和谐社会构建中相对不起诉的价值与重构

和谐社会构建中相对不起诉的 价值与重构和谐社会构建中相对不起诉的价值与重构引言和谐社会不仅是亘古以来一切社会的人们对美好生活的 憧憬与理想， 也是以胡锦涛总书记为代表的党中央提出的新时 期的战略任务。虽然和谐的涵义会因时代的变迁发生一些改 变，但任何时候，社会对立面减少，矛盾冲突、社会纠纷趋向 缓和，社会中的人追寻主流经济文化而非尽求变异，这样的社 会就是相对和谐的。 宽严相济刑事政策是在和谐社会理论背景 下出台的，其制定目的或价值取向在于构建社会和谐。宽严相 济是和谐社会理论在刑事司法领域的政策体现， 严策或宽 策均 为手段，采取严策有助于构建社会和谐就使用严策，采取轻策 有助于构建社会和谐就使用轻策。 宽严相济刑事政策并非偏重 于宽或严，而是有统一的适用前提，那就是是否有助于构建社 会和谐。 在宽严相济刑事政策下行使检察权的主要目的就是要 构建社会和谐。从检察机关的具体职能来看，基于起诉便宜原 则而确立的相对不起诉权， 应当是贯彻宽严相济基本刑事司法 政策的重要载体。一、相对不起诉概述相对不起诉，又称酌定不起诉或裁量不起 诉，是指检察官 对自己拥有的诉权的舍弃而决定不起诉。 我国现行的相对 不起 诉的法律依据是中华人民共和国刑事诉讼 法第 142 条第 2 款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者 免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”结合中华 人民共和国刑法的规定，这类可以斟酌决定是否不起诉的案 件大致包括以下内容：被告人在我国领域外犯罪，依照我国刑 法规定负有刑事责任，但在外国已经受过刑罚处罚的；正当防 卫或紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的；为了犯罪， 准备工具、创造条件的预备犯；在犯罪过程中，自动放弃犯罪 或自动有效的防止犯罪结果发生的中止犯； 在共同犯罪中起次 要作用或辅助作用的从犯，被胁迫参加犯罪的；又聋又哑的人 或者盲人犯罪的；犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的自首 犯；犯罪后有揭发他人犯罪行为， 查证属实或者提供重要线索， 有重大立功表现的等。此外，高检院在关于在检察工作中贯 彻宽严相济刑事司法政策的若干意见中规定，对于初犯、未 成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引 发的案件，在实践中尽力体现宽、轻的刑事政策，符合不起诉 条件的可以依法适用不起诉。对轻微犯罪中的初犯、偶犯，对 因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件，案件 中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害 人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可 以依法不起诉。适用相对不起诉应当具备三个方面的条件：一 是检察机关经过对案件全面审查，认为犯罪嫌疑人构成了犯 罪；二是该犯罪行为情节轻微；三是依照刑法规定不需要判处 刑罚或者可以免除刑罚。相对不起诉便是起诉便宜主义的产物。 起诉便宜主义相对 于起诉法定主义而言， 是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑并具 备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起诉的原则。作为“有 罪必罚报应主义论” 刑罚目的观在刑事诉讼领表现形式的起诉 法定主义，起源于大陆法系国家，由于长期实行纠问式刑事诉 讼，所以在建立近代刑事诉讼的过程中试图以 严密的规则来排 除司法中的人为因素。 起诉法定主义的优点在于可以避免检察 官的恣意妄为，排除政治对提起公诉的影响。但缺点是，如果 对所有的犯罪嫌疑人都起诉， 就无法发挥刑事政策策略去影响 犯罪嫌疑人。起诉法定主义的优劣可见一斑。作为对起诉法定 主义的有益补充，自由裁量主义（起诉便宜主义）自 19 世纪 后期登上了大陆法系国家的刑事诉讼舞台。 这一转变也是伴随 着法学界对刑事理论、 实践认识的进一步深化而发生的必然变 化。除刑罚个别化、轻刑化、非犯罪化的刑事理念与政策在二 十世纪以来成为一种趋势外， 公益的考虑以及讲求刑事诉讼的 效率的要求， 使起诉便宜主义成为与起诉法定主义并重的刑事 诉讼指导理念。二、相对不起诉的价值（一）效率、效益价值有一句古老的法谚说：迟到的正义非正义。正义的司法必 然是关注效率的司法，是关注投入与产出的高效司法，因为一 方面司法资源有限而宝贵，应当进行科学合理的配置，另一方 面若遭受犯罪侵害的社会关系因司法的繁琐与低效而长期得 不到恢复，不论对社会，对受害人，对犯罪嫌疑人或被告人都 是一种折磨和伤害， 又有何公正可言？不起诉制度设计的初衷 正是为了妥善解决刑案激增与程序繁琐、人员缺少的矛盾，因 此它对司法效率与效益的追求更是毋 庸置疑， 或者说是其题中 应有之义。据此，在设计不起诉制度时，或在检察工作实践中 执行不起诉制度时， 就应当不折不扣地贯彻效率价值 作为 立法者应当充分考虑程序设计的简洁明了，没有歧义，便于执 行，富有效率； 作为执法者则不能人为设置障碍将程序复杂化、重复化，也不能因害怕把握不准而回避不起诉制度的适用。（二）公平、正义价值公正是司法的核心与生命。面对效率的巨大诱惑，司法绝 不能忘却他降临人间主持正义的使命，图“快”而不图“公” 的司法不是社会需求的司法。美国学者罗尔斯在其正义论 一书中指出：一个社会，无论效率多高 、多大，如果它缺乏公 平，则我们不会认为它就比效率差、但较公平的社会更理想。 不起诉制度固然追求司法的效率与效益，但公平、正义也是它 不言自明的追求目标。公正包括实体公正与程序公正，我国一 直以来都有重实体而轻程序的司法传统，据此，在制度设计时 立法者应当尽量明确适用不起诉制度的标准， 科学设计不起诉 的程序；在检察实践中，检察官就应当准确把握不起诉的适用 条件 , 严格按照程序办事， 既要收集对被告人不利的有罪证据， 也要收集对被告人不利的无罪证据； 必须基于客观公正的立场 行使公诉权，发现被告人不应当提起公诉的，就不应当提请控 诉；绝不能利用不起诉制度所赋予的检察官自由裁量权搞人情 案、关系案、金钱案、“台阶案”等等。（三）人权保障价值人权保障是现代司法理念的重要内容，也是刑事司法活动 追求的价值目标之一。 刑事司法中应正确把握打击与保护的关 系，二者相辅相成，打击犯罪的同时，也应充分体现对人权的 保障，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。近年来刑事 司法改革的内容越来越多的指向犯罪嫌疑人、 被告人权利的保 障问题，如犯罪嫌疑人的沉默权，非法证据排除等，不起诉制 度的设计也应当体现人权保障的价值。如按照无罪推定的原则，任何人未经司法程序最终判为有罪之前，都应被推定为无 罪，这就要求检察机关在决定追诉时必须谨慎，防止随意追诉 定罪。如果证据不足并经补充侦查仍无法达到起诉的要求，也 就是说从证据的角度不能证明有罪， 就应当根据无罪推定的理 论而对其不起诉，从而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。（四）公共利益价值所谓公共利益是指作为有机整体的公众所共同享有的权 益、福利和价值。科学的不起诉制度不仅要保护被告人的合法 权益，还要兼顾公共利益，即应考虑被害人的意愿和合理要求 是否得到满足，社会舆论、民众和媒体的法律意识，以及预防 犯罪、维护社会治安的效果等方面的因素，其中尤其是被害人 的权利应得到有效保障。 司法实践中有相当一部分被害人在遭 受犯罪侵害后，陷入身体严重残疾，健康无法恢复，经济失去 来源，医疗费用没有着落，基本生活难以维持，内心痛苦无处 诉说的境地。我国刑事诉讼法虽然赋予了被害人一些权利，但 实际上是一些虚化的、难以真正实现的权利 。科学的刑事诉讼 制度应当是兼顾多方利益的， 我们在借鉴西方刑事诉讼理念改 革我国刑事诉讼制度时，强调犯罪嫌疑人、被告人的权利保障 固然是好事，是一种法治理念的进步，但若因此忽视了犯罪行 为破坏的社会关系和权利，不能不说又是另一种倒退。不起诉 制度同样应当兼顾与平衡犯罪嫌疑人利益与公共利益， 偏向任 何一方都可能面临正当性的诘问。三、目前司法实践中相对不起诉的现状与存在的问题由于我国目前的刑事诉讼法律对相对不起诉的适用范围仅 作出了一些概括性的规定， 而并未对检察机关相对不起诉的适用作更为明确的细则性规定， 加之受检察自由裁量权在理论上 存在的争议， 使得实践中检察机关的相对不起诉成为使用中争 议最大的一种不起诉， 致使其未能充分发挥作为一种司法处置 程序的应有功效。（ 一 ） 相对不起诉涵盖范围的有限性和模糊性制约了检察机 关不起诉裁量权的合理行使。根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关有权对“犯罪情节 轻微”的案件作出不起诉决定，但具体如何理解“犯罪情节轻 微”，则在实践中产生了重大分歧，既有人认为“犯罪情节轻 微”应指犯罪罪名的轻微，即该罪名法定刑应在三年以下；也 有人认为“犯罪情节轻微”应指犯罪本身行为的情节轻微，既 包括轻罪案件，也可包括具备从轻、减轻情节的重罪案件，甚 至还有人主张应突破犯罪情节轻微的界限， 不把犯罪情节轻微 作为免除处罚的前提条件， 只要是依照刑法规定可以或者应当 免除刑罚的就可以适用酌定不起诉。 这一认识上的分歧由于一 直以来未引起学界的高度重视， 最高司法机关也并未 出台的相 关意见， 实践中在不同理念指导下的不起诉案件在具体处理和 效果上都存在着很大差异， 司法适用的不均衡严重损害了不起 诉权作为司法权的权威性。同时，“犯罪情节轻微”这一模糊 概念的设置上也并未体现司法实践对相对不起诉适用的现实 需求，由于忽视了刑法概念上的“减轻处罚”等情节，使得实 践中部分犯罪情节刚刚超出情节轻微的标准，但又存在从轻、 减轻情节的案件无法进入相对不起诉程序， 司法实践中的轻罪 判决现象大量存在，刑事诉讼资源浪费的现象非常普遍。（ 二 ） 自由裁量权呈现有限性与随意性的矛盾结合。虽然刑事诉讼法赋予了检察 机关对犯罪情节轻微案件的相 对不起诉决定权， 但在最高检察院刑事诉讼规则以及一些地方 规定中却设置了许多繁琐的制约机制 （ 如检委会决定、上级院 复查等 ） ，使得实践中检察机关的相对不起诉适用往往出于一 种边缘状态。 虽然不少学者和实务工作者一再呼吁扩大检察机 关相对不起诉的适用，但实践操作中却往往仍然是慎而又慎， 更有甚者有些地方还人为提出了限制不起诉适用比例的做法， 片面追求公诉案件的有罪判决率。另一方面，由于不起诉适用 比例范围的限制， 使得司法实践中情节相似的轻罪案件处理往 往受司法条件 （ 考核比例是否达到 ） 而不是法律规定的影响， 造 成了一定程度上的法律适用不平等， 严重损害了司法的严肃与 公正，如对于当前非常普遍的交通肇事致一人死亡，达成赔偿 协议的轻微案件， 在处理上不同地区甚至同一地区的不同辖区 都存在很大的差异。（ 三） 相对不起诉案件中被害人权益保护的忽视和虚置。虽然 2001 年 3 月颁布的 人民检察院办理不起诉案件公开 审查规则 规定检察机关在进行不起诉案件公开审查时应当听 取被害人的意见， 但仅限于存在较大争议并且在当地有较大社 会影响的案件。除此之外，现行法律法规及司法解释对被害人 参与不起诉程序没有任何规定， 这就使得实践中大多数检察机 关在办理相对不起诉案件时并不听取被害人的意见， 即使听取 了也未予充分考虑。 由于受制于刑事诉讼中取证能力的有限和 相对不起诉正确与否判断上的特殊性 （ 这一点与存疑不起诉案 件存在明显区别 ） ，被害人难以独立将犯罪嫌疑人送上法庭进 行追诉，被害人诉讼权益的缺失在相对不起诉案件中非常明 显。（ 四 ） 被不起诉人程序参与权的不充分根据我国刑事诉讼法的有关规定，被不起诉人对检察机关 不起诉决定不服的可自收到不起诉书之日起七日内提出申诉。 但由于现有法律规定的被不起诉人权利救济机制仅限于检察 机关的自我复核， 这使得在部分不起诉案件尤其 是相对不起诉 案件中，存在明显的双方妥协成分（ 如存疑案件、无罪案件的降格处理 ） ，一旦被不起诉人对检察机关的申诉决定不服的， 认为自己不存在犯罪事实的，缺少二次救济的手段，尤其是缺 少控、辩以外的第三方监督。（ 五 ） 相对不起诉适用程序的繁琐制约了其适用。目前司法实践中各地在适用相对不起诉时一般都要经过主 诉检察官联席会议、检察委员会讨论、不起诉听证、公开宣布 等较为繁琐的程序， 如果属于自侦案件还需要进入人民监督员 审查程序，不起诉适用后还需要进行多次上级院的复查和复 核，这就使得不起诉案件的工作程序要比提起公诉复杂得多，同时由于相对不起诉案件在案件处理上具有的特殊模糊性（ 即轻罪判决与不起诉的模糊性） ，部分承办人员出于办案效率和自我保护 （ 防止陷入司法不公 ） 的考虑， 将大量的轻微刑事案件 纳入公诉程序，刻意回避不起诉的适用，这一现象在某种程度 上也影响了不起诉在实践中的运用效果。（ 六 ） 相对不起诉效力的不确定性影响了其效果。根据刑事诉讼法的相关规定，检察机关发现不起诉决定确 有错误的，应当撤销不起诉，提起公诉。这一规定在某种程度 上削弱了不起诉决定的法定效力， 增加了不起诉决定的不确定 性，有违刑事司法处理的“一事不再理”原则。在 笔者看来， 撤销不起诉这一规定对于绝对不起诉与存疑不起诉而言从维 护实体公正的角度来说是可以适用的， 但对于相对不起诉则要 作具体分析。由于相对不起诉案件在处理时并不存在事实不 清、证据不足的问题，检察机关一般不应出于政策或其他因素 的考虑而将之前的相对不起诉决定撤销， 只有在发现漏罪的情 形下才能撤销原相对不起诉决定提起公诉。四、和谐视野下酌定不起诉制度的完善与重构（一）适当放宽酌定不起诉的适用范围。由于酌定不起诉是不移送法院处理，从一定意义上讲等于 提前宣告了犯罪嫌疑人无罪， 所以立法对其范围限制得相当严 格：只有同时具备犯罪情节轻微和依照刑法规定不需要判处刑 罚或者免除刑罚这两个条件，才可以作出不起诉得决定。但就 如何在实践中具体把握 “犯罪情节轻微”认识是不同的。目 前我国检察司法实践，基本是按照罪名轻、犯罪情节也轻的标 准掌握适用酌定不起诉的， 各级检察机关也以对不起诉考评严 格控制着不起诉率。但从世界范围看，各国刑事政策现在普遍 出现了非犯罪化、轻刑化以及刑罚个别化的共同趋势，如若依 然按照严格标准适用酌定不起诉，似乎已经不合时宜。也就是 说，适当放宽酌定不起诉的标准并非建议从根本上更改现有的 刑事诉讼法第 142 条 2 款，而是要对“犯罪情节轻微”做适宜 于社会需要的界定，在实践掌握上与“依照刑法规定不需要判 处刑罚或者免除刑罚”结合起来，适当放宽酌定不起诉范围， 以达到办案的法律效果与社会效果的统一。首先，刑事诉讼法 应明文规定，对于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的，根据案 件情况、犯罪嫌疑人表现和是否和解可以作出酌定不起诉决 定。即把犯罪情节轻微作为量刑情节考虑，对案件进行酌定不起诉处理。综合考虑各种因素，我国刑法规定的任何一种 犯罪都存在着“犯罪情节轻微”的可能性。即使故意杀人罪， 也可能因犯罪人的行为处于预备阶段、 并具有自首和重大立功 情节而被视为“犯罪情节轻微”。所以，犯罪情节轻微是在综 合考虑犯罪行为的动机、目的、手段、实施程度、是否导致危 害后果的发生以及危害后果的严重程度等因素的基础上， 对案 件所作出的整体性评价。而决非从轻罪名中谨小慎微地寻找 “轻微”。其次，关于“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免 除刑罚”，引言中也提到了我国刑法所规定的可以或应当 免除处罚的情形， 但这些法律规定也并非可以直接援引而需加 入检察官的自由判断。在合法的前提下，检察官应基于公共利 益的考虑合理的斟酌确定是否“不需要判处刑罚或者免除刑 罚”。这些公共利益考虑可能包括：受害人与加害人是否已经 达成和解，加害人是否为未成年在校学生，加害人是否认罪悔 罪、其重新社会化的要求是否强烈、加害人是否为七十岁以上 的老年人等等。（二）适当简化酌定不起诉的审批程序。为了消除原免予起诉制度适用过多过滥的影响，在贯彻修 改后的刑诉法时， 于总结经验教训的基础上对酌定不起诉的适 用程序作了严格的规定。最高人民检察院刑事诉讼规则第 289 条明确规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照法律 规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决 定，可以作出不起诉决定。 ”这条规定基本承袭 刑事诉讼法 仍然具有概括和不确定性。从司法实践来看，承办人认为可以 作出酌定不起诉决定后，将意见报部门负责人，部门负责人如 同意， 再把自己的意见和承办意见一并报主管起诉工作的副检 察长，检察长决定后报检委会，检委会决定后还报请上级检察 机关批准。如果是人民检察院自行侦查的案件，本级检委会讨 论决定后，还要报上一级检察院备案；现在，自侦案件作不起 诉处理，还要接受人民监督员的监督。程序的公正设置对案件 实体的公正处断无疑具有最好的保障作用， 但却无益于诉讼经 济的选择。事实上，报请上级批准是检察机关高层对不起诉特 别是酌定不起诉运用慎重进行限制的反映，经层层筛选把关， 不起诉的适用必然呈缩小的趋势。实践中，上一级检察机关批 准下级的拟作不起诉决定没有明确的时间限制， 这就意味着被 不起诉人可能较长时间的陷入对自己前途与命运飘摇不定的 揣测中，同时对于受害方也没有多少益处。笔者认为 ，上一级 检察机关的批准不起诉权应改成不起诉监督权。 即在畅通上下 级检察院业务沟通的基础上， 上级院发现下级院不起诉决定明 显不正确时，应及时撤销下级院的不起诉决定。此外，还应通 过立法对公诉机关作出的相对不起诉决定的确定力问题加以 明确规定，以防撤销酌定不起诉的随意性，有效保障这项制度 在诉讼效率的前提下运行。（三）试行刑事听证或刑事和解制度予以保障酌定不起诉 制度的运行。在刑事诉讼法第 139 条：检察机关在审查案件时，要 听取犯罪嫌疑人、被害人双方意见规定的基础上，建立 “不 起诉案件听证制度” 。人民检察院对于拟作不起诉处理的案件， 在作出决定之前， 广泛听取侦查人员、 犯罪嫌疑人及其辩护人、 被害人及其诉讼代理人和人民监督员对案件是否起诉问题的 意见和理由，并在此基础上依法最终作出处理决定。听证由检 察官主持，当事人双方共同参与，对外不公开，这就形成了一11种类似控辩审三方参与的机制。当然，适用酌定不起诉的前提 应是事实清楚，犯罪嫌疑人自己认罪，并自愿接受行政处分、 罚款、赔礼道歉等处理措施。参加听证的辩护人也可发表自己 的看法。听证中如果涉及赔偿问题，检察官还应征求被害人的 意见。而刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人 和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方 式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或对 其从轻处罚的一种案件处理方式。即国家公权力介入当事人和 解过程，对刑事和解起引导和确认的作用。而这种确认的方式 主要就是酌定不起诉。也就是说，如果受害方接受加害方的道 歎并肯定性的表示不追究加害人的刑事责任，并且加害方有彻 底悔悟的表现并不存在继续危害社会的可能时，如果案件符合 酌定不起诉的条件，检察机关就可以作出不起诉的决定。换言 之，以刑事听证或刑事和解制度为前提的酌定不起诉制度，根 治于化解社会矛盾、挽救刑事加害人和弥补受害人的创伤、修 复被破坏的社会关系，也就更具科学性、民主性、合理性。（四）完善酌定不起诉的内外部救济机制。“法治国家的一个典型特征，就是立法上每授出一项权力， 就必须同时设立相应的控制权力的制约机制，使权力与权力或 权力与权利之间得到充分制衡，以防止该项权力被滥用。”如 果将酌定不起诉的适用范围适当予以扩大，与之对应的必然是 制约机制的进一步加强和完善。我国刑事诉讼法第145条 的规定：“人民检察院决定不起诉的案件，被害人如果不服， 可以向上一级人民检察院提出申诉，请求提起公诉。被害人也 可以不经申诉，直接向人民法院起诉，人民法院应当受理。” 第146条规定：“被不起诉人对不起诉决定不服的，可以向原人民检察院申诉，由人民检察院作出复 查决定，但不能直 接向人民法院申诉。”可以看出，被害人的救济渠道比较畅通 而被不起诉人申诉限制却相对较多。 而酌定不起诉是公诉机关 对被不起诉人作出的决定， 从而应当完善被不起诉人寻求司法 救济的渠道，完善这方面的相关机制。前文已述，应变上级检 察院对下级检察院的批准制度为备案监督机制， 建立上级检察 机关定期检查制度。首先，应将报送上级检察机关备案的案件 范围，从目前仅限于“由检察机关直接立案侦查的案件”扩大 至“由公安机关、 国家安全机关或检察机关立案侦查的案件” 其次，上级检察机关对下级检察机关作出的酌定不起诉决定， 应在目前依法被动地接受公安机关要求复议、 提请复核和被害 人申诉并予以复议、复核的同时，建立附期限的检查制度，主 动对下级检察机关依法作出的公诉裁量决定进行及时有效的 监督， 以在整体上切实保证检察机关行使公诉裁量权的合法性 和公正性。在外部，则进一步完善公安部门对检察机关行使公 诉裁量权的制约机制。比如在修改刑事诉讼法时充实公安 机关对不起诉决定的复议及提请复核权。参考书目1、龙宗智：相对合理主义，中国政法 大学出版社， 1999 年版。2、陈兴良：刑法的价值构造，中国人 民大学出版社， 1998 年出版。3、陈岚：论检察官的自由裁量权 ，中 国法学， 2000 年第 1 期页。4、陈卫东 韩红兴：初论我国刑事诉讼 中设立中间程序的合理性。5、陈光中：论我国酌定不起诉制度， 中国刑事法杂志， 2001 年第 1 期。6、王世洲： 现代刑罚目的理论与中国的 选择，法学研究， 2003 年第 3 期。7、姜伟：论公诉的刑事政策，中国 刑事法杂志， 2002 年 3 期。8、龙宗智：检察自由裁量权论纲 ，人 民检察， 2005 年第 8 期。9、陈光中： 刑事和解的理论基础与司法 适用，人民检察 2006 年第 10 期。10、邓思清：完善我国检察官自由裁量 权制约机制之构。15