农村集体建设用地使用权流转制度的研究综述

本科生专业文献综述题 目:农村集体建设用地使用权流转制度的研究综述 姓 名: 谢兆鹏 学 院: 人文与社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学 51班 学 号: 2265130 指导教师: 付坚强 职称: 讲师 2008年 6 月 20 日南京农业大学教务处制农村集体建设用地使用权流转制度的研究综述法学专业学生 谢兆鹏指导教师 付坚强摘要：集体建设用地使用权是否准许自由流转的法律论争,并未随着物权法于2007年的颁行而终结，也没有在其他法律中予以规定，这样使其在法律上处于模糊与真空的状态，集体建设用地使用权的流转游走在法律的边缘；在理论界，众多专家、学者观围绕着农村集体建设用地使用权流转的提出、可行性分析、深层原因及怎样进行制度的构建等几个方面展开了激烈的争论，笔者将对专家学者们的观点作出分析与总结，以便对农村集体建设用地使用权流转制度有更好的了解。关键词：集体建设用地 ；流转；制度构建 About Countryside Collective Construction Land Right Of Use Literature SearchStudent majoring in Law XIE zhao pengTutor FU jian qiangAbstract：Whether the collective construction land right of use does allow the free circulation the legal debate，Not issues and executes along with Reality of laws in 2007 ends，also has not given in other laws to stipulate, through to numerous experts, scholar viewpoint analysis and summary, may draw the conclusion: The collective infrastructure lands circulation system, belongs to our country reality of laws inherent method attribute important attribute, has no alternative but to give a thought to Chinas objective reality situation absolutely, theoretically blind copy overseas surface rights and so on related system. Sells, the transfer, the mortgage as well as the investment according to our country land reforms actual situation to outside the urban planning area scopes collective construction lands land employment right, uses for oneself and soon to make the unified regulations.Key words: collective construction land；Circulation；System construction我国法律虽然规定集体组织享有集体土地的所有权，但是在现实中，集体土地所有权受到了诸多的限制，集体建设用地使用权的流转也遭到了极大限制，针对这样的现实问题，专家们就农村集体建设用地使用权是否应当流转而展开了深入的探讨。本综述拟对上述问题进行简单的概括与总结。一、农村集体建设用地使用权流转的提出在我国法学界和社会学界中，关于农村集体建设用地使用权是否应当流转，通过对众多专家、学者观点的分析，主要存在以下两种学说：（一） 限制流转说该学说主张原则上不允许集体建设用地使用权进行流转,但法律有规定的除外。以王利明等为代表的中国民法学家认为，基于农村集体土地固有的特殊性,集体建设用地使用权应当有限制流转。集体建设用地使用权直接以出让方式流转,受利益驱使,大量的耕地将会被出让,这样,国家的土地利用总体规划将难以实现,同时也会严重扰乱国有土地市场。所以,集体建设用地使用权不能采取出让方式设立,而应采用审批方式。1高圣平,刘守英在“集体建设用地进入市场的现实与法律困境”一文中认为：集体建设用地使用权主体目前法律意识薄弱,缺乏对其代表机构即农村集体经济组织的滥用权利实行有效监督，所以应当限制流转。巩献田教授认为应当限制集体建设用地使用权的流转，这样才能维护我国生产资料的社会主义公有制，才能防止国家制度的性质不被改变。周江在“集体土地使用权流转利弊分析”中指出：准许集体建设用地使用权自由流转,会与现行国家财政体制和城市建设体制产生矛盾。集体建设用地流转制度改革一旦实施,会减少政府出让土地的财政收入和城市建设资金,直接影响城市发展速度。另一方面,城市土地包括建成区周边农村集体土地的升值,也是政府投巨资建设基础设施的结果,与此相应,农地增值收益也有一部分是国家应收取的级差地租。2（二）自由流转说该学说认为我国应当尽快完善土地方面的立法，既然农村集体组织享有集体土地的所有权，就应当让这种权能得到充分的行使，而不是像目前一样存在诸多限制，应当允许其自由流转。以孙宪忠为代表的经济科学家认为：只有允许集体建设用地使用权进行自由流转,才符合市场经济发展的客观需要。集体建设用地使用权可以采取出让方式设立,其理由在于:集体土地所有权与国有土地所有权在市场经济条件下的民事法律地位应当平等,并获得同等对待。3王卫国等法学家认为应当允许集体建设用地使用权进行自由流转,这样不但不会导致国家收益减少,反而会有利于城乡建设与发展。同时,农民在法律准许的前提下自由流转其所享有的集体建设用地使用权,不仅可获得一定的收益或创业资金,更重要的是,为他们日后在城市或其他乡村创业放下包袱,甚至促使很多创业机会的产生。温世扬在“集体所有土地诸物权形态剖析”一文中从抵押角度考察集体建设用地的流转问题,允许集体土地使用权抵押,是集体土地使用权物权化的要求。4其他学者认为：从对集体建设用地使用权自由流转进行价值判断的角度上看,作为一种具体法律制度的“集体建设用地使用权流转”,应具备法律的一般共同价值,即维护社会稳定和社会经济发展,保障人的自由,实现正义的理念等。准许集体建设用地使用权自由流转,有利于农村社会保障体系的建立;有利于盘活闲置土地、合理配置土地资源;有利于发展中小企业,解决劳动就业;有利于完善城镇国有土地市场;有利于体现集体土地的财产权性质。二、农村集体建设用地使用权流转的可行性分析在面对农村集体建设用地使用权流转的可行性方面，专家们的观点并没有太大的分歧，下面笔者将从农村集体建设用地使用权流转的理论依据、法律空间、现实基础以及深层原因四个方面对专家的观点进行总结。（一）构建农村集体建设用地使用权流转制度的理论依据1、制度变迁理论说许恒周,郭忠兴,刘芳等社会学家认为：制度是决定人们相互关系而人为设定的一些制约,它通过向人们提供一个日常生活的结构来减少不确定性,为人们提供了行为的选择集合。一项有效率的制度安排是应随着社会经济环境的变化而不断创新和变化的。5卢现祥在西方新制度经济学一书中强调：制度变迁则是指制度的替代、交换与交易的过程。制度变迁可以视为现有制度(起点模式)转变为另一种效益更高的制度(目标模式)或是目标模式对起点模式的替代。6制度变迁的过程即从制度均衡到制度不均衡,再到制度均衡的过程。制度变迁分两种类型:诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者是指一群人或一个人响应制度“不均衡”引致获利机会时所进行的自发性制度变迁,是一种自下而上的制度变迁;后者是指由政府法令引起的变迁,是一种自上而下的变迁。诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到获利机会引起。7通过专家观点可以看出：我国当前体制下所发生的农村集体建设用地自发流转就属于制度变迁,并且属于诱致性制度变迁。其主要理由是：土地自身价值利益的驱动是集体非农建设用地使用权流转的内在原因；随着经济体制和土地使用制度改革的深化以及土地市场的建立和逐步完善，土地由过去的无偿、无期限、无流动的使用制度改革成为有偿、有限期、可流动的使用制度，一些集体经济组织或农民个人受经济利益的驱动，进一步促进了集体非农建设用地使用权的流转。2、土地产权理论说以王利明为代表的法学家认为：从现代意义上说,土地产权就是以土地所有权和土地使用权为核心的一系列权利束,包括占有、使用、收益和处分等权能。8在我国,土地产权分两种,一种是国有土地产权,另一种是集体土地产权,集体土地产权的独立性和两种土地产权的平等性是我国土地产权制度的基本原则，完整的土地产权应当是产权人有权将产权内含的占有、使用、收益和处分权能分解行使而不受限制,即使是为国家和社会公益进行限制也应当是在产权平等的原则下完成，而目前我国的情况却恰好相反。（二）构建农村集体建设用地使用权流转制度的法律空间虽然我国的法规和政策对集体建设用地使用权流转限制相当严格,但并未完全否定在现行制度下集体建设用地的流转。从宪法和土地管理法中，我们可以清晰的看到法律对农村集体建设用地使用权流转的规定还是留有余地的。现行法律规定为集体建设用地流转留有创新空间。9现行政策为集体建设用地使用权流转提供了可能。10（可以说,这些政策精神为农村集体建设用地使用权流转的立法控制在逐步松绑、开口子,体现了积极明朗的改革方向）。（三）构建农村集体建设用地使用权流转制度的现实基础针对农村集体建设用地流转入市的现实,国家有关部门近年来先后在安徽芜湖、江苏苏州、河南安阳、广东顺德、浙江湖州以及上海等地组织开展了试点工作,试点工作已经取得了显著成效,走出了各具特色的集体建设用地流转的新路子。为配合试点工作, 各地还相继出台了一些规范集体建设用地流转的地方性法规、规章。吴敬琏在激荡三十年一书中强调：经济发展和城镇化建设是导致集体非农建设用地使用权流转的根本原因。11随着经济的发展、城镇的市政、公用、交通、通信等基础设施对土地的需求量越来越大，而城镇国有土地可供量却非常有限，这种日益突出的供求矛盾，使许多投资者将眼光转向城乡结合部交通便利的农村集体土地，为集体非农建设用地使用权的流转创造了条件。以温铁军为代表的农业经济学家认为市场经济的进一步发展与经济的全球化导致集体非农建设用地使用权的流转；农民增收和农村稳定要求开辟土地流转新途径是导致集体非农建设用地使用权流转的客观原因。12贺卫方教授认为大多数农民在主观上认为自己是集体非农建设用地所有权主体，因此他们认为有权自主处理集体土地。综上所述，基于法理、现行法的法律空间和现实动因几个方面的综合分析，笔者认为允许农村集体建设用地使用权流转是可行的。四、农村集体建设用地使用权流转制度的构建（一)农村集体建设用地使用权流转制度构建的立法思路集体土地产权代表说:该学说代表赵玉昆,杨学军,祝华军等认为：在农村集体建设用地使用权流转制度构建中，首先要明确集体土地产权代表,集体土地产权权属复杂,若所有权主体虚位,就会造成不同主体都在行使权利而又不一致履行义务的混乱现象。现实中有乡(镇)政府、村委会、村民小组等不同主体。但对村民小组的法律地位并没有明确规定。13地位平等说:蒋晓玲在“农村集体建设用地使用权流转制度的立法设计“一文中指出：要在法律上明确赋予集体土地所有权与国家土地所有权的平等地位，是要消除对集体土地产权的法律歧视。根据我国宪法和民法通则的规定,集体土地所有权是一种独立的所有权,其与国家土地所有权处于平等的地位,二者之间不存在等级差别,也不存在派生和隶属的关系，但从具体法律设计来看,很难认为二者法律地位平等,这体现为很多个方面。14用益物权属性说:法学家朱苏力认为在立法上要明确集体建设用地使用权的用益物权属性，要明确集体土地产权的法律界定；专家建议在有关财产法中,尤其是在未来的物权法中明确集体建设用地使用权是一种用益物权,同时明确集体土地流转是一种物权行为,均需同时具备登记和交付。政府职能说：该学说认为在立法的设计中应当转变政府职能,加强流转管理，取消地方政府对农村集体土地的“优先购买权”15，作为集体建设用地的管理主体,市(州)、县(市)土地行政管理部门必须首先做好角色定位。监督管理说：王艳玲为代表的宏观经济学家认为应当加强政府对集体建设用地流转的监督和管理，加强政府土地利用规划, 加强集体建设用地的总量控，防止集体土地大量无序进入市场,禁止流转的土地违反土地用途管制和擅自将农地进行流转。16取消流转的审批说：该学说代表王亦白主张在立法设计中取消对农村集体建设用地使用权流转的审批，专家认为：依照我国宪法的规定,农村土地归农民集体所有,农民对于自己所有的土地应当有充分的、不受干涉的自由处分的权利。（二)农村集体建设用地使用权流转制度构建的立法原则以王连洲立法学者认为在农村集体建设用地使用权流转的制度构建中必须坚持以下立法原则：（1）遵守土地利用规划,严格执行土地用途管制的原则。（2）符合节约和集约用地的原则。（3）兼顾各方利益的原则。（三)农村集体建设用地使用权流转制度构建的立法内容第一，应当确立集体建设用地使用权流转的范围和条件。对于集体建设用地流转的范围和条件,学术界主要有四种观点：第一种观点认为应当按照城市规划区进行区分,城市规划区外的集体建设用地可以流转,城市规划区内的集体建设用地则不允许流转,应通过征地制度改革解决;第二种观点认为应当按照是否为新增建设用地进行区分,现有非农集体建设用地可以流转,新增集体非农建设用地则不允许流转;第三种观点认为只要符合土地利用总体规划的集体建设用地均可以流转;第四种观点认为流转范围应当是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地。第二，农村集体建设用地使用权流转的形式。对集体建设用地使用权流转方式,主要有两种意见：以朱苏力为代表的法学家强调首先应当明确集体土地所有权人和使用权人之间的首次流转关系,这是土地使用权的来源和前提,然后才是规定土地使用权人之间的再流转关系。王晓玲为代表土地学家认为无需明确集体土地的首次流转和再次流转关系,只需规定集体建设用地流转的基本形式和操作程序等内容。第三，集体建设用地使用权流转的期限。经济学家吴敬琏认为如果允许集体建设用地流转,就应当考虑对集体建设用地开发的成本和长期利用,不宜将流转期限规定得太短,否则不利于对集体建设用地的综合开发和高效利用。所以在对集体建设用地使用权期限进行规定时,以下几方面应改进：(1)延长土地使用权的使用期限。(2)明确续约是土地使用权人的一项法定权利。(3)明确规定土地使用权期限届满,土地使用权人有取回地上物或获得补偿的权利。第四，集体建设用地使用权流转的程序。专家认为农村集体建设用地流转应当包括以下程序:(1)民主表决程序。集体建设用地作为农村土地的一部分,是否允许其流转应当由集体组织成员共同决定,因此,集体建设用地流转首先要经过集体组织成员的民主表决程序。(2)流转许可申请程序。集体土地所有者代表持土地权属证明和集体成员同意流转集体建设用地使用权的证明文件,向土地主管部门申请流转许可。(3)流转审核程序。首先由乡镇土地管理机构审核,初审通过后, 再报县级土地主管部门审核,确认权属清楚,符合现行土地利用规划和法规规定的其他条件的发给集体建设用地流转许可证。(4)挂牌出让程序。取得流转许可证后,将待流转的土地在土地市场上挂牌,采用招标、拍卖或协议的方式,确定使用者、流转方式和价格等,并达成协议。(5)流转登记程序。双方应当在规定的时限内持流转许可证和流转协议,向县级土地主管部门申请土地登记, 并领取集体土地使用权证书。最后，集体建设用地使用权流转收益的分配。对集体建设用地使用权流转的收益分配,理论界有三种观点:一种观点认为既然土地的所有权属于集体,那么土地流转后的收益理应归土地所有者即集体经济组织所有。第二种观点认为土地之所以能增值,主要是国家改变了法律,使其可以流转才产生了收益,因此流转收益应当全部归国家。第三种观点认为土地流转收益应当兼顾国家、集体和个人三方利益。结论：总而言之,土地的所有权、承包权、使用权的权责不清,是土地流转中不可回避的焦点问题。所以,笔者认为,集体土地建设用地的流转制度,属于我国物权法的固有法属性的重要表征,绝对不能不顾中国的客观实际情况,在理论上盲目照搬国外的地上权等相关制度。当然,不妨今后根据我国土地改革的实际情况制定农村集体建设用地法,对城市规划区范围外的集体建设用地的土地使用权的出让、转让、抵押以及出资、自用等作出统一规范。参考文献：1王利明.中国物权法草案建议稿及说明M.北京.中国法制出版社,2001.2周江.集体土地使用权流转利弊分析J.中国房地信息,2006,(3).3孙宪忠.论我国土地权利制度的发展趋势J.中国土地科学,1997(6).4温世扬.集体所有土地诸物权形态剖析J.法制与社会发展,1999(2).5Johnson,D.G.Agreculture and Wealth of Nations J.American Economic Review,1997,87(2):11-126卢现祥.西方新制度经济学M.北京:中国发展出版社,1996.7Macmillan,D.C.An Economic Case For land Reform J.Land Use 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