对“试婚”现象的透视及法律思考

摘 要近年来，“试婚”在我国各年龄阶层，尤其是年轻人之间发展迅速，并逐渐成为一种较为普遍的社会现象。“试婚”的出现是多种原因所致的，它的流行不仅是对我国传统婚恋观念的冲击,更带来了一系列社会问题和法律问题。如何正确理解试婚的概念与意义，把握试婚的原则与尺度，从而更好地使试婚双方的权益得到保障，这便成了亟待解决的问题。本文从“试婚”产生的法律问题、“试婚”性质的法律分析和如何减少或避免“试婚”现象的发生等几方面对“试婚”的合法性问题进行初步探讨。关键词：试婚，法律问题，合法性，法律思考目 录前言.4一、“试婚”及其产生的法律问题.4 （一）“试婚”概述.41、“试婚”的概念.42、“试婚”成立的条件.4 （二）“试婚”产生的法律问题.51、“试婚”在法律中的盲点.5 2、“试婚”期间的财产.5 3、“试婚”期间的债务.54、“试婚”期间所生子女.5 5、 终止“试婚”.66、“试婚”的继承权.6 7、“试婚”协议的效力.6二、“试婚”性质的法律分析.6（一）“试婚”不利于保护当事人的权益.6 （二）“试婚”容易引发社会问题.6（三）赋予“试婚”合法地位将鼓励非婚同居.6 三、“试婚”的法律思考. .7（一）行为人应冷静地看待“试婚”现象.7（二）完善我国法律对“试婚”的规定.7 1、规定试婚的条件.7 2、对其权利义务进行规定.7 3、对其财产关系加以规范.7 4、对其人身关系进行规范.8四、结语.8参考文献.9对“试婚”现象的透视及法律思考前 言试婚现象并不新鲜，在中国古代就曾实行过先同居后结婚的形式，唐代敦煌文献优先婚前同居书中就有记载。20世纪60年代西方掀起了性革命、性解放、性自由的思潮，模拟婚姻、同居不婚行为日益盛行。当代中国，试婚行为作为一种新型的两性生活方式，逐渐被社会所接受，并在短短几年时间内迅速发展起来。 陈晨、司长强：当代试婚问题的社会影响初探从功能主义角度分析，全国商情理论研究，2012(48)。“试婚”具有一定的合理性，例如“试婚”可以降低离婚率,当事人通过“试婚”,可以更好的知道双方是否合适,从而避免婚后纠纷。但是，“试婚”的流行不仅是对我国传统婚恋观念的冲击,更带来了一系列社会问题和法律难题,然而我国目前关于“试婚”的法律法规仍是空白，对其一棒打死或放任不管都不是明智的选择。“试婚”正被越来越多的人接受，与之相关的法律问题也越来越多，如何保障当事人的合法权益，降低“试婚”带来的危害，值得我们探讨。一、“试婚”及其产生的法律问题（一）“试婚”概述1、“试婚”的概念试婚一词并非法律用语，也无专门法律规范对其进行定义、规制。目前学界对“试婚”的解释主要有：“试婚指的是男女双方不受法律约束，带有一定试验性质的婚前同居行为”；“试婚是先同居后结婚的婚姻缔结形式”试婚是男女双方一起生活然后再决定是否结婚的行为。笔者认为，试婚是男女双方没有履行法律手续，在一定时间内以爱情为基础、以婚姻为指向、以性关系为重要内容，尝试进行婚姻生活的行为。试婚虽然具有一定的积极性，但从伦理道德、社会和法律的角度来看并不值得倡导。 马家文：从“试婚”到“试离婚”的法律思考，理论观察，2006年第2期。2、“试婚”成立的条件2.1 “试婚”的主体是未婚的男女双方一方面, 既然“试婚”的目的是建立婚姻关系，必然要求其婚前身份符合合法婚姻的相关规定，即双方未婚，当然包括已经离异的男女，否则将构成对合法婚姻关系的侵害。另一方面，“试婚”的主体必须是男女双方,同性之间不构成“试婚”,因为我国婚姻法目前不承认同性婚姻。2.2 “试婚”须双方完全自愿“试婚”是为了将来缔结婚姻。根据我国婚姻法的自愿原则，双方当事人须在协商一致的基础上进行“试婚”, 自愿是试婚的根本前提，否则将构成欺诈、胁迫等。2.3 “试婚”的目的是建立合法的婚姻关系这是“试婚”与一般的非婚同居最本质的区别,“试婚”当事人须在主观上以缔结婚姻为目的，而一般的非婚同居则不作要求。2.4 男女双方必须都达到结婚年龄，且不存在禁止结婚的情形我国婚姻法对结婚主体的限定是为了保护当事人及后代的健康。因此试婚作为结婚前的一段过渡期间也应当满足这些条件。（二）“试婚”产生的法律问题随着试婚现象的频繁出现，试婚所带来的法律问题也日益增多。1、试婚在法律中的盲点婚姻法第三条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”，但并未对无配偶者试婚，即无配偶者之间的同居作出规定。不过也无法律明确规定试婚是准许的，或是合法的，这也造就了试婚的随意性和不稳定性。2、试婚期间的财产根据民法通则第78条、民法通则若干问题的意见第88条至第92条之规定，双方在试婚期间取得、形成的财产，若双方之间有协议的，按协议约定处理；没有协议约定的，能够证明属个人所有的，归其本人所有，否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。最终婚姻关系成立的，根据婚姻法解释一第4条规定：婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产；婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的，仍属一方个人财产。试婚后没有登记结婚的，在其分手时没有财产约定协议的一方个人财产自行处理；试婚期间形成的共有财产，不能证明是按份共有的，按共同共有进行分割，按等分原则处理，且考虑一方对共有财产的贡献大小，适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。分割后一方出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用，另一方有权主张优先购买权。3、试婚期间的债务试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务一般由欠债方单独偿还；有证据证明属共同债务的，由双方共同偿还，共同财产不足以偿清全部债务的，各方对债权人负连带偿还责任，多承担偿还责任一方，有权向另一方追偿。 应仲明：浅谈试婚期间相关行为的法律后果，法制与社会2009年27期。4、试婚期间所生子女试婚期间所生子女属非婚生子女,受法律保护。婚姻法第25条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这些条款同样适用试婚产生的父(母)子(女)关系相关权利与义务的调整。5、终止试婚试婚不成双方自行分手，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理，并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。6、试婚的继承权试婚期间办理结婚登记前，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，根据婚姻法解释一第5条、第6条规定：1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件，并一直试婚但不结婚的，按事实婚姻处理，生存方享有合法配偶权利，即有继承权；1994年2月1日以后按同居关系处理，生存方不享有合法配偶权利，即没有继承权，只有权分割双方共有财产中归其所有的部分。 7、试婚协议的效力期间签定的协议分以下两类区别对待：涉及财产关系部分的协议，依法成立并生效的，受合同法的保护；涉及人身关系部分的协议，不受合同法调整其实际的民事行为的责任，由民法通则及相关法律法规调整。 王敏：从法律的角度浅析中国式“试婚”，西江月下旬，2013年4期。二、“试婚”性质的法律分析就法理而言，“法不禁止即自由”，法律没有明文禁止的行为即为合法行为。我国法律并没有禁止无婚姻关系者同居的规定，既然法无明文禁止，也就无所谓非法。（一）“试婚”不利于保护当事人的权益“试婚”当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系，也不产生继承关系。在双方出现问题的时候，当事人最先考虑的不是共同努力渡过难关,而是如何减少损失以更好的保护自己的权益。从这一意义上说，“试婚”不利于保护当事人的权益。（二）“试婚”容易引发社会问题当事人在“试婚”期间不可避免的会产生财产关系和人身关系，有的甚至会生育子女。双方带着缔结婚姻的初衷进行“试婚”,并不意味着将来一定能缔结婚姻，如果双方最终因为不合适而分手，那么易引发财产纠纷和子女的抚养纠纷。（三）赋予“试婚”合法地位将鼓励非婚同居我国婚姻法目前只承认正式的婚姻关系，非婚同居是法律不倡导甚至是禁止的。“试婚”与其他形式的非婚同居的界限并不明显，如果承认“试婚”,将导致一部分人打着“试婚”的旗号进行同居，这不仅不利于当事人权益的保护，也不利于社会的稳定。 巢陈思：“试婚”的合法性思考，法制与社会，2010年第17期。三、“试婚”的法律思考通过以上对产生试婚现象的成因分析可以看出，试婚在中国出现有其历史必然性，一棒打死和放任不管都是不明智的选择。我们虽不应赋予试婚合法地位，但也不应完全禁止，同时也无法禁止这一社会现象。在此情形下，我们只能在现行法律规范体系下妥善处理好试婚所涉及到的各种法律问题，同时着眼于如何采取措施预防和解决可能出现的法律问题。 宁鲜鲜：对“试婚”现象的透视及法律思考，商品与质量(理论研究) ，2012年第4期。我们应该针对其产生的原因和社会需要等方面对试婚予以合理有效的法律条文的约束。 陈红：当代青年试婚现象探析，中共郑州市委党校学报，2007年第4期(总第88期) 。（一）行为人应冷静地看待“试婚”现象当代青年们应排除西方所谓的虚伪的人性主义价值观对自身的不良影响，真正认识到婚姻的神圣以及其具有的社会功能，过分地强调人性化操作等于社会的非人性化发展。夫妻双方的感情是靠天长地久积累起来的，而非试婚所能解决的。（二）完善我国法律对“试婚”的规定我们应该借鉴瑞典的经验，把试婚纳入法制轨道，用法律去规范人们的试婚行为。经过比较分析，笔者提出以下几点建议：1、规定试婚的条件（1）男女双方的同居；（2）同居是以夫妻名义进行的；（3）同居双方均达到法定婚龄（男22，女20）、双方自愿、双方均无配偶且不属于直系血亲或者三代以内旁系血亲、未患有医学上认为不应当结婚的疾病等。2、对其权利义务进行规定由于试婚关系毕竟不能等同于婚姻关系，法律在规定双方权利义务时，应有别于夫妻关系，但可比照婚姻法中夫妻双方的权利义务进行制定，如平等的劳动就业权、独立的人格权以及相互之间扶助及忠诚的义务。（1）试婚关系当事人不发生配偶的亲属关系，无论其共同居住多长时间，是否有子女，只要没有登记结婚，就不能认为是配偶。 （2）不产生姻亲关系，不在男子与妇女的亲属间或妇女与男子的亲属间产生任何姻亲关系，与姻亲有关的婚姻障碍的法律规定都适用于试婚关系。 （3）在双方当事人之间不产生继承关系，不得相互继承遗产。3、对其财产关系加以规范如对于财产的分配、债务的承担给予规定。没有投入试婚中的财产仍是个人财产；试婚时投入的财产(现金除外)，双方有使用权，所有权仍归个人；试婚关系存续期间所得财产则为共同共有财产。同居前一方自愿赠给对方的财物可按照赠与关系处理。同居期间双方共同创造的财产和经营权，一方未经他方同意擅自处分，另一方提出异议的，该处分行为无效。同居期间当事人一方对另一方造成损害的应当承担损害赔偿责任。同居期间为共同生活所负的债务，应当共同承担清偿责任，并适当照顾女方和生活困难方。 肖红：试婚现象透视与法律思考，社会科学家，2005(4)。4、对其人身关系进行规范对于试婚双方亲属关系的处理及抚养等义务的规定等，重在保证其所生子女的权利 王敏：从法律的角度浅析中国式“试婚”，西江月下旬，2013年4期。，应当适用婚姻法关于父母子女关系的一切规定，比如双方当事人均有抚养、教育子女，承担子女的生活费和教育费的义务；一方抚养子女的，另一方享有探望权等。法律不得对其子女有任何歧视行为。四、结语正如本文所述，试婚带来的影响是双面的。我们要善于分析试婚可能带来的各种问题，对症下药，从而有效的做好防范措施。只有正确地把握试婚的概念，肯定试婚的意义，遵循试婚的规则，才能应对试婚过程中出现的问题，使试婚产生其应有的作用。参考文献1、当代试婚问题的社会影响初探从功能主义角度分析： 陈晨、司长强，江苏师范大学全国商情理论研究，CHINA BUSINESS（JINGJI LILUN YANJIU），2012(48)。2、从“试婚”到“试离婚”的法律思考：马家文，泸州职业技术学院管理系，理论观察，2006年第2期。3、城市青年试婚现象成因：晏振宇，南开大学，当代青年研究，CONTEMPORARY YOUTH RESEARCH ，2006(1) 。 4、“试婚”的合法性思考：巢陈思，东北师范大学政法学院，法制与社会，2010年第17期。5、当代青少年试婚同居问题的分析：孙晓萍，现代教育教学导刊，2011年1期。6、从法律的角度浅析中国式“试婚”：王敏，兰州大学，西江月下旬，Xi Jiang Yue，2013年4期。7、浅谈试婚期间相关行为的法律后果：应仲明，浙江法之剑律师事务所，法制与社会2009年27期。8、对“试婚”现象的透视及法律思考：宁鲜鲜，北京航空航天大学法学院，商品与质量(理论研究) ，2012年第4期。9、当代青年试婚现象探析：陈红，郑州大学公共管理学院，中共郑州市委党校学报，Journal Party 0f the School Committee，2007年第4期(总第88期) 。10、试婚现象透视与法律思考：肖红，西华师范大学政法学院，社会科学家，SOCIAL SCIENTIST，2005(4)。宜顺论文网www.13L8