2011年司法考试民事诉讼

2011 年司法考试民事诉讼法真题解析一、单项选择题（ 2011 年卷三单选第35 题）关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？（ ）A. 根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法B. 根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法C. 根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法D.根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法【答案】 C【考点】民事诉讼法的性质【解析】民事诉讼法的属性有三个方面：第一，从其在法律体系的地位来分析，它居于基本法的地位；第二，从其调整的社会关系来分析，它属于独立的部门法；第三，从民事诉讼法所规定的内容来分析，它属于程序法。选项A 错误。从民事诉讼法调整的社会关系看，民事诉讼法是部门法。选项B 错误。从民事诉讼法在我国社会主义法律体系中的地位看， 民事诉讼法是基本法。选项C正确，选项D错误。从民事诉讼法的内容看，民事诉讼法是程序法。（ 2011 年卷三单选第36 题） 关于民事仲裁与民事诉讼的区别， 下列哪一选项是正确的？（）A. 具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力B. 诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全C. 仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理D. 仲裁机构是民间组织，法院是国家机关【答案】 D【考点】民事仲裁与民事诉讼的区别【解析】选项A 说法错误。具有给付内容的生效仲裁裁决书同样具有强制执行力， 债务人不自觉履行债务时， 债权人可以向被执行人所在地或者被执行财产所在地的中级人民法院申请强制执行。选项 B 说法错误。 仲裁过程中同样可以申请财产保全， 具体流程是， 当事人向仲裁委员会提出仲裁申请， 仲裁委员会再向被申请人所在地或者被保全财产所在地的基层人民法院提出保全要求，由人民法院执行仲裁保全。选项C说法错误。仲裁案件的审理方式原则上为开庭审理，与诉讼所不同的是诉讼的庭审以公开为原则，仲裁的庭审以不公开为原则。选项D说法正确。仲裁机构是民间组织，人民法院是国家机关。（ 2011 年卷三单选第 37 题） 甲因乙久拖房租不付， 向法院起诉， 要求乙支付半年房租 6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1 个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（ ）A. 作为新的诉讼受理，合并审理B. 作为诉讼标的变更，另案审理C. 作为诉讼请求增加，继续审理D. 不予受理，告知甲可以另行起诉【答案】 C【考点】诉讼请求的变更【解析】分辨是一个诉还是两个诉，是以诉讼标的作为识别标准，原告提出增加 1,000元租金的诉讼请求， 与原来的诉讼请求还是同一法律关系， 即仍然为同一诉讼标的， 并未涉 及到诉的增加，原告的诉请仅属于增加诉讼请求，不属于提起新的诉讼。 民事诉讼法第一百二十六条规定， 原告增加诉讼请求， 被告提出反诉， 第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。因此，人民法院可以继续审理案件。（ 2011 年卷三单选第 38 题）关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？（ ）A. 当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现B. 当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现C. 原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现D. 当事人达成调解协议不仅要自愿， 内容也不得违法， 是法院调解自愿和合法原则的体现【答案】 D【考点】民事诉讼的基本原则【解析】选项A 说法错误。 当事人决定是否委托代理人， 或是委托谁为诉讼代理人是当事人对诉讼权利的处分行为，是处分原则的表现，而非诉讼权利平等原则的体现。选项 B 说法错误。 处分原则表现为当事人可以行使权利， 也可以放弃权利， 本选项仅表明当事人的诉讼权利，并未体现出行使与放弃的选择，不能体现处分原则的内涵。 同时，根据民事诉讼法第八条的规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。 人民法院审理民事案件， 应当保障和便利当事人行使诉讼权利， 对当事人在适用法律上一律平等。 当事人在适用法律上一律平等， 均有权委托诉讼代理人， 此是诉讼权利平等原则的体现， 而非处分原则的体现。选项C说法错误。原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，这是诉讼当事人平等原则的表现；同等原则表现为外国人在中国法院进行诉讼时享有与中国当事人相同的权利，承担相同的义务。选项D说法正确。我国司法调解的基本原则就是“自愿、合法”。（ 2011 年卷三单选第39 题）根据民事诉讼法和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？（ ）A. 既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件B. 审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加C. 审理案件均须以开庭审理的方式进行D. 对案件所作出的判决均为生效判决【答案】 A【考点】中级法院审理案件的相关规定【解析】选项 A 说法正确。 民事诉讼法第十九条规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 据此可知， 中级人民法院既可受理一审涉外案件， 也可以受理一审非涉外案件。选项 B 说法错误。 民事诉讼法 第四十条第一款规定， 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、 陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。 合议庭的成员人数， 必须是单数。据此可知， 中院在审理第一审民事案件时，合议庭由审判员、 陪审员共同组成或者由审判员组成。选项C说法错误。民事诉讼法第一百五十二条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。因此， 中级法院在二审时可以采用径行裁判的形式审判案件，不是必须开庭审理。选项D说法错误。如中级法院为一审，裁判后当事人提起了上诉，则此裁判不能成为生 效裁判。（ 2011 年卷三单选第40 题）吴某被王某打伤后诉至法院，王某败诉。一审判决书送达王某时，其当即向送达人郑某表示上诉， 但因其不识字， 未提交上诉状。关于王某行为的法律效力，下列哪一选项是正确的？（ ）A. 王某已经表明上诉，产生上诉效力B. 郑某将王某的上诉要求告知法院后，产生上诉效力C. 王某未提交上诉状，不产生上诉效力D. 王某口头上诉经二审法院同意后，产生上诉效力【答案】 C【考点】上诉的形式要件【解析】民事诉讼法第一百四十八条规定，上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名， 法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。据此可知，上诉必须提交上诉状，王某未提交上诉状，不产生上诉的效力。（ 2011 年卷三单选第41 题）根据民事诉讼法和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？（ ）A. 法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间B. 法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应当在计算期间时予以扣除C. 当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内D. 遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间【答案】D【考点】期间【解析】选项A错误，选项D正确。法定期间，是指由法律明文规定的期间。法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。 绝对不可变期间， 是指该期间经法律确定， 任何机构和人员都不得改变，如上诉期间等。相对不可变期间， 是指该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变， 但遇到有关法定事由， 法院可对其依法予以变更， 如一审的案件审理期间。指定期间， 是指人民法院根据案件审理时遇到的具体情况和案件审理的需要， 依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间，如法院指定当事人补正诉状的期间、 限定当事人提供证据的期间等。 指定期间在通常情况下不应任意变更， 但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间。选项 B 说法错误。 期间开始日， 从有关的诉讼法律关系的主体接收了有关法律文书或诉讼文书的次日起开始计算。 法定期间或指定期间的最后一日是节假日的， 以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。 但法定期间或指定期间的开始日以及期间中的一些日期是节假日的，应当计算在期间内而不应从期间中扣除。选项C说法错误。法律规定的在途期间不计算在内的期间，只是指诉讼文书的在途期间，而不包括当事人为进行诉讼行为而产生的在途期间。（ 2011 年卷三单选第42 题）根据民事诉讼法及相关司法解释，关于法院调解，下列哪一选项是错误的？（ ）A. 法院可以委托与当事人有特定关系的个人进行调解， 达成协议的， 法院应当依法予以确认B. 当事人在诉讼中自行达成和解协议的， 可以申请法院依法确认和解协议并制作调解书C. 法院制作的调解书生效后都具有执行力D. 法院调解书确定的担保条款的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行【答案】 C【考点】法院调解【解析】 选项 A 说法正确。 最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定（简称调解规定，下同）第三条：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、 特定社会经验、 与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。 经各方当事人同意， 人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解， 达成 调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”选项 B 说法正确。 调解规定 第四条第一款规定， 当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的， 人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。 双方当事人申请庭 外和解的期间，不计入审限。选项C说法错误。只有具有给付内容的调解书才具有执行力，没有给付内容的调解书无所谓执行的问题。选项D说法正确。调解规定第十九条第一款规定，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。（ 2011 年卷三单选第43 题）下列哪一选项属于民事诉讼法直接规定、具有简易程序特点的内容？（ ）A. 原告起诉或被告答辩时要向法院提供明确的送达地址B. 适用简易程序审理的劳动合同纠纷在开庭审理时应先行调解C. 在简易程序中，法院指定举证期限可以少于30 天D. 适用简易程序审理民事案件时，审判组织一律采用独任制【答案】 D【考点】简易程序【解析】选项A 错误。简易程序中，原告起诉无需向法院提供被告准确的送达地址，具体分为以下几种情况：（ 1）原告不能提供被告的送达地址，但可以提供被告的联系方式，法院受理案件，口头或电话传唤被告后，正常审理案件，被告到庭后查明被告的送达地址；（ 2）原告不能提供被告的送达地址，但可以提供被告的联系方式，法院受理案件，后无法联系到被告，则法院以被告不明确为由驳回起诉；（ 3）原告提供被告的送达地址，受理案件，送达传票后开庭审理案件；（ 4）原告提供被告的送达地址，受理案件，无法找到被告，则以被告下落不明为由将简易程序转换为普通程序审理。选项 B 错误。 简易程序规定第十四条第一款规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷； （四） 宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。据此可知，适用简易程序审理的劳动合同纠纷在开庭审理时应先行调解，是简易程序规定中的直接规定，而非民事诉讼法中的直接规定，不符合题意。选项C错误。最高人民法院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知 第二条规定， 关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。 适用简易程序审理的案件， 人民法院指定的举证期限不受 证据规定第三十三条第三款规定的限制， 可以少于三十日。 简易程序转为普通程序审理， 人民法院指定的举证期限少于三十日的， 人民法院应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。 但在征得当事人同意后， 人民法院指定的举证期限可以少于三十日。据此可知，在简易程序中，法院指定举证期限可以少于30 天，是 司法解释中的直接规定，而非民事诉讼法中的直接规定，不符合题意。选项D正确。民事诉讼法第四十条第二款规定，适用简易程序审理的民事案件，由 审判员一人独任审理。（ 2011 年卷三单选第 44 题）二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的？（ ）A. 二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判B. 二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚， 但适用法律有错误， 裁定发回重 审C. 二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审D. 原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决【答案】 C【考点】二审裁判【解析】选项 A 错误。民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原判决认定事实清楚， 适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。据此可知，应该是“判决”驳回上诉，而非“裁定”驳回上诉。选项 B 错误。 民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原判决适用法律错误的，依法改判。据此可知，仅是“适用法律错误”的，应当依法改判，而不是发回重审。选项C正确。民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项规定，第二审人民法院 对上诉案件，经过审理， 认为原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原 判决，发回原审人民法院重审。选项D错误。民诉意见第一百八十四条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立 的诉讼请求或原审被告提出反诉的， 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。（ 2011 年卷三单选第 45 题）三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。 此后， 两江公司与海大公司合并成立了大江公司。 在对两江公司财务进行审核时， 发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。 关于该案的再审， 下列哪一说法是正确的？（ ）A. 应当由两江公司申请再审并参加诉讼B. 应当由海大公司申请再审并参加诉讼C. 应当由大江公司申请再审并参加诉讼D. 应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼【答案】C【考点】再审程序的启动【解析】民诉意见第五十条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人； 企业法人分立的， 因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 本题中， 两江公司与海大公司合并成立了大江公司， 因其之前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业大江公司为当事人。（ 2011 年卷三单选第 46 题）执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用的条件？（ ）A. 被执行人的财产无法清偿所有的债权B. 被执行人为法人或其他组织而非自然人C. 有多个申请人对同一被申请人享有债权D.参与分配的债权只限于金钱债权【答案】 B【考点】参与分配【解析】参与分配作为解决债务人财产不足以清偿多个债权人债权的制度，具有以下特征： （ 1）债务人必须为非法人，包括自然人与非法人组织； （ 2 ）债权人必须已经获得执行依据；（ 3）债务人的债权人为多个，且债务人的财产不足以清偿债权；（ 4 ）参与分配的债权仅限于金钱债权。（ 2011 年卷三单选第 47 题）关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，下列哪一选项是错误的？（ ）A. 异议都是在执行过程中提出B. 异议都应当向执行法院提出C. 申请异议当事人有部分相同D. 申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同【答案】 D【考点】执行异议【解析】ABC选项说法均是正确的。执行程序异议的申请人既包括执行当事人，也包括案外人， 执行标的异议的申请人仅包括案外人， 故此前者的范围大于后者， 两者在案外人这个范围上是重合的。选项D说法错误，两种异议的救济手段是不同的，程序异议的救济方法仅仅是纠正程序错误而已，比较简单。案外人执行异议的救济方法则比较复杂，包括如下情况：一、如果执行标的物影响到生效裁判的正确性，则：1、如执行庭认为异议成立，法院将决定再审；2、如执行庭认为异议不成立，则异议人可以案外人的身份对生效裁判申请再审。二、如果执行标的物不影响生效裁判的正确性，则：1、如执行庭认为异议成立，则直接纠正错误的执行行为；2、如执行庭认为异议不成立，则异议人可以另外起诉，被告可能是原审裁判的原告，也可能是原审裁判的原告加上被告，此种诉讼被称为“案外人执行异议之诉”。（ 2011 年卷三单选第48 题） 某企业使用霉变面粉加工馒头， 潜在受害人不可确定。 甲、乙、丙、丁等20 多名受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。 法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、丁等人反对。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）A. 丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼B. 丙、丁等人推选代表人参加诉讼C.诉讼代表人由法院指定D. 在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下，本案裁判对丙、丁等人没有约束力【答案】 C【考点】诉讼代表人【解析】本案为典型的当事人人数不确定的代表人诉讼。 在代表人诉讼中，如果当事人人数是确定的， 则经过当事人内部推选、 法院与当事人协商后无法确定代表人的， 人民法院不得指定代表人，应当采取另案起诉、单独起诉、 分组应诉等方式解决问题。对于人数不确定的代表人诉讼， 经过前两步无法确定代表人后， 则允许法院直接指定代表人。 诉讼代表人的诉讼行为对全体当事人有效。（ 2011 年卷三单选第49 题）甲不履行仲裁裁决，乙向法院申请执行。甲拟提出不予执行的申请并提出下列证据证明仲裁裁决应不予执行。 针对下列哪一选项， 法院可裁定驳回甲的申请？（ ）A. 甲、乙没有订立仲裁条款或达成仲裁协议B. 仲裁庭组成违反法定程序C. 裁决事项超出仲裁机构权限范围D.仲裁裁决没有根据经当事人质证的证据认定事实【答案】 D【考点】仲裁裁决的不予执行【解析】根据我国民事诉讼法第 217 条和第 260 条的规定，被申请执行人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，可以裁定不予执行。第一， 当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。 也就是说，仲裁以合同当事人的协议为前提。 如果当事人在合同中没有订立仲裁条款， 事后也无书面的仲裁协议，仲裁就没有根据，仲裁机构即使作出裁决，人民法院也不予执行。第二， 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 仲裁机构应当依照仲裁法规的规定和当事人仲裁协议的约定进行仲裁， 其裁决才能有效。 仲裁机构的裁决事项如果超出了当事人仲裁协议的范围， 或者仲裁的事项不属于仲裁机构受案范围的， 属于超越 职权的行为。因此，即使仲裁机构作了裁决，法院也不能执行。第三，仲裁组织和仲裁程序是仲裁工作正常进行的重要保证，应当依照有关规定进行。如果仲裁员与本案有关联， 依法应当回避而未回避， 或者对当事人未经过合法通知而予以缺席仲裁等，其作出的裁决不发生效力，因而人民法院可不执行该项裁决。第四，认定事实的主要证据不足的。第五，适用法律有错误的。仲裁裁决必须依法进行，必须正确适用法律。第六，仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲裁员必须廉洁奉公，依法裁决，如果在仲裁案件中有贪污受贿、 徇私舞弊、 枉法裁决 的行为，则是违法犯罪的行为，所作裁决必然是错误的，人民法院理所当然亦不予执行。第七，在涉外仲裁中，被申请执行人没有得到指定的仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见。 如果被申请执行人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知， 或者遭到了不可抗拒的事由未能到庭陈述的， 该仲裁裁决不能执行。第八，涉外仲裁中，仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符。（ 2011 年卷三单选第50 题）根据仲裁法，仲裁庭作出的裁决书生效后，在下列哪一情形下仲裁庭不可进行补正？（ ）A. 裁决书认定的事实错误B. 裁决书中的文字错误C. 裁决书中的计算错误D. 裁决书遗漏了仲裁评议中记录的仲裁庭已经裁决的事项【答案】 A【考点】仲裁裁决【解析】根据法律规定，可以要求补正的情况包括：一、裁决书有计算错误、抄写错误或排版错误，或任何类似的错误，当事人可以要求改正；二、 当事人在仲裁程序中提出但在裁决书中遗漏的申请事项， 或者仲裁庭在其意见中陈述过但裁决书遗漏了的应裁事项，当事人可以要求追加裁决；三、裁决事项模棱两可或表达不清，当事人可以要求解释。、多项选择题（2011年卷三多选第77题）根据民事诉讼法以及相关司法解释，关于离婚诉讼, 卜列哪些选项是正确的？（）A.被告下落不明的，案件由原告住所地法院管辖B.一方当事人死亡的，诉讼终结C.判决生效后，不允许当事人申请再审D.原则上不公开审理，因其属于法定不公开审理案件范围【答案】AB【考点】离婚诉讼的相关规定【解析】选项A正确。掌握“原告就被告”与“被告就原告”的适用规律原告被告适用情况好找好找原告就被告好找不好找被告就原告不好找好找原告就被告不好找不好找原告就被告选项B正确。掌握诉讼终结与诉讼中止的区别：诉讼终结：案件没有继续审理下去的必要性或者可能性。诉讼中止：案件的前景有两种可能，或者是继续审理下去，或者是结案处理。选项C错误。婚姻关系不得申请再审 ，但财产分割可以申请再审。选项D错误。离婚诉讼属于依申请不公开审理的案件。（2011年卷三多选第78题）关于普通程序的重要性，下列哪些选项是正确的？（）A.普通程序是一审诉讼案件的审理程序B.民事诉讼法的基本原则和基本制度在普通程序中有集中体现C.普通程序是民事审判程序中体系最完整、内容最丰富的程序D.其它审判程序审理案件时遇有本程序没有特别规定的，应当适用普通程序的相关规定进行审理【答案】BCD【考点】普通程序概述【解析】普通程序的重要性主要表现为普通程序为民事诉讼程序的审判通则。（1）集中体现了民事诉讼法的基本原则与基本制度；（2）是体系最完整，内容最丰富的程序；（3）是普通法。（2011年卷三多选第79题）关于民事起诉状应当包括的内容，下列哪些选项是正确的？（）A.双方当事人的基本情况B.案由C.诉讼请求D.证据和证据来源【答案】ACD【考点】民事起诉状的法定内容【解析】民事起诉状应当包括：当事人的基本情况、诉讼请求、事实与理由、证据和证据来源。（2011年卷三多选第80题）关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？（）A.无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位B.无独立请求权第三人有权提出管辖异议C. 一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的， 无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上诉人D.无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调解协议【答案】 BC【考点】无独立请求权第三人【解析】选项A 说法正确。无独立请求权第三人属于当事人，有自己独立的诉讼地位。选项 B 说法错误。 只有原告和被告方有权提出管辖权异议， 有独立请求权第三人和无独 立请求权第三人均不可提出管辖权异议。选项C说法错误。无独立请求权第三人的上诉权在某种情况下会受到限制，但被上诉的资格没有任何限制。选项D表述正确。（ 2011 年卷三多选第 81 题）法院开庭审理时一方当事人未到庭，关于可能出现的法律后果，下列哪些选项是正确的？（ ）A. 延期审理B. 按原告撤诉处理C. 缺席判决D. 采取强制措施拘传未到庭的当事人到庭【答案】 ABCD【考点】延期审理、撤诉、缺席判决【解析】选项A 正确。必须到庭的被告经第一次传票传唤后没有到庭，或者原告、被告有正当理由未到庭，延期审理。选项 B 正确。原告无正当理由未到庭，按撤诉处理。选项C正确。并非必须到庭的被告无正当理由未到庭，或者原告申请撤诉被法院驳回后无正当理由未到庭，缺席判决。选项D正确。必须到庭的被告经法院两次传票传唤后无正当理由未到庭，可以拘传。（ 2011 年卷三多选第82 题）关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？（ ）A. 代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权B. 在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为C. 在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果D. 所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的， 法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人【答案】 AB【考点】法定代理人【解析】选项A 正确。代理权的取得来自法律的规定。选项 B 正确。选项C错误。效果不一样，法定代理人死亡的，由其他监护人担任法定代理人，没有法定代理人的情况下，采用指定代理的方式解决问题。选项D错误。法定诉讼代理人所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定代理人不会自动转化为委托代理人，仍然需要经过当事人授权方可成为委托代理人。（ 2011 年卷三多选第83 题）根据证据理论和民事诉讼法以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的？（ ）A. 限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人B. 证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担C. 证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证D. “未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，是关于证人证言证明力的规定【答案】 ACD【考点】证人证言【解析】选项A 正确。严格来讲，该选项存在争议。限制行为能力的未成年人必然具有证人资格，只是因应其认知能力是否与证言内容相符的关系对证言的证据效力有一定的影响，并不影响证人的资格。选项 B 错误。证人出庭作证的费用由申请证人出庭的一方垫付，最终由败诉一方承担。选项C正确。选项D正确。该规定实际上讲的是间接证据的问题。民事诉讼中的直接证据与间接证据涉及到证据的证明力， 而非证据能力。 证据能力研究的是有没有资格成为证据的问题， 证明 力研究的是能够成为证据后证明的力度有多大的问题。（ 2011 年卷三多选第84 题）关于证明责任，下列哪些说法是正确的？（ ）A. 只有在待证事实处于真伪不明情况下，证明责任的后果才会出现B. 对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任C. 当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，必将承担败诉的后果D. 证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移【答案】 ABD【考点】证明责任【解析】选项A说法正确。证明责任是一种风险与负担，是在案件事实真伪不明，法官心证摇摆不定的时候承担不利后果的一种风险和负担， 由此可见， 如果案件事实清楚， 法官应当根据其确信的案件事实作出裁判， 只有在案件事实真伪不明的情况下才会“无奈地”按照证明责任规则，让承担证明责任的一方当事人承担不利的后果。选项 B 说法正确。 立法上将一个案件的主要事实进行分类， 有的事实的证明责任由原告承担， 有的事实的证明责任由被告承担， 但无论如何， 同一事实的证明责任只能由一方当事人承担，否则，在案件事实真伪不明的情况下，无法确定应当由哪一方承担不利后果。选项C说法错误。该说法过于绝对，例如，原告说被告欠自己的钱不还，被告说已经偿还，是否已经还钱的举证责任由被告提供证据证明。选项D说法正确。证明责任由哪一方承担是法律、法规或司法解释预先确定的，因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。（ 2011 年卷三多选第 85 题）甲公司因乙公司拖欠货款向 A 县法院申请支付令，经审查甲公司的申请符合法律规定，A 县法院向乙公司发出支付令。乙公司收到支付令后在法定期间没有履行给付货款的义务，而是向A 县法院提起诉讼， 要求甲公司承担因其提供的产品存在质量问题的违约责任。关于本案，下列哪些选项是正确的？（ ）A. 支付令失效B. 甲公司可以持支付令申请强制执行C.A 县法院应当受理乙公司的起诉D.A 县法院不应受理乙公司的起诉【答案】 AC【考点】对支付令的异议【解析】 民事诉讼法 第一百九十四条规定， 人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。 民诉意见第二百二十三条规定， 债务人在收到支付令后， 不在法定期间提出书面异议， 而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。 据此可知， 债务人乙公司向发出支付令的 A 县法院起诉的， 构成对支付令的异议，该支付令自行失效，甲公司不可以再持支付令申请强制执行。三、不定项选择题2011年7月11日，A市升湖区法院受理了黎明丽（女）诉张成功（男）离婚案。7月13 日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。 7 月 18 日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。 8 月 2 日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于 A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后，升湖区法院查明情况，遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。安平区法院在案件开庭审理时组织调解。黎明丽声称： 2005 年 12 月， 其与张成功结婚， 后因张成功有第三者陈佳， 感情已破裂，现要求离婚。 黎明丽提出， 离婚后儿子张好帅由其行使监护权， 张成功每月支付抚养费 1500元。现双方存款36 万元（存折在张成功手中），由 2 人平分，生活用品归各自所有，不存在其它共有财产分割争议。张成功承认： 2005 年 12 月， 其与黎明丽结婚， 自己现在有了第三者， 36 万元存款在自己手中，同意离婚， 同意生活用品归各自所有，同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。黎明丽承认： 张好帅是其与前男友所生， 但在户籍登记上， 张成功与张好帅为父子关系，多年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。调解未能达成协议。 在随后的庭审中， 黎明丽坚持提出的请求； 张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可， 但否认了有第三者一事， 仍不同意支付张好帅抚养费。 黎 明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。安平区法院作出判决：解除黎明丽、 张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张成功每月支付抚养费 700 元； 存款双方平分， 生活用品归个人所有， 不存在其它共有财产分割争议。 法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实， 认定双方感情破裂， 张成功存在过失。请回答第 95 100题。（ 2011 年卷三不定项第95 题）关于本案管辖，下列选项正确的是：（ ）A. 张成功行使管辖异议权符合法律的规定B. 张成功主张管辖异议的理由符合法律规定C. 升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定D.升湖区法院对案件进行移送符合法律规定【答案】 BCD【考点】管辖权异议【解析】选项A 错误。当事人提出管辖权异议应当在收到答辩期内提出， 故此张某提出管辖权异议的时间不符合法律规定。选项B 正确。 民事诉讼法第二十二条第一款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖； 被告住所地与经常居住地不一致的， 由经常居住地人民法院管辖。 本 题中， 被告张成功的住所地与其经常居住地不一致， 应由其经常居住地人民法院管辖， 其经 常居住地是A 市安平区，即本案应由安平区人民法院管辖。选项C正确。升湖区法院驳回管辖权异议是因为申请超过法定期间，做法正确。选项D正确。民事诉讼法第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的， 应当移送有管辖权的人民法院， 受移送的人民法院应当受理。 受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的， 应当报请上级人民法院指定管辖， 不得再自行移送。 本题中， 受理案件的升湖区法院在受理后发现对案件没有管辖权， 应当将案件移送给有管辖权的人民法院，即移送给安平区法院。（ 2011 年卷三不定项第96 题）关于本案调解，下列选项正确的是：（ ）A. 法院在开庭审理时先行调解的做法符合法律或司法解释规定B. 法院在开庭审理时如不先行组织调解，将违反法律或司法解释规定C. 当事人未达成调解协议，法院在当事人同意情况下可以再次组织调解D. 当事人未达成调解协议，法院未再次组织调解违法【答案】 ABC【考点】法院调解【解析】选项A、 B 正确。简易程序规定第十四条第一款第（一）项规定，婚姻家庭纠纷和继承纠纷案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解。本案是婚姻家庭纠纷案件，安平区法院在审理本案时适用的是简易程序，应在开庭审理时对本案先行调解。选项C正确。先行调解不成功的，在当事人自愿的情况下可以进行组织法庭调解。选项D错误。法庭调解必须以当事人自愿作为前提。（ 2011 年卷三不定项第97 题）对黎明丽要求陈佳以无独立请求权第三人参加诉讼的请求，下列选项正确的是：（ ）A. 法院可以根据黎明丽的请求，裁定追加陈佳为无独立请求权第三人B. 如张成功同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼C. 无论张成功是否同意， 法院通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼都是错误的D. 如陈佳同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼【答案】C【考点】无独立请求权的第三人【解析】 民事诉讼法第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权， 但案件处理结果同他有法律上的利害关系的， 可以申请参加诉讼， 或者由人民法院通知他参加诉讼。 人民法院判决承担民事责任的第三人， 有当事人的诉讼权利义务。据此可知， 作为无独立请求权第三人参加诉讼的条件之一是“与案件处理结果有法律上的利害关系”， 所谓法律上的利害关系，是指无独立请求权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响， 从而使权利义务有所增加或减少。 在本案中， 陈佳与黎明丽与张成功之间离婚案件的处理结果没有法律上的利害关系， 无论哪方胜诉对其权利义务都没有任何影响。 因此， 她不属于本案的无独立请求权第三人， 法院不能通知其以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。（ 2011 年卷三不定项第98 题）下列双方当事人的承认，不构成证据制度中自认的是：（）A. 张成功承认与黎明丽存在婚姻关系B. 张成功承认家中存款36 万在自己手中C. 张成功同意生活用品归各自所有D. 黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲【答案】 ACD【考点】自认【解析】 所谓自认， 是指一方当事人对对方当事人所作的不利于自己的事实陈述的承认。自认制度适用案件的范围是有限的， 身份关系案件中与身份关系相联系的事实不能适用自认制度。 在有关身份关系的案件中，如涉及收养关系、婚姻关系等案件， 涉及身份关系的事实主张不能因为对方当事人的承认而免除其证明责任。 因为身份关系的案件涉及人身权利， 这是当事人自己不能任意处分的。 本题中， 选项A、 C、 D 中提到的事实是与身份关系相联系的事实，不能适用自认制度。（ 2011 年卷三不定项第99 题）下列可以作为法院判决根据的选项是：（ ）A. 张成功承认与黎明丽没有其它财产分割争议B. 张成功承认家中 36 万存款在自己手中C. 黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费 1500 元的主张D.张成功在调解中承认自己有第三者【答案】 AB【考点】免于证明的事实【解析】裁判应当以事实为依据，故此这道题考的是哪些事实法院可以确认。选项AB已经构成自认，可以作为事实依据；选项C仅仅是原告的诉讼请求，不是法院裁判的依据；选项 D调解中的承认不构成自认，不得作为法院判决的根据。（ 2011 年卷三不定项第 100 题）关于法院宣判时应当向双方当事人告知的内容，下列选项正确的是：（ ）A. 上诉权利B. 上诉期限C. 上诉法院D. 判决生效前不得另行结婚【答案】 ABCD【考点】宣判【解析】选项 A、B、C正确。民事诉讼法第一百三十四条第三款规定，宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。选项D正确。民事诉讼法第一百三十四条第四款规定，宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。