社会关系调整，需要进行评估后作出修改，以适应新的社会关 系发展状况；三是基本上能够满足新的社会关系的需要，还可以继 续适用。 我国建国后进行的 3 次大规模的法律法规清理活动都 是因为社会转型时期社会关系的变化或为履行国际承诺义务而进行 的。 第一次是在 1954 年。我国第一届全国人民代表大会第一次 会议召开，通过了新宪法，并通过了关于 “现行法律、法令继续 有效的决议”。决议指出，所有从 1949年 10月1日以来由中央人民 政府制定的、批准的法律、法令，除同宪法相抵触的以外，一律继 续有效。根据这一决议，国务院在 1955 年对原政务院及其所属各部 门发布的法规进行了一次清理。 第二次是在十一届三中全会以 后，为消除 “文革 ”法律秩序造成的混乱状况，五届全国人大常委会 第 12 次会议通过了关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法 令效力问题的决议，宣告建国以来制定的法律、法令，除同第五 届全国人大及其常委会制定的宪法、法律相抵触的以外，继续有 效。国务院其后开展了一系列的法规清理工作。第三次是为迎接加入 WTO 正在进行的法律、法规与 规章的清理工作。我国成为世界贸易组织成员国以后，为履行对外 承诺，保证法律、法规、规章与世贸规则相符合，全国人大及其常 委会、国务院从 2000 年开始对有关法律、法规、规章进行清理。 第一次与第二次大规模的法律法规清理活动是为了适应社会转型时 期新型社会关系调整的需要，第三次则是为了履行加入 WTO 承诺 的国际义务而实施的法律法规清理活动。这些清理活动效果都比较 明显。如第一次大规模的法规清理活动，原国务院法制局有重点地 对原政务院发布和批准的 250 件法规进行清理，清理的结果将法规 分为 5 类： “(1继) 续适用的法规； (2)继续适用但须加以修改的法 规； (3)需要重新制定或加以合并来代替的法规； (4)过时的法规； (5) 已废止的法规。 ”13四、立法后评估对象选择的可行性所谓立法后评估对象选择的可行性，即所选的评估对象必须是可以 进行评估的。有学者认为，评估方案选择的可行性包括：(1)政治可行性，即方案选择获得政治资源支持的程度 (获得合法性地位和被方 案执行机构接受的可能性 )和对政治价值观的影响。 (2)经济可行性， 即方案在实施中获取人财物力资源支持的可能性； (3)行政可行性，即政府行政部门在执行能力和工作效率方面的支持程度；(4)法律可行性。方案选择是否符合国家宪法和法律的有关原则和条款；(5)技术可行性，即在现有技术条件下实现目标的可能性； (6) 社会可行 性，即方案选择能够获得社会的认同与支持的可能性 4226 。我们 这里讲的立法后评估对象选择的可行性主要是指，评估的时机、评 估所需的人力、物力、财力等条件能够满足评估的需要 585 。 (一) 评估的时机已经成熟评估的时机已经成熟表明：一是如果是根据法律规定的评估，法律规定的时机已经到了；二是如果是非 由法律法规明确规定的评估，则评估对象实施已达一定年限，法律 法规本身的问题已充分暴露，社会反响较大，需要及时对其进行评 估。 如果按照法律规定的评估，则在法律规定的时机到了以 后，有关评估主体即应启动立法后评估。前面我们对西方国家法律 法规条款的 “日落条款 ”作了探讨，日落条款即表明法律规定的有效 期限即将终止，如果再适用，需要对其进行评估。如美国在“91T事件后联邦国会通过的爱国者法，是一部紧急通过的反恐法， 国会对其中涉及限制公民权利的 15 条条款设定了失效时期，随后， 美国两院多次对其进行适时评估，根据实施情况决定是否延长或更 改14 。如果非按照法律规定的评估，那么评估对象实施已经有一 定年限，法律法规本身的问题已暴露无遗，社会反响较大，需要尽 快启动立法后评估机制。如上海市的历史文化风貌区和优秀历史 建筑保护条例已实施两年多，问题出现多多，社会反响较大。其 他评估的地方性法规、行政法规基本上都是实施 2 年以后，最长的 年限有的达 15 年之久，因此，需要尽快根据社会需求及时启动立法 后评估机制。(二)评估的人财物力条件已经具备从我国近几年发起的立法后评估活动来看，立法后评估的主体都是立法主体 的组成机构或立法主体本身，从评估主体来看它属于正式评估和内 部评估。如云南省人大法制委员会与云南电公司组成的调研小组对 供用电条例所进行的评估；上海市人大对历史文化风貌区和 优秀历史建筑保护条例所进行的评估等。既然都是正式评估与内 部评估，其评估活动的发起者都是立法主体本身，它具备了评估所 需要的人财物力资源。1 评估需要有一定懂得立法技术、评估专业知识的专业人员，既然是立法主体本身或组成机构发起的评 估，它对立法本身非常熟悉，知道法律法规主要存在的问题。另 外，从评估活动来看，这些评估主体也掌握了社会调查、座谈会等 评估技术。这些机构或人员具备了评估能力。2 评估经费有足够保障。地方性法规的评估主要是地方人大常委会或其组成机构进 行评估的，在作出评估决定时，人大常委会就专门划拨一定的经费 对评估进行支持。同时行政法规、行政规章的评估也专门提供评估经费，为评估能够实现一定效果提供了保障。 3 评估活动得到 相关部门、社会组织与公民的广泛支持。如云南省人大常委会对 云南供用电条例进行评估时，得到了云南电公司的积极配合， 共同组成调研组，在调研过程中，得到了州、市人大、经贸委、林 业局、当地供电部门、社会公众的积极支持，使得评估活动顺利得 以开展。其他地方性法规、行政法规、政府规章的评估都获得了相 关部门、社会组织与公民的广泛支持。（三 ）评估制度逐渐建立并完善，使得立法后评估活动具备了制度支持与保障。 专门的 法规范性文件就有 1990 年国务院颁布的法规规章备案条例、 2001 年国务院修订的法规规章备案条例、 2005 年十届全国人大 常委会第四十次委员长会议通过的行政法规、地方性法规、自治 条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序、 2005 年北京 市出台的北京市地方性法规合法性评估工作规程、 2006 年河北 省政府法制办发布的关于在省政府各部门开展政府立法后评估工 作的实施意见、 2007 年黑龙江省发布的关于开展我省部分地方 性法规和省政府规章立法评估工作的通知、 2006 年国土资源部也 发布的国土资源管理规范性文件合法性审查办法、安徽省淮南 市人民政府 2001 年通过的淮南市政府立法跟踪问效办法等。不 断建立与完善的评估制度规范了立法后评估的主体、客体、程序、 标准、方法等，逐渐实现了立法后评估的规范化与制度化。 ML