关联交易和银行信贷风险控制

关联交易和银行信贷风险控制一、关联交易的界定“关联交易(connectedtransaction)是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不管是否收取价款。财政部?企业会计准那么关联方关系及其交易的披露?称之为“关联方交易，国际会计准那么第24号?对关联者的揭示?称之为“关联者之间的交易。因此，准确判断关联方是正确理解、识别关联交易的关键和前提。我国的会计准那么并没有给出关联方的具体定义，但明确规定了判断关联方的根本标准。即：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准那么将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准那么也将其视为关联方。这一判断标准给出了各方在横向和纵向之间存在关联方关系的主要形式。从纵向看，关联方主要存在于一方控制、共同控制另一方，或对另一方施加重大影响；从横向看，当两方或多方同受一方控制，那么该两方或多方之间视为关联方。该准那么进一步规定，“控制，是指有权决定一个去也的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。而实现控制的方式包括：日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司都看作独立法人的传统观点与公司集团通过复杂的组织结构完成统一商业任务的现实之间存在着矛盾，揭开公司面纱理论因此而产生。这一理论旨在突破有限责任原那么的严格限制，用现实的态度来解决集团公司所产生的法律问题。揭开公司面纱的核心是否认子公司的独立人格，在此根底上，让母公司对子公司的债务承当责任。判决的根底和依据主要有包括：1、代理。2、母公司的不当行为。3、母公司对子公司的充分控制。4、资产和事务的过度混合。即子公司与母公司的资产和事务混合在一起，自己没有独立的财产和对事务的决策权。5、公平和合理的考虑。二深石原那么(deep-rockdoctrine)又称“附属求偿原那么，是美国对揭开公司面纱理论的深化和具体运用。其含义是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。国内有的学者也称之为“次级债权原那么。股东对破产企业的债权是否适用深石原那么，取决于三个条件：母公司完全控制了子公司；母公司对子公司有欺诈、不当或不公平的行为；母公司的行为损害了子公司债权人的行为。一句话，子公司实质上仅仅是母公司的工具，而非独立存在的民事主体。具体表现为：1子公司资本显著缺乏；2母公司对子公司之控制权行使，违反了受托人之诚信义务；3母公司无视子公司独立人格而违反公司法标准性之规定；子公司缺乏完整的财务记录；4资产混淆或不当流动。深石原那么作为公司债权理论的一个里程碑，有助于遏制控股股东的不当行为。但该原那么是建立在十分抽象的公平原那么根底之上，缺乏法律标准要求的可操作性，至今还没有比拟明确具体的适用标准，是否适用以及如何适应更多的是依据法官的心证。三控股股东的诚信义务原那么老实信用原那么作为民商法的一项根本原那么，反映了市场经济秩序的要求，是保障市场有规那么有秩序运行的重要法那么。因此，这项原那么被一些学者称为民商法中的“帝王条款。在普通公司法中，董事被认为是公司的受托人trustee,因此，董事对公司负有诚信义务。但股东是否对公司负有诚信义务呢？过去一般认为，股东不必负此义务。但近年来这种看法已经逐渐改变。对控股股东科以诚信义务已成为西方国家保护附属公司及少数股东的一种重要方式。权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限，所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性，“多数派股东的老实义务深深扎根于股东表决权的本质、多数派股东的强大表决力、公序良俗原那么、老实信用原那么和股东平等原那么。四归附制度与普通法系不同，大陆法系德国?股份公司法?的核心是调整关联企业形成地合同根底即控制协议。该法所创设独特的归附制度，规定控股母公司原那么上可以无限制地完全控制子公司，但与此相应，母公司必须对归附子公司的债务承当连带责任，从而强化了对附属公司债权人的保护。而德国法律所确定的推定关联企业学说，那么较好地解决了英美普通法系下债权人的举证责任问题。英美法律，无论是否认公司人格原那么，还是深石原那么，原告都要承当举证责任。但在复杂的关联交易中，远离公司管理的原告实际上根本无法收集到足够有效的证据。即使可以，也需要付出高昂的代价，这在一定程度上限制和降低了债权人的积极性。而推定关联企业是指在一个集团中，控股母公司对子公司负有诚信义务，如果法院认定母公司长期实质地介入其子公司的经营管理，那么推定母公司未尽忠实和必要注意义务，因此，其须对子公司的债权人负赔偿责任，除非母公司能举证抗辩。六、我国对关联交易的法律控制随着我国市场经济的开展和关联交易的不断增长，我国对关联交易的法律标准也在不断完善之中，概括起来主要有：一诚信义务原那么。我国?民法通那么?、?合同法?和?证券法?等无一例外都规定了老实信用的根本原那么。?民法通那么?第四条规定，“民事活动应当遵循公平、老实信用的原那么；?合同法?第六条明确规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信用原那么；?证券法?第四条规定证券行为必须遵守自愿、有偿、老实信用的原那么等等。?公司法?规定了股份公司的董事、监事、经理的忠实义务，要求其维护公司利益，不得利用其在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易，同时规定了相应的赔偿责任制度。我国?章程指引?第四十条规定：公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。这实质上是规定了控股股东在行使表决权时对公司及其他股东所负的诚信义务。二真实出资义务原那么。国务院和最高法院曾分别于1990年、1994年作出?国务院关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知?和?关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承当问题的批复?，其中就出资人的责任规定，突破了出资人不对公司债权人直接负责，仅以出资额为限承当责任的原那么。?深圳经济特区企业集团暂行规定?、?企业会计准那么关联方关系及其交易的披露?等地方性或行政性法规也就关联交易作了一些规定，起到了一定的标准作用。应该看到，上述行政法规与法人人格否认原那么有相似之处，但在适用的条件和后果、责任人承当责任的范围和追求的价值目标等方面又有所不同。三代位受偿权当子公司被其他企业控制时，其对控股公司拖欠的债权可能无法追讨，从而危及子公司债权人利益。对此，子公司债权人可以利用“代位权制度，依法主张债权。依据?合同法?第七十三条规定：债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权，即债权人在一定情况下可以直接向次债务人债务人的债务人主张权利，而无需通过债务人。例如，当银行发现借款人不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的到期债权时，便可以提起代位诉讼权。代位行的行驶必须具备如下条件：一是三方彼此存在合法有效的债权债务关系，二是债权已到期，三是必须债务人怠于行使其债权，四是直接损害了债权人债权的实现。由于存在关联关系，要证明债务人怠于行驶其债权，实际上是很难做到。四不安抗辩权债权人在发现继续履行合同对自己不利时，可以行使不安抗辩权。?合同法?第六十八条规定，当事人互付义务，有先后履行顺序的，负有先履行合同义务的一方有确切证据证明另一方在丧失履行债务的能力时，有中止合同履行的权利。不管企业是否有意，只要企业出现以下情况：一是经营状况严重恶化的；二是转移财产，抽逃资金，逃避债务的；三是丧失商业信誉的；四是有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的，债权方均可以行使不安抗辩权，中止履行合同义务，将风险降到最低限度。在信贷实践中，当借贷双方签署授信合同后，银行发现借款人存在以上四种影响信贷平安的情形时，法律赋予其单方面中止履行授信合同的权利，即使在合同中并没有类似的约定。五撤销权当控股股东滥用其控制地位，与被控股企业的交易违反公平等价交易原那么，对债权方不利时，可依据有关法律、法规，行使撤销权。?合同法?第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。七、关联交易中银行贷款平安保障措施关联交易对银行信贷平安的危害，更多地表达在我国商业银行公司治理缺乏对此应有的警惕和重视，因而在技术和实践中尚未建立起一套有效风险识别和防范机制。一、建立和完善银行的内部治理结构是关键。国有商业银行不完善的内部治理结构，不良资产的屡次剥离，已使银行经营者在很大程度上产生了道德逆选择，很难真正关注贷款质量。而股份制商业银行，由于市场份额很小，迫于生存的压力，在“大即是好、大即是强的经营思路下，片面地追求业务规模的扩充和短期业绩的增长，因此，很多时候，是主动地迎合，甚至纵容企业的不正当关联交易。完善银行的内部治理，进行股份制改造是第一步，但仅仅是开始。何况股份化是否一定能改善法人治理，仍是一个需要实践检验的问题。如果没有相关的配套措施如外部监督机制，股份制只会是南桔北橘。二建立行之有效的关联客户风险控制体系。商业银行对关联交易的风险控制系统，应该包括：1、“一个债务人原那么，即将关联客户整体作为一个债务人进行管理，这是国外银行普遍遵循的原那么。参照国家有关的法律法规，商业银行应该根据信贷实践，进一步明确和细化对集团客户的统一管理的操作指引，确定关联企业的界定标准和要求。2、风险的集中控制体系。银行应建立与集团客户授信业务风险管理特点相适应的管理机制，集中控制是目前通行的做法。国外银行都按照集团公司的组织层次，建立相应的客户经理网络作为组织保证。通常为每一个集团客户配备一个“全球账户经理，统一负责对集团客户的所有事务，包括评级、授信和所有信贷业务组织、协调等。全球账户经理设在集团公司总部或母公司所在的分支机构。集团公司子公司所在的分支机构为每一个子公司设立一个账户经理，直接对全球账户经理负责，主要负责对子公司的日常管理。这种矩阵管理体制必须有几个条件：一是银行内部的风险转移机制。总行承当对集团客户的所有风险，在银行内部，总行为分行提供担保，分行不承当风险，从而实现对风险的集中控制。二是收益和本钱分配机制。尽管分行办理子公司的收入由分行享有，但按照风险和收益集中的原那么，银行必须通过管理会计系统将降低了风险管理本钱；业务线的垂直化，减少会计考核单位，使得总行在集中调配资源、集中和防范风险成为可能。3、风险评估系统。信贷市场客观上存在信息不对称的现象，国外商业银行的开展历史说明，贷款质量的保证除了要一个好的管理机制外，最重要的是靠银行长期积累下来的客户信息，以及对信息分析、处理，这是银行经营本钱不可省略的局部，但却往往被国内商业银行所无视。市场经济的开展，关联交易的复杂程度和银企信息不对称程度提高；同时，市场的透明度提高，尤其是互联网的飞速开展，又为银行搜集和了解有关的信息起到极其重要的作用。4、风险预警系统。在客户提款后，银行的贷款质量就具有很大的外部性特征。国外银行在对集团客户的管理中充分利用了信息技术，以到达“资产监管即时化、报表生成自动化、信息传输无纸化、决策辅助智能化。保证银行对集团客户风险监控的有效性、及时性。集团客户一但出现风险，总行便可以及时地采取化解措施，由于风险集中管理，银行行动时是作为一个整体，不存在内部协调的问题。三、实做好信贷管理工作首先，贷款三查工作要落实到位。由于市场竞争和融资渠道的增多，借贷双方谈判地位发生了很大变化，目前银行的三查工作的深度、广度存在浅化和外表化的趋势，但却是保障银行贷款平安的关键，决定了贷款风险识别和评估的准确、及时和可靠性。其次，要选择恰当的借款主体。通常情况下，银行可以选择从事核心业务或拥有获利水平较高业务的企业作为借款主体。如果母公司对成员企业的控制能力强，且母公司本身拥有核心资产或核心业务，也可以采取母公司统一融资方式。在前一种方式，应该关注借款主体的独立性和持续经营能力，关注控股股东施加的不正当交易；后一种情况那么要注意防止结构性附属问题。如果母公司存在对子公司不公平的行为，而引发子公司债权人对母公司的诉讼，导致母公司对子公司的债权往往是银行的转贷款受偿次序后移。再次，在担保条件下，更多地采取资产抵押方式。尽管抵押方式本身也非一定比信用保证效果好，长期看，过分依赖抵押的银行贷款对经济增长有一定副作用。但在目前社会信用缺失的环境下，抵押方式，至少可以增大担保人的心理压力，减少其擅自转移资产的可能性。RelatedPartyTransaction(RPT),beingdiscussedinthispaper,hasbeenputtinganunfavorableeffectonbanksloan.Andsomestates,includingChina,haveputsomelawstoregulateRPT.Besidesthese,thispaperhasputforwardsomemeasuresonthecontroloftheriskbytheRPT.【摘要】：关联交易是一个普遍存在的经济现象，它的产生和开展有其客观的需求，也有正面的促进作用，但关联交易对债权人权益损害也是普遍的、明显的，因此，世界各国都对此予以标准和限制。本文在探讨关联交易的产生、表现形式的根底上，结合国内外的相关立法，对如何控制借款人关联交易给债权人尤其是银行信贷带来的风险控制措施进行了初步研究。【关键词】关联交易，银行信贷，风险控制