《中华人民共与国劳动合同法》专题讲座—律师：黄金良

律师：黄金良（ 公务员、事业单位版 ）主讲人：黄金良1999 年毕业于天津体育学院社会体育专业本科， 2002 年通过全国司法考试， 2003 年自学通过浙江大学法律专业本科，从事法律诉讼业务5 年。现为湖州市律师协会民商事专业委员委员，湖州市消协律师团成员。执业期间， 本人代理了若干全国影响力较大的民事案件， 多家知名媒体进行了报道。特别是二个案件上 CCTV-2 经济与法栏目（ 2004 年度代理原告沈猫狗诉被告德清县人民医院产品责任纠纷一案和 2007 年度代理的被告德清县博物馆与原告杨鹤明财产所有权纠纷一案，二案均以胜诉告捷）。2007 年度，本人专业代理诉讼案件40 余件，其中代理被告案件驳回原告诉讼请求13 起，取得了一定的社会效果。现在， 本人注重从事法律顾问和法律策划等非诉讼业务， 诉讼业务主要擅长从事经济类纠纷。本人通过近八年法律学习，对法律认识有以下几点心得，与大家共勉： 认识法律简单化，学习法律生活化；思考法律深入化，运用法律规范化。一、引子：2007 年 6 月 29 日，通过了的劳动合同法终于摆在了我们面前。 这是我国法制建设中的一件大事， 对劳动者、 用人单位及监管部门更是如此。 劳动合同法出台前后，中国大地到底发生什么样的事件， 足以影响了我们的正常生产、 生活、 学习各个领域。 这就是大规模知名企业大范围裁员， 提前规避劳动合同法。劳动合同法出台前后：裁员接踵而至（数据来源于数字商业时代 2008 年第 03/04 期）2007 年 8 月， CCTV 裁减 1800 名临时工，估计此次裁员人数占 CCTV 员工总量的 20% 。2007 年 9 月，深圳华为鼓励员工辞职，并计将有超过7000名工作超过8 年的老员工， 需要逐步完成 “先辞职再竞岗” 工作。2007 年 11 月 9 日， 剑南春集团大规模裁员 498 人。 4 天后，在绵竹市政府部门介入下， 剑南春出具了撤消解除的通知， 让员工再次回归岗位，但就位者不足半数。2007 年 11 月，沃尔玛中国裁员超过1200 名员工，将分批次裁掉约 200 人，比例超过15% 。2007 年 11 月， 中石化河南分公司决定花费 735 万元， 将旗下郑州石油总公司 144 员工全部转为“劳务工”。2007 年 11 月， 家乐福与 4 万职工重新签订劳动合同被指规避新法。二、立法背景：1 、劳动合同签订率低虽然劳动法第 16 条规定“建立劳动关系应当签订劳动合同” ， 但是， 实践中不签订劳动合同仍然是一个相当普遍的现象，尤其是在劳动密集型企业的行业，如建筑行业。 2005 年调查显示，在非公有制企业里劳动合同的签订率不到 30% 。2、劳动合同短期化严重由于劳动合同解除成本比较高， 用人单位在签订劳动合同时更加侧重于签订短期劳动合同。 劳动合同短期化对用人单位来说是非常有利的， 可以随时裁员， 可以随时控制自己的人力资源成本。但是，对于劳动者来说，由于随时面临失业的危险，劳动关系处于不稳定中， 劳动者整日担心失业， 就业心理不稳定， 不利于和谐社会的构建。3、劳动关系多样化用工主体多样化， 比如基金会、律师事务所、 民办非企业单位、个体经济组织、行业协会、学会、研究会、商会、政府部门聘请的人员等。 用工形式多样化， 出现了非全日制用工， 劳务派遣等等。4、劳动法对劳动合同的规定过于粗糙比如试用期、 违约金、竞业禁止等内容的规定太过笼统。用人单位利用其在劳动关系中的强势地位订立的这种规定粗糙的劳动合同，损害了劳动者的利益，带来了新的社会不稳定。5 、 典型的事件（山西黑砖窑事件）推动立法法律的制定并实施是各利益博弈的结果。最终，全国人大常委会全票通过了 劳动合同法 ， 很大的原因是2007 年 5 月随着山西省一些地方存在“黑砖窑”的现象被媒体披露后，引起了社会舆论的强烈关注，起初，山西省一些地方的公安机关根据群众举报，在运城、临汾和晋城一带查处了几处涉嫌非法用工的黑砖窑，但是在搜查过程中，却发现这些黑砖窑存在着拐骗农民工、限制人身自由、雇用童工，甚至殴打农民工致人死命的严重违法犯罪行为。在检查的 3347 户砖窑厂中，涉及非法使用农民工 53036 名，经调查，已立案534 件，取缔非法砖窑厂315 个， 补发拖欠农民工工资72 万元，涉及农民工 1024 人。这些极其严重事件，再加媒体轰炸式的报道，足以让国家领导高层坚定了更加偏向保护劳动者的合法权益方面进行立法。（细心的人就会发现： 劳动合同法 中第 93 、 94 、95 条是针对黑砖窑事件的一项针对性规定， 同时直接在第 38 条第 2 款中明确了“遇到这种暴力、威胁这种摧残，不需要通知就可以走人，剩下的权利你再来主张就可以， 这一个条文是最典型的。 ” 这也是典型的事件推动立法。 )三、立法目的我国劳动合同法第 1 条开宗明义规定了本法的立法目的， 即“ 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务， 保护劳动者的合法权益， 构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 ”1 、 完善劳动合同制度， 明确劳动合同双方权利义务这是劳动合同法的最基本目的也是最直接的目的，这一目的是通过规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止行为来实现的。2、构建和发展和谐稳定的劳动关系劳动关系和谐稳定，是保证企业正常的生产经营秩序、促进经济社会和谐发展的前提和基石。在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。劳动合同法在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。3 、保护劳动者的合法权益针对这了立法目的，社会争论最为激烈，很多人认为应修改为 “保护劳动者和用人单位的合法权益” 。 最终，立法机构还最采用了“单保护” ，摒弃了“双保护” 。当然，单保护的表述并不意味着法律对另一方的利益不予保护，只是在保护的重点上更加强调保护劳动者利益，也就是更加保护弱势群体的利益。四、 劳动法与劳动合同法二者关系1 、 劳动法除了包括劳动合同法以外， 还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳动监察法等等。就两者的关系来看，劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法的关系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性；特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于劳动法和劳动合同法都有规定的，适用劳动合同法的规定， 劳动合同法没有规定而劳动法有规定的，则适用劳动法的相关规定。2 、 从制定主体来讲， 二者的法律位阶是一样的， 具有同样的法律效力。但是劳动合同法通过在劳动法之后，根据民事法律的“新法优于旧法”的原则，在同一问题上的不同规定， 应该优先适用 劳动合同法3 、 特别要强调的是： 在劳动法中， 规范劳动合同的条文占近四分之一；在劳动合同法中，规范劳动合同解除的条文又占四分之一。这表明了劳动合同法律规范是劳动法律规范的核心内容，劳动合同解除的法律规范又是劳动合同的核心内容。这也回应了劳动法制领域一贯的基本原则，即法律要求用人单位“招聘容易解聘难”也就是说劳动合同法更加注重劳动合同订立、履行、变更、解除和终止五个方面，将这五方面规则更加细致深入。五、劳动合同法的结构、体系我国的劳动合同法共分为八章九十八条，这些章的内容基本上覆盖了劳动合同的方方面面，为调整劳动关系规定了准则，具体内容是：1 、 第一章总则， 第一条到第六条。 分别规定了劳动合同法的立法宗旨、立法依据、适用范围、劳动合同法的原则、用人单位的规章制度、工会等几方面，这些方面是劳动合同法的灵魂， 对整部劳动合同法起统帅作用。2、第二章劳动合同的订立，第七条至第二十八条，具体对劳动合同的形式、劳动合同的期限、劳动合同的必备条款、试用期、保密条款、培训费用、竞业禁止、用人单位的义务等方面做了规定，并针对实践中用人单位滥用试用期、培训费用、竞业禁止等方面作了详细规定。3 、 第三章劳动合同的履行和变更， 第二十九条到第三十五条，具体规定了劳动合同履行中的加班费、拖欠劳动报酬等方面，同时对劳动合同的变更做了规定。最主要的变化是在， 用人单位拖欠不足额发放劳动报酬的，劳动者可以向人民法院申请支付令，这就降低了劳动者的诉讼成本。4 、 第四章劳动合同的解除和终止， 第三十六到第五十条，具体规定了用人单位与劳动者单方面解除劳动合同的条件、用人单位裁员的条件、不得解除劳动合用的情形、劳动合同终止的情形、劳动合同终止后的合同义务等。在本章中明确了劳动合同解除后的用人单位以及劳动者的后合同义务，对劳动合同解除和终止的条件做出了更加详细的规定。5 、 第五章特别规定， 第五十一条至第七十二条， 共三节，分别对集体合同、劳务派遣以及非全日制用工，这三项相对特殊的劳动合同制度进行了规范。对集体合同的订立、内容等做了规定，同时还规定了行业性集体合同； 劳务派遣是目前争议较大的一项制度， 在本章中，主要对劳务派遣单位的义务以及责任进行了规定，以保障劳动者的权益，包括劳务派遣单位的注册资本金、披露与被派遣单位的协议内容、被派遣劳动者的报酬标准等方面作了详细的规定；在非全日制用工这一节中，对非全日制用工进行了规范，规定不得约定试用期、可以订立口头协议、报酬结算日期以及用工单位的责任等。6 、 第六章监督检查， 第七十三条到第七十九条， 规定了政府主管部门对执行劳动合同法情况的监督检查制度以及工会对用人单位执行劳动合同法的监督检查制度，任何组织或个人对违反劳动合同法律、法规的检举和控告制度。7 、 法律责任， 第八十条到第九十五条， 规定了用人单位违反劳动合同法的法律责任、劳动者违反劳动合同法的法律责任等等。8 、 第八章附则， 第九十六条到第九十八条， 对实行聘用制的事业单位的劳动合同法的适用、劳动合同法颁布后的过渡时期以及实施时间等做出了规定，规定了本法自 2008 年 1 月 1 日起实施。六、 劳动合同法中的几个重要基本法律词条 （概念）通过专业法律词条的学习，可以加深对法律的熟知程度。换一句话讲，如果说法律制度是一座大厦，法律词条都是大厦的砖瓦；如果说法学是一个知识的海洋，则每一个法律词条都是汇成海洋的水滴。1 、劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。2 、 固定期限劳动合同， 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。3、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。5、试用期是指在建立劳动关系时，由用人单位与劳动者双方约定的互相考察的期间。由用人单位与劳动者双方约定的，并非法定， 双方可以约定也可以不约定试用期 （双方约定的时间必须严格按照法律规定）。6、劳动合同的效力是指已经成立的劳动合同是否在当事人之间产生法律约束力。7、劳动合同的生效是指劳动者与用人单位订立的劳动合同产生法律上的效力。8、劳动合同的无效是指劳动合同因为违反法律、法规的规定， 或者采取不正当手续订立， 因而不具备法律效力的合同 （第26 条）。9、劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照生效 后的劳动合同约定实现各自的权利和义务的行为。10 、劳动合同的变更是指劳动合同没有履行或虽已开始履行但尚未完全履行之前，由于法定原因或约定条件发生变化，当事人依照法律规定的条件和程序对已生效的劳动合同进行条款修改或补充的法律行为。11 、劳动合同的解除，劳动合同生效后，尚未履行或还没全部履行以前， 当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。注：（ 1 ）、劳动合同解除分双方协商解除和单方解除；（ 2 ）单方解除根据解除主体不同，分为劳动者单方解除和用人单位单方解除；（ 3 ）根据劳动是否需要提前通知用人单位，劳动者单方解除分劳动者即时解除劳动合同和劳动者预告解除劳动合同；（ 4 ）根据劳动者的过错可以将用人单位单方面解除劳动合同分为过失性解除劳动合同和预告性解除劳动合同。11-1 、劳动者即时解除劳动合同是指劳动者在符合法律规定的条件下， 随时可以解除劳动合同， 而不需要提前通知用人单位（第 38 条）。11-2 、劳动者预告解除劳动合同是指劳动者解除劳动合只需提前一定的期限即可解除劳动合同 （第37 条）。11-3 、过失性解除劳动合同是指由于劳动者的过错而赋予用人单位不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为（第39 条）。11-4 、预告性解除劳动合同是指用人单位应当依照法律规定的期限， 提前通知劳动者或者给予劳动者一定的补偿后才能解除劳动合同的行为（第 40 条）。12 、企业经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难， 为改善生产经营状况而辞退成批人员。13 、劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力自然消灭或经判决、裁决而消灭（第 44 条）。14 、集体合同是指企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。15 、劳务派遣是指有从事劳务派遣资格的派遣单位根据与用工单位的劳务派遣协议，按照用工单位的要求将与自己签订劳动合同的劳动者派遣到用工单位，在用工单位的组织、监督、管理之下从事劳动，完成劳动力与生产资料的结合。16 、 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时， 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。七、劳动合同法的特点及主要内容劳动合同法与1995 年实施的劳动法相比较，是对劳动法确立的劳动合同制度的完善， 更加注重劳动者合法权益的保护， 规范用人单位的订立、 变更、 解除、 终止劳动合同的行为。它具有很强的操作性， 明确了相关的法律责任， 特别是用人单位违反 劳动合同法 的规定以及侵害劳动者合法权益应当承担的民事性质的法律责任， 即支付经济补偿金及赔偿金， 加付工资等。1 、明确了签订劳动合同是用人单位的法定职责。用人单位应当自用工之日一个月内与劳动者签订劳动合同。已建立劳动关系， 尚未签订劳动合同的， 在 2008 年 1 月底之前签订完毕。2 、劳动合同必备条款更加具体化，缺少必备条款处罚力度加强。与劳动法相比， 必备条款中增加了用人单位和劳动者的基本情况、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护、工作地点等， 删除了劳动法规定的必备条款中的劳动纪律、 劳动合同 终止的条件、 违反劳动合同的责任。 劳动合同内容中缺少必备条款的将受到行政处罚，赔偿劳动者经济损失。3 、规定了用人单位制定、修改、完善劳动规章制度及决定涉及劳动者切身利益等重大事项的程序， 未按规定程序制定的规章制度不具有法律效力程序如下：1、用人单位制定草案；2、召开职工（代表）大会讨论；3、用人单位与职工代表或工会协商确定内容；4、向全体劳动者公示或逐一告知劳动者。4、明确了用人单位必须签订无固定期限劳动合同的条件。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。签订无固定期限劳动合同的，除劳动者提出 解除劳动合同或达到用人单位解除劳动合同法定条件之外， 该劳 动合同终止时