行政观念更新与行政法范式的转变

行政观念更新与行政法范式的转变【内容提要】伴随着政府治道变革的进展和公共行政时期的到来，以 国家行政为要紧调整对象的传统行政法学，面临着研究范式转型的深 刻转变：行政的理念由单一的国家行政转变成包括国家行政和社会行 政的公共行政；行政法的调整对象由国家行政扩大至公共行政；行政 法范式由以行政权利为中心，转变成以公共利益为中心。【英文摘要】 Accompanied with the reform of government administration and the coming of public administrative era, the traditional administrative law regulating the state administration has faced with deep changes in the transformation of concept of administration has been transferred from single state administration to public administration that includes state administration and social regulationg object of administrative law has extended from the state administration to public law pattern should change its central tasksfrom the administrative power to public rights.【关键词】行政法范式/国家行政/公共行政Administrative Law Pattern/State Administration/Public Administration【正文】 一、国家行政和行政法的大体范式“学术的历史乃是现象的概念化与概念的标准化、思维模式的培育与 变革、方式论的探讨与创新的历史J 1(P226)将现象概念化并形成 包括特定价值和方式在内的理论框架，通过比较不同理论框架解决面 临问题的成效，来取得、验证“进步的”“科学的”的理论，进而指导 咱们解决实际问题的实践，是社会科学研究的重要方式。2(P46-48) 作为一门社会科学，行政法确实是解决有关行政问题的法。3在行政 法学研究中，”研究的方式，有关什么是成问题的方式，何者应该包括 在研究领域里，何者应该排除在外的标准，4这些科学史学者称之 为范式的问题，在专门大程度上是由一按时期“行政”的观念和问题 所决定的。因此，要研究行政法大体范式，应该从行政观念开始。居于现代行政法学理论核心地位的行政观念,起源于20世纪初叶行政 国的兴起和进展。20世纪初叶始，公共事务的急剧增多，“市场失灵” 对政府放任政策的否定，致使人们尝试通过扩大政府治理公共事物的 范围，给予其足够权利的方式，以解决所面临的市场失灵困难。这种 强化国家治理公共事务的必然性，主张国家在治理公共事务进程中， 有运用各类强制性手腕的必要性，力图用扩大国家职能的方式扭转经 济和社会危机，提高行政效率，增进公共利益。我国现行行政法和行政法学，就大体上是从国家行政这一背景动身的， 集中体此刻行政法的调整对象和行政法的功能两个方面：(一)作为行政法调整对象的行政：主体和行为尽管在表述上略有不同，我国行政法学者大体上都将行政法调整对象 的行政界定为国家行政机关实施国家行政权的行为。对此概念可从主 体和行为两个角度把握：从主体角度来看，学者们以为公共事务的治 理权专属于国家，国家是治理公共事物的唯一主体。例如有的学者在 说明行政的含义时，以为“只有国家才有权进行行政活动”，“行政是 国家的。5 (P30)更有学者为了强调国家对公共事务治理的独占性, 又从历史进展的角度说明道只有国家显现以后才有行政，以后国家 消亡了，行政也将自然消亡。” 6 (P4)从行政的行为角度来看，学者 们以为行政活动的本质是国家运用行政权所进行的治理活动行政确 实是治理，6 (P4)强调国家运用行政权利实现公共利益，并将运用 强制性权利看成行政行为的本质。不难看出，我国行政法学者对行政概念的上述说明，正是基于对国家 行政观念的认同，即，因为“市场失灵”，因此从主体的角度来看，应 由国家作为公共事务治理的主体，直接承担起行政的任务；从行为的 角度来看，主张国家为提高行政效率，有运用强制性权利的必要。随 着行政国实践的成功，上面的观念演化为：公共事务的治理专属于国 家，行政行为本质即强制性权利。(二)行政法的功能(即要解决的问题)：提高国家行政效率，操纵行 政权利滥用从主体和行为两方而强化国家治理公共事务职能的国家行政观念需要 解决以下两个问题：如何保证行政机关运用行政权利时的效率？如何 幸免行政机关运用其被给予的壮大权利侵犯相对较弱一方公民的合法 利益？若是制度设计不能够有效地解决这两个问题，那么国家直接治 理公共事务的必要性、国家运用强制权利治理公共事务的合理性都将 大打折扣。于是，这两个问题便成为行政法在行政国背景下需要解决 的要紧问题。咱们对行政法律关系特点的熟悉，行政法理论体系的构建、现代行政 法各流派的特点等这些行政法律科学领域内的重大问题，无不深深地 打上了国家行政的特点和其面临问题的烙印。例如，对经行政法调整 而形成的行政法律关系专门的认知，学者们从两个关节点上把握，一 是行政法律关系必有一方是行政机关；二是两边地位不对等，在行政 治理法律关系中行政机关处于优越的地位。7 (P22-23)这两个特点恰 与国家行政的主体和行为的特点相对应。又如，学者们对行政法调整 对象的行政行为的研究，一样从行政立法、行政执法和行政司法三个 角度展开，而这三种行为的内在线索那么是国家所享有的以命令和强 制行为为要紧手腕的治理方式，国家行政的观念是这三种行为的主线 (注：我国此刻通行的行政法学教材大体上都是以此结构为基础而展 开对行政行为的研究的。)。再如，行政法学的要紧流派，控权论、治 理论、平稳论，其对行政的本质和待解决问题的认知，尽管偏重点和 价值取向不同，也都是在国家行政的框架内，论述自己的观点和解决 问题方案。不管是注重行政效率，仍是强制操纵行政权，或是兼顾二 者，它们的理论预设和体系的展开，都是依照国家行政的要素的问题, 带着国家行政这幅眼镜，在偏重保障国家的行政权与操纵国家行政权 的不同重心上去认知、解决问题。法律具有时期的精神，它是一按时期精神的反映。20世纪初叶，公共 事务的增加，市场失灵的阻碍，强化了国家行政的观念，强化了行政 主体唯一性和行政权优越性的观念。这种强化，符合行政国时期公共 事务增多对国家职能扩张的需要，因此，以国家行政为基石的行政法 范式，也具有时期的合理性。可是，咱们不该该将一按时期的实然现 象，当做所有时期的应然现象。对把国家行政观念下的行政特点和行 政法观念当做一种无可置疑的所有时期“应然”现象的本质主义态度, 咱们应该抱有足够的警戒，因为，咱们不能够用观念剪裁现实，恰恰 相反，是现实决定了咱们的观念。二、公共行政的兴起与行政法范式的转型（一）公共行政的兴起自20世纪60年代起，“政府失灵”令人们开始疑心行政国家操纵全数 社会公共事务的有效性人们开始反思负担过重和过度官僚化的政府 是不是有能力负担指派给它的繁重的工作任务二8在治理公共事务 的主体和方式方面，国家行政思想所包括的关于行政的两个大体观点, 即国家作为治理公共事务的主体的唯一性和强调行政权利性行为作为 实现公共利益的木质手腕，都在被慢慢冲破。一场以部份行政权利社 会化和放松管制为要紧特点的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷 全世界。具体表现为：1 .第三种组织的显现。所谓第三种组织，即由非政府组织和志愿者等 组成的非营利性组织，它们致力于国家正式机制之外的公共目标。它 们的活动范围介于以政府为代表的公域和以个人自由为标志的私域之 间，被称之为第三域的范围。自20世纪70年代以来，在英美国家， 第三种组织在参与公共事务的治理和公共效劳等方面的作用日渐突 出，成为实现公共利益不可或缺的力量。82 .非权利性行政方式的普遍利用。实践中，以淡化行政治理权利和强 制色彩为重要特点的新的行政方式，如行政指导、行政合同、行政鼓 励等，愈来愈成为公共事务治理的主流方式。它们在提高行政效率， 增进行政民主，保证行政目标实现进程中的公平、平等方面具有踊跃 成效，已经被人们普遍采纳。3 .公法向私法的逃遁。随着行政的主体多样化和非权利性行政方式的 日渐增多，行政法的调 整和调整方式也显现了诸多转变。行政任务从 治理向效劳的转变，行政任务的部份民营化，行政方式的非权利化， 救济方式的多样化等等，也不断地反映到调整这些现象的行政法中来, 归纳起来，即行政法正在慢慢扩大调整对象，变革调整方式，要紧表 现为权利色彩和强制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正 如日本学者盐野宏指出的那样，“实体法上区别公法和私法是没有多大 意义的”，行政机关的调整公共事务治理的法律适用和救济方面，不是 机械地适用公法的规定，而是依照问题定向，采纳“提示问题式的概 念”，以平等、比例、公正为原那么适用公法或私法实现公共利益。9 (P35)日本和我国台湾地域的学者形象地将这种现象称之为“公法 向私法的逃遁”。(二)国家行政范式的窘境这场观念和制度变迁革命，不能不阻碍到行政和法学研究。这时，国 家行政范式决定的研究视角和分析方式，显出了致命的缺点。国家行 政观念令人们在研究上述问题时，往往仍从国家公共事务治理主体的 独占性和行为的权利性角度去认知界定新问题，并仍把国家行政权利 的“保障”或“控权”当做问题的重心。可是，新的问题之因此成为 “问题”恰正是因为它们不能从旧的角度在旧的范式中取得合理的说 明一一正是在那个意义上，这些问题组成旧范式下的“反常问题”。例 如，第三种组织的显现，有利于解决市场缺点和政府缺点，提高公共 事务治理效率和公共效劳的能力。可是，由于主导的国家行政范式的 决定性阻碍，在行政法理论研究中，它们在行政组织法中却处于为难 的地位，因为它们冲破了行政事务治理权专属于国家这一国家行政观 念的预设，其存在虽有其合理性的一面，但其他位及权利来源的合法 性基础仍相当缺乏。10再如，此刻通行的行政法理论结构，其对行 政法律关系和行政行为性质的界定，对行政指导、行政合一样非权利 性行为或权利色彩冷淡的行为难以说明：正如有的学者指出的那样， 即便勉强拉入此刻的理论框架当中，也既“不全面又不顺畅”。 11(P46)作为一种理论范式解决反常问题的尝试，咱们不能武断地将学者们对 上述新现象的说明称之为错误，但不能不指出，这种基于国家行政基 础上的研究视角，在必然程度上模糊了行政方式的进展转变方向，偏 离了公共行政改革问题的重心，也分散了理论研究依照问题定向的注 意力。比如，在研究行政合同、行政指导这些新的行政方式时，为了 说明这些问题是行政法问题，其内在的包括着前述国家行政的主体和 行为要素，学者们强调这些行为尽管有合意的一面，但其要素仍是两 边地位不对等，行政机关在其中居优越地位，其行为木质上包括权利 性因素。研究部份行政权利社会化问题时，学者们多将新的行政主体 的显现从行政权利的授权或委托角度研究，研究的重心放在授权或委 托的程序、侵权责任归属、救济方式和途径方面，而轻忽或回避对行 政权利社会化合理性的直接研究等等。“科学本质上是解决问题的活动 和依照问题定向的活动二12 (P4)咱们在试探行政法对行政现象如何 标准时，应该从解决现实问题和依照问题定向的角度动身，而不是从 观念动身，把国家行政观念当做丈量行政问题的尺度，以此判定行政 应该是什么、不该该是什么，把不符合“应然”观念的新现象，排除 在研究范围之外，这不是科学的方式。(三)行政法范式转变 以国家行政观念为基础的主流行政法范式的窘境，源于“市场失灵” 基础上的政府全能理念。从“管得最少的政府是最好的政府”到“政 府全能”，咱们面临的问题由“市场失灵”变成“政府失灵”。“政府失 灵”显现以后，咱们不可能再回到一切依托市场这只“看不见的手” 的老路上去。国家行政严格区分“行政行为”与“市场行为”的观念 使咱们在“选择市场仍是选择政府”的问题前束手无策。关于行政法学研究而言，以国家行政这一思想工具来整理新问题的研 究方式，限制了咱们研究问题的视角和层次，使咱们把所谓的“准行 政行为”、“第三种组织”或第三领域放逐到行政法研究的边缘，乃至 干脆将之放逐出境，而无视它们在社会生活中愈来愈重要的地位。为与公共行政改革相适应，行政法对新问题的认知和标准，应该从变 革国家行政观念主体要素和行为要素的短处动身，以有效地解决问题 为尺度，多层次、多重心地展开研究。简单地说，为了解决新问题， 必需有新观念。由此，本文引入了公共行政下行政法的新范式：1.行政的大体观念，从国家行政变成包括国家行政和社会行政的公共 行政。国家行政理念主张：治理公共事务的最优选择，是由国家直接 运用行政权利实现行政目标。公共行政理念那么转变成：治理公共事 务的最优选择，是多主体参与，合理的配置国家与社会之间公共事务 治理范围，以实现公共利益最大化。这种理念的转变，要紧包括三个 层次的转变，即行政目标、行政主体和行政方式的转变。行政目标的 转变，预示着从以国家行政观念下治理为中心的目标，扩大为治理和 效劳并重，以最大限度地实现公共利益为行政的直接目的。行政主体 的转变，说明公共治理和公共效劳再也不简单地由政府全数包揽，而 要以能够最优地实现公共目标为标准，确信公共治理和公共效劳的主 体，非营利组织、地址集体等非政府组织，只要有利于公共目标的实 现，都应该能够通过法定渠道进入公共事务治理领域。行政方式的转 变说明，“行政并非仅是行政行为和行政强制执行，而是利用各类各样 的手腕来实现其目的19 (P36)既然行政的目的再也不单单是单纯 的治理，而是最优地实现公共利益，那么，基于公布、平等、合意原 那么之上的非强制性行为方式实现行政目标的行为，将取得提倡和推 行，因为这些行为方式更有利于调动相对方的踊跃主动参与，有利于 公共目标的实现。正如美国学者奥斯特罗姆所言：”公共行政的中心问 题被看做是提供公共利益和效劳时，除扩充和完善官僚机构外，其他 的组织形式或许能够提供所有这些功能。”13这种思路有助于其他的 组织形式介入行政，使咱们关于公共事务的解决有更多的选择，能够 较好地实现公共利益。2.与行政的大体观念转变相联系，行政法的大体问题，以政府权利为 主导变成以公共利益为主导。政府权利为主导，考虑的是政府应该如 何行政的问题，以公共利益为主导，那么谁来行政和如何行政均成为 能够讨论和研究、具有多种选择的问题，行政法再也不机械地以权利 性行为认知本学科的研究对象，其大体问题再也不单单是“控权”和 “治理”的问题，以制度化的方式实现公共利益、提供最好的公共效 劳将是行政法的大体的直接的任务。这种转变，使咱们再也不囿于公 共事务治理的国家专属和权利性质，公共利益从政策选择背景转变成 公共行政的直接目标，从行政法的幕后走上前台，成为行政法研究的 直接对象。如此，咱们取得正面讨论并有望解决上述行政主体和行为 两方面的问题：（1）行政主体多样化问题。专属的政府权威行政观念向 多中心的民主行政观念转变后，就成为行政法研究的常规课题。（2） 行政的方式权利色彩淡化问题。从治理行政观念向效劳行政观念的转 变后，也将再也不是行政法研究的反常问题。正如狄骥指出的那样:“不存在一种因国家权利存在而不同于私法的所谓公法精神，法只有 一种精神，那确实是公平精神二14 （P499）抛开僵死的教条和学科限 制，以问题定向，运用法律标准手腕，实现权威行政向民主行政、管 制行政向效劳行政进程中的公平和效率转变，以增进人民福祉，应是 行政法在以后的要紧任务。三、公共行政观念对行政法研究的启发行政法范式的上述转变，带来研究视角的转换，给行政法的理论研究 最重要的启发是：打破国家行政观念界限，以问题定向，增进公共利 益。具体体此刻：在部份行政权利社会化问题上，再也不为社会组织 行使权利的合法性基础寻觅借口，而是从现实需要动身，对国家行政 机关同社会组织的权利划分、社会组织进入国家公共事务治理的途径、 治理方式及对相对方的救济问题予以足够关注。对非权利性方式的研 究，也能够从如何提高公共效率需要角度动身，正视其行为的权利性 因素和非权利性因素，对其行为的标准和争议的解决，依照具体行为 的性质制定相应的标准，幸免硬给其贴上一个公法或私法的标签，进 而引发理论和实践的脱节。最近几年来世界各国显现的一些冲破原有 国家行政观念的现象，如行政组织私法化、行政行为之非制式化、行 政任务民营化、行政法关系的多面化等等。研究这些问题时，应基于 范式转型的角度，以解决问题为导向，以增进公共利益，提高人民福 祉为目的。这种研究方式，能够使咱们摆脱理论范式带给咱们的局限, 幸免围绕一些假问题而展开的无心义的争辩。国家行政观念向公共行政观念的转变，关于行政法学研究而言，最重 要的不是取得假设干现成的教条或答案，而是确立了以实现公共利益 为目的、以问题为定向的态度。因为，截至目前为止，公共行政仍被 学者们称之为学科探讨进程中的一个主题，在此领域内没有居支配地 位的单一分析模式。它更多的呈现为，以改良国家行政观念而进行的, 对公共事务治理主体和治理方式变革而展开的具体制度探讨。它比较 明朗的一面是其批判性的一面，即变革国家行政观念。它比较不明朗 的一面，那么是其建设性的一面。总之，尽管公共行政改革尝试对公 共事务的治理主体和治理方式予以改革创新，但它并非是一套己经定 型了的完整制度设计。因此，要真正实现行政法范式的转变，还有许 多问题需要研究解决，如多元化行政主体的标准。国家行政向民主行 政转型，行政主体多元化，必然伴随政府职能重组和各类组织介入公 共事务，这就需要对主体资格、事务划分等作出界定。又如，非权利 性行政和研究。由于在国家行政观念下，权利行政占绝对地位，非权 利性行政行为该如何调整研究目前只是方才起步，对哪些领域应禁止 政府运用强制性权利，哪些公共事务适合交由市场实现公共利益最大 化，都须研究才能明确。再如，行政法律关系多样化的问题。除原有 的行政主体与相对方的命令一一服从关系之外，新显现的多种行政法 律关系15,从现象到本质特点，都有待于咱们在研究中深化其熟悉。【参考文献】1王锡锌，陈端洪,行政法性质的反思与概念的重构A.现代行政 法的平稳理论C.北京：北京大学出版社，1997.2(德)马克斯韦伯.社会科学方式论M.北京：中央编译出版 社，1999.3罗豪才.行政法之语义与意义分析J.法制与社会进展，1995, (4).4Kuhn, Thomas, the structure of 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