国际私法的概念

第一章 国际私法的概念第一节 国际私法的调整对象 第二节 国际私法的范围第三节 国际私法的性质 第四节 国际私法的名称第五节 国际私法的定义 第六节 国际私法的渊源 第一节国际私法的调整对象 一、涉外（国际）民商事法律关系是国际私法的调整对象 任何一个法律部门都有自己特殊的调整对象，即该部门法调整的社会关系。国际私法调整的是国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系。所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家），外国物或法律事实发生在本法域外。涉外民商事法律关系（civil legal relationship involving foreign elements），就是指具有涉外因素的民商事法律关系。具体表现如下：主体涉外；客体涉外；内容涉外。 (1)主体可能具有涉外因素 如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为主体具有涉外因素时，则该民事法律关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。（请看以下两个案例） (2)客体可能具有涉外因素 如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为客体具有涉外因素时，则该民事法律关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。 思考：仅民商事关系的内容具有涉外因素是否是国际（涉外）民商事关系？ 案例1.1：用世界银行借款建设公路案精选文档n 世界银行给中国政府一笔贷款，用来在某地建筑一条调整公路。该地成立了一个法人组织高速公路指挥部来负责建设工作。工程项目采用国际招标方式。中标的承包人中有几个中国公司，后来，一个中国公司与高速公路指挥部之间部之间发生了经济纠纷。该案的事实是：其合同文件是以世界银行贷款项目招标采购文件范本为基础签订的，承包人的承包资格必须经世界银行审查认定，本项目所有货物和服务必须来源于世界银行采购指南规定合格的货源国，本项目的招标、开标和评标需有世界银行的参与，中标须经世界银行批准，监理工程师的聘任要经世界银行批准，监理工程师中要有外国工程师，承包人每月的工程进度、质量、计量和工程款支付均要报告世界银行，全部合同文件和往来信函均以英文为准等；n 对本案首先要解决的问题是：它是不是一个涉外案件。因为如果是涉外案件，法院或仲裁机构必须适用有关的国际私法规则；如果不是涉外案件，法院或仲裁机构就可直接适用我国国内法的有关规定确定当事人的权利义务关系。n 人们对这个问题有不同的看法。如果机械地按照1988年若干意见第178条规定的三个标准判断，该案就不是涉外案件。请分析该案有没有涉外因素，是否构成涉外案件，是否需要适用国际私法规则解决本案纠纷。国际民商事关系的特点： 1这里的“国际”与国际公法中的“国际”不同，包括一国领域内的其他法域，如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的“涉外因素”。国际民商事关系的特点： 这里的“民商事关系”是广义上的民商事关系，既包括上的物权关系、债权关系、婚姻家庭关系、继承关系，又包括公司法关系、票据法律关系、知识产权关系、海事法关系、保险法关系，还包括劳动法关系，甚至包括国际或涉外民事诉讼和民商事仲裁等程序法律关系，这使它与国内民法的调整对象区别开来。国际民商事关系的特点： 这里的国际民商事关系是平等主体间人身权和财产权的私法关系，这使它与国际公法的调整对象区分开来。 归纳：国际（涉外）民商事关系的特点 n 不仅表现为“私人间”关系，也体现“国家间”关系n 平等主体间的人身和财产关系具有涉外或外国因素：广义理解（含一国内不同法域）n 调整的民、商事关系极为广泛：民事关系、商事关系；实体关系，程序关系。二、国际私法的方法一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种： 一种是间接调整方法， 一种是直接调整方法。(一)间接调整方法 间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。(二)直接调整方法 直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”（substantive law ）来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。 精选文档第二节国际私法的范围 一、国际私法的规范 外国人民事法律地位规范它是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。这类规范既可以规定国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件。 n 如中外合资经营企业法第二条规定：中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益。合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定。国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。n 中华人民共和国民事诉讼法二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。n 第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。n 第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。n 第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。冲突规范又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。如民法通则第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。第149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 国际统一实体规范就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。精选文档如联合国国际货物销售合同公约，跟单信用证统一惯例等。国际民事诉讼程序规范是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。如我国民事诉讼法第四编，海事诉讼特别程序法等。国际商事仲裁规范是指通过仲裁方式解决商事争议的和种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。二、关于国际私法范围的不同观点： (一)英美学者 认为国际私法主要解决这样三个方面的问题：第一，对某一涉外民事案件而言，法院首先应确定对该案件有无管辖权；第二，如果法院有管辖权，然后就应解决法律的选择即法律冲突问题。即应决定适用哪一国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三，在法院作出判决后，如果内国的判决要在外国法院获得承认和执行，或者外国判决要在内国法院获得承认和执行，那么，法院就应解决判决的承认和执行问题。 因此，英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成 (二)法国为代表的多数学者 认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范（包括国际民事诉讼和仲裁程序以及对外国判决或仲裁裁决的承认和执行规范）构成(三)德国和日本为代表的多数学者 认为国际私法的全部任务或主要目的就是要解决涉外民商事法律关系中的法律冲突问题，因而，国际私法仅由调整涉外民商事法律关系的冲突规范构成，国际私法就是冲突法或“间接法” (四)前苏联和东欧学者 较普遍的观点是：国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。两点共识 : 第一，冲突规范是国际私法所特有的规范，是国际私法的本体或核心； 第二，在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围。中国国际私法学界在这一问题上分歧的焦点 在于是否应将国际统一实体法规范和国内法中的专用实体法规范纳入国际私法的范围。 原则：对国际私法的规范构成问题，我们一方面要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色，另一方面，我们又必须兼顾涉外民商事法律关系发展的现实。 精选文档对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系。 韩德培先生的“机翼论” 国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。两翼之一：国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼：则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系。冲突法、统一实体法、国家直接适用的法 国籍及外国人法律地位 国际民事诉讼及仲裁程序 精选文档应以发展的眼光看待法律冲突的解决 最早采用的解决法律冲突的办法：间接调整方式应以发展的眼光看待法律冲突的解决 在世纪末世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作。直接调整方式越来越多。两种调整方式共同完成对涉外民商事关系的调整图示精选文档第三节国际私法的性质 一、三种不同的理论主张 国际法学派：认为国际私法是国际法，主要理由是： （）国际私法产生于国际社会；（）国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；（）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；（）国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。代表人物有德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等。 国内法学派：主张国际私法是国内法理由如下： （）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；（）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；（）从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；（4）从争议的解决方式看，国际公法争议一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决。代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、美国的比尔、里斯等。 3“二元论”：认为国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际 第一、国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；第二、国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。因此，国际私法既有国内法性质，又有国际法性质，应把国际私法分为 “国际的”国际私法和“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合。代表人物是德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里斯基等二、国际私法的国际性 精选文档二战以后，国际法律本身的发展已经突破了传统国际公法作为调整国家之间关系的行为规则的范围。国际法律的发展，国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系（不仅限于国家之间的政治、军事、外交关系）的具有法律约束力的行为规范的总和。 国际法是一个体系，而不是一个部门法。在国际法体系内大致包括以下法律部门：即国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法等。因此，国际私法也就是我们所说的国际法，即广义的国际法，它是国际法体系的一个独立部门或分支。当然，它和主要调整国家、国际组织相互之间的政治、经济、军事、外交关系的国际公法是有区别的。在国际法学中，国际私法和国际公法、国际经济法等一样，是整个国际法学体系中独立的二级学科。 国际私法在国际法体系中的位置 第四节国际私法的名称 一、几个普遍使用的名称 1法则区别说（theory of statutes）2私国际法（private international taw）3国际私法（international private law）4冲突法（conflicts law）、法律冲突法（the law of the conflict of laws）或法律冲突（the conflict of laws）5法律冲突(De Coflictu Legum )6除上述名称外，旧中国将国际私法法规称之为“法律适用条例”、德国称之为“民法施行法”、日本称之为“法例”。另外，还有“外国法的适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”等等名称。二、国际私法与国际私法学 这是两个不同的概念，它们既有区别，又有联系。其区别在于：（1）国际私法是一个法律部门，国际私法学是一门法律学科；（2）国际私法调整的对象是国际民商事关系，国际私法学的研究对象是国际私法规范本身；（3）国际私法是具有法律约束力的行为规范，国际私法学是没有法律约事力的理论和学说。它们的联系表现在：（1）国际私法学必须以国际私法为依据；（2）国际私法学的研究反过来可为国际私法的制定和适用服务，并促进国际私法的发展；（3）两者都是由一定的社会经济条件决定的，同时为特定的社会服务；（4）在有些国家，权威国际私法学者的学说在一定程度上是国际私法的渊源。 精选文档第五节国际私法的定义 1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。”2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。”3、从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下。对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种粝的案件应适用哪一用法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。5、综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”第六节国际私法的渊源第六节国际私法的渊源 一般而言，法的渊源即法的创制及其表现形式（即形式渊源）。国际私法的渊源即指国际私法规范的存在及其表现形式。 国际私法的渊源具有双重性，即具有国内法渊源与国际法渊源两方面。 一、国内渊源 国际私法的国内渊源包括： 、国内立法 、司法判例。（一）国内立法 1在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范。 2在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定。 3以单行法或法典的形式系统制定国际私法规范。（二）司法判例 判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法（statute law）相对而言的。在国际私法领域，虽然这些国家也有少量的成文性规范，但大量的或主要的规范则表现在国际私法判例中。 二、国际渊源 n 国际私法的国际渊源包括 n 、国际条约 n 、国际惯例 一）国际条约 n 1外国人民事法律地位方面的条约。n 2统一冲突法条约。n 3统一实体法条约。精选文档n 4国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约。 二）国际惯例 国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。国际惯例的适用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择，它一般是作为成文法的补充而适用的 。如我国民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 国际上最著名的商事惯例，如国际贸易术语解释通则跟单信用证统一惯例等。三、一般法律原则和学说 n 作为一般法律原则，具体都包括哪些原则，并没有统一的答案。被国际法院及其法官、一些学者和仲裁庭引用过的一船法律原则有：约定必须遵守原则、诚实信用原则、人道原则、特别法优于普通法原则、善意使用和禁止滥用权利原则、判决确定力原则、违反义务产生赔偿义务原则、对不履行者不必履行原则、不可抗力免责原则、不当得利原则、败诉当事人承控诉讼费用原则等。n 对于法律学说，国际私法学界存在不同看法。从理论上讲，学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论、主张等，不具有法律规范的作用，一般不应作为法律的渊源但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。在西方国家的司法实践中，法官和律师就经常援引权威学者的观点、理论或学说作为论证依据。精选文档古希腊哲学大师亚里士多德说： 人有两种，一种即“吃饭是为了活着”,一种是“活着是为了吃饭”.一个人之所以伟大，首先是因为他有超于常人的心。“志当存高远”,“风物长宜放眼量”,这些古语皆鼓舞人们要树立雄心壮志，要有远大的理想。有一位心理学家到一个建筑工地，分别问三个正在砌砖的工人：“你在干什么？”第一个工人懒洋洋地说：“我在砌砖。” 第二个工人缺乏热情地说：“我在砌一堵墙。” 第三个工人满怀憧憬地说：“我在建一座高楼！”听完回答，心理学家判定： 第一个人心中只有砖，他一辈子能把砖砌好就不错了；第二个人眼中只有墙，好好干或许能当一位技术员；而第三个人心中已经立起了一座殿堂，因为他心态乐观，胸怀远大的志向！井底之蛙，只能看到巴掌大的天空；摸到大象腿的盲人，只能认为大象长得像柱子；登上五岳的人，才能感觉“一览众山小”;看到大海的人，就会顿感心胸开阔舒畅；心中没有希望的人，是世界上最贫穷的人；心中没有梦想的人，是普天下最平庸的人；目光短浅的人，是最没有希望的人。清代“红顶商人”胡雪岩说：“做生意顶要紧的是眼光，看得到一省，就能做一省的生意；看得到天下，就能做天下的生意；看得到外国，就能做外国的生意。”可见，一个人的心胸和眼光，决定了他志向的短浅或高远；一个人的希望和梦想，决定了他的人生暗淡或辉煌。 （注：可编辑下载，若有不当之处，请指正，谢谢!） 精选文档