《建筑合同》知识讲座

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,建筑合同知识讲座,农二师党校：王国强,框架结构,一、合同法基本知识概述,二、建筑法律法规与建筑合同,三、结合具体合同理解法律法规,案例：,1999年10月8,花园公司将一、二号楼建设工程发包给甲公司，价款832万元。同年11月7曰，甲公司将该工程全部转包给乙公司，甲公司与乙公司签订了分包项目合同，合同约定：甲公司按造价的5%收取乙公司的管理费；工程质量如达不到优良按3%罚款。乙公司承建的工程于2000年11月峻工，验收仅为合格。同年12月，乙方将工程决算书送交甲公司，但甲公司对决算书不置可否。另外，甲公司未按约定支付工程款。为此，乙公司以甲公司为被告提起，经过开庭，本案的主要焦点是：合同效力问题、质量达不到优良能否罚款的问题、如合同无效工程价款如何计算、甲公司能否收取乙公司的管理费、约定的管理费法院能否收缴。请问：,（一）合同的概念和特征,合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的特征主要有三个：1、合同是双方或多方的民事行为；2、合同是意思表示一致的民事行为；3、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。,备注：婚姻、收养、监护等身份性质的合同不由合同法调整。,一、合同法基本知识概述,（二）合同法的基本原则,（一）平等原则,（二）自愿原则,（三）公平原则,（四）诚实信用原则,（五）保护公序良俗原则,（六）合法原则,1、口头合同与书面合同；,2、有偿合同与无偿合同；,3、双务合同与单务合同；,4、有名与无名合同；,5、诺成合同与实践合同；,6、要式合同与不要式合同；,7、格式合同与非格式合同；,（三）合同的种类,格式合同是当事人一方对长期进行、经常进行和交易次数频繁的交易所采用的一种事先拟定并印刷好的合同，这种合同体现了拟定者的意志，可能会忽略相对人的利益。所以在使用格式合同时应注意以下一些限制：1提供方应当遵循公平原则确定各方的权利义务；2采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款； 3具有合同法第52、53条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该合同或该条款无效。,格式合同,就是指合同权利和义务。主要包括：,1当事人的名称或者姓名与住所,2标的,3质量与数量,4价款与酬金,5履行期限、地点和方式,6违约责任,7解决争议的方法,（四）合同的内容,合同的成立与生效,1、合同的成立要件：第一，要有二个或二个以上的当事人；第二，当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。 2、合同的生效的普通要件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）合同内容合法。,（五）,合同的效力,某些特殊合同生效的是为特别要件：,（1）附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；,（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因 而未能生效或自始无效。,主要有五方面的原因：1一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。,2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。3以合法形式掩盖非法目的。 4 损害社会公共利益。5 违反法律、行政法规的强制性规定。,合同无效,合同无效的法律后果：合同全部无效和部分无效；合同无效不影响解决争议条款的效力；返还财产；赔偿损失；收归国有和返还集体、第三人,。,合同撤销的原因有：1 一方以欺诈，胁迫的手段订立合同（见前述合同无效的原因）。2 乘人之危订立合同。 3因重大误解而订立合同。 4因显失公平而订立合同。,合同的撤销,效力未定合同包括：1无完全民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人订立的合同。,2、无权代理。,3非法处分他人财物。,效力未定合同.doc,4、法定代表人越权订立的合同。,效力未定合同,表见代理：行为人本无权代理，但相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效。,表见代理.doc,表见代理,关于新疆中科公司诉奇台总场有线电视台合同案,2001年5月24日中科公司（原告）与奇台总场电视台签定关于奇台总场电视、电话数据网建设工程的书面合同，总价金480万元，原告负责设备安装，并于同年6月10日-30日提供电杆1000根（23万元），,被告支付工程预付款80万元（付款时间位2001年6月1日前），6月20日前支付电杆款23万元。任何一方违约，需承担总价金的20%（96万元）。合同签定后，原告按期交付100根电杆，被告仅于10月给付5万元，致合同无法履行。,备注：提起诉讼后，电视台无独立资金帐户，又无独立法人资格，签定合同时，也无上级主管部门的书面授权。,概念：是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。,原则：,1、全面履行原则,2、协作履行原则,3、经济合理履行原则,（六）合同的履行,（一）合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权 先履行抗辩权 不安履行抗辩权,不安抗辩权.doc,（二）合同履行中的保全措施 代位权,代位权案例.doc,撤消权,撤消权案例.doc,1、概念,指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。,2、违约责任的内容,（1）继续履行,（2）违约补救,（3）赔偿损失,（七）违约责任,一、定金,定金，是双方当事人约定的、一方当事人向对方当事人支付一定数额的货币作为债权的担保，在约定定金时，要符合法律的规定。,二、违约金,违约金与定金.doc,违约责任.doc,3、定金与违约金,（1）不可抗力,不可抗力免责.doc,（2）国家法律和政策发生重大变化 合同管理及纠纷处理,管理：工商部门,4、违约责任的免除,二、建筑法律法规与建筑合同,（一）中华人民共和国建筑法,（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,（三）最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复,（四） ,建设工程质量管理条例,（五）房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法,（六） 建筑业企业资质管理规定,建筑施工合同概述,(一)建筑施工合同概念 建筑施工合同是指发包方和承包方为完成建筑安装工程实际修建工作，明确双方的权利义务关系而签订的协议。 (二)建筑施工合同的当事人 建筑施工合同的当事人是指发包方与承包方。发包方是指在合同中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包方是指在合同中约定，被发包方接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。,(三)建筑施工合同的形式 建筑施工合同应当以书面形式订立。我国合同法第270条规定：“建设工程合同应当采取书面形式”。建筑法第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”。,无效建筑工程合同是否可以结算工程款？,问：我是一名包工头，因没有建筑施工资质，就借用了一家有资质的建筑企业的合同与建设方签订了承包合同。,但在工程完工后，建设方发现了这一情况，便以合同无效为由拒付工程价款。,请问：我们的合同真的无效吗？我们的工程款按法律规定可以追回吗？,常见的五类无效的建筑工程合同,在建筑工程纠纷的司法实践中，根据有关法律规定，结合业务经验，以下几种情况会导致建筑工程合同的无效。,1、合同主体不具备资格根据规定，签订建筑工程合同的承包方，必须具备法人资格和建筑经营资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签订的建筑承包合同，都属合同主体不符合要求的无效合同。,2、借用营业执照和资质证书根据建筑法的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。也就是说，任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。,3、越级承包我国建筑法规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在实践中，有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程，造成工程质量不合格等问题。因此，法律明令规定，凡越级承包的建筑工程合同均属无效。,4、非法转包的,5、违反法定建设程序建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则，将导致合同无效。发包人在建设项目发包中，有些项目法定程序为招投标，但有的发包人擅自发包给关联企业，有的发包人形式上采用了招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。另外，工程发包后，有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。如存在以上违法事实，这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。,合同法第272条第2款和第3款规定：,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。,禁止承包人分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法中华人民共和国建设部令第124号,第四条本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。,第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。,本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。,本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。,第十一条分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。,项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。,前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。,违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。,第十四条禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：,（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；,（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。,第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。,严禁个人承揽分包工程业务。,第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。,分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。,无效建筑工程合同是否可以结算工程款？,问：我是一名包工头，因没有建筑施工资质，就借用了一家有资质的建筑企业的合同与建设方签订了承包合同。,但在工程完工后，建设方发现了这一情况，便以合同无效为由拒付工程价款。,请问：我们的合同真的无效吗？我们的工程款按法律规定可以追回吗？,合同有效无效的问题,答：建筑工程承包是一种比较特殊的合同因此国家法律规定，建筑工程承包，施工企业只有通过资质管理部门的审核合格并颁发给建筑业企业资质证书后，才能对建筑工程进行承包和施工，而且建筑企业只能在建筑业企业资质证书核定的等级内从事相应的建筑承包施工活动，不具备建筑施工资质的企业从法律上讲是不能承包建设工程的，也不能以个人名义或借用有建筑资质企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同。,关于追要工程款的问题。,根据合同法的规定，无效合同的双方当事人，依据合同取得的财产相互返还对方，即法律上所讲的恢复原状。,最高人民法院于2004年10月25日做出了,关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,。,对于无效的建筑施工合同依据其工程的竣工验收合格与否分做三种情况来处理：一是经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程款；二是虽然工程经竣工验收不合格，但是经修复后建设工程经竣工验收合格的，同样可以结算工程款；三是工程竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收不合格的，则不予结算工程款。不知你的情况属于哪一种，如果是属于前两种，是可以要求结算工程款的；如果是属于第三种情况，则非常遗憾，你的工程款将得不到法律的支持。,案例：,1999年10月8,花园公司将一、二号楼建设工程发包给甲公司，价款832万元。同年11月7曰，甲公司将该工程全部转包给乙公司，甲公司与乙公司签订了分包项目合同，合同约定：甲公司按造价的5%收取乙公司的管理费；工程质量如达不到优良按3%罚款。乙公司承建的工程于2000年11月峻工，验收仅为合格。同年12月，乙方将工程决算书送交甲公司，但甲公司对决算书不置可否。另外，甲公司未按约定支付工程款。为此，乙公司以甲公司为被告提起，经过开庭，本案的主要焦点是：合同效力问题、质量达不到优良能否罚款的问题、如合同无效工程价款如何计算、甲公司能否收取乙公司的管理费、约定的管理费法院能否收缴。请问：,1.甲、乙公司签订的合同是否有效？2.工程质量达不到优良能否约定支付违约金？3.如合同无效乙公司的工程款如何计收？4.甲、乙公司约定的管理费能否追缴？5.能否将花园公司列为本案第三人？6.有何法律规定？,答：1、甲乙公司签订的合同无效。,建筑法,第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该合同违反了法律强制性规定，是无效的。2、除了法律有特别规定，合同当事人可以自由约定合同内容，当然也可能就工程应当达到的质量标准和达不到约定标准所应承担的违约责任进行约定,3、合同虽无效，但乙方实际已完成了工程施工，且工程质量合格，可以按国家或者地方规定的定额标准进行工程款决算。4、因为合同无效，甲方非法收取的管理费应当予以追缴。5、可以将花园公司列为第三人，因为甲乙双方合同无效，而花园公司是建设单位，案件处理结果会与之有关。,三、结合具体合同理解法律法规,建筑施工合同示范文本,工程项目内部承包合同,内部劳务施工合同,（一）建筑施工合同示范文本,国家建设部与国家工商行政管理局曾于1991年联合发布推行建设工程施工合同(示范文本)(GF一910201)。1999年国家建设部与国家工商行政管理局联合发布推行修订后的(GF一19990201)。,修订后的由协议书、通用条款、合同三部分组成，另有三个附件：、发包人供应材料设备一览表、。,(一)建筑施工合同的主要内容,第一部分协议书,1包括了以下基本条款： (1)合同当事人基本情况。,(2)工程概况。主要是工程名称、工程地点、工程内容工程立项批准文号、资金来源。 (3)工程承包范围。主要是承包人实际承担的工程施工任务。 (4)合同工期。主要是开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数。 (5)质量标准。主要是发包人与承包人确定的工程建设所要达到的质量要求。 (6)合同价款。 (7)合同文件。主要是界定合同所包含的文件范围(8)词语含义条款。 (9)双方的基本权利义务。,（10）合同订立几生效的地点、时间、条件。,第二部分通用条款工程分包,1)承包人可按合同的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。 2)承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。,3)工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人要与分包人共同承担连带责任。 4) 建设工程施工合同(示)特别规定发包人未经承包人同意，不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。,不可抗力条款：,合同法第117条，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括风、雪、洪、震等自然灾害以及战争、动乱等社会异常事件和如 空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾等事件。当事人可以在合同中约定不可抗力的具体范围。 合同法第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。,第118规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。,争议条款,1、协商解决,2、仲裁,3、起诉,其他相关条款,第二百八十二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。,第二百八十六条,发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,第二百八十七条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。,附件3：工程质量保修书,二、质量保修期,质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的,工程，按单项工程分别计算质量保修期。,双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如,下：,1、土建工程为,年，屋面防水工程为,年,2、电气管线、上下水管线安装工程为,年。,3、供热与供冷为,个采暖期、供冷期；,4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为,年,5、其他约定：,五、质量保修金的返还,发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。,建设工程质量管理条例,第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：,（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；,（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；,（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；,（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。,其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。,建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。,结束语,建筑施工企业在社会经济生活中，自己的企业行为表现为产品生产能力、科研技术能力、市场经营能 力。由于建筑产品目前具有唯一性、单件性的特点。通过学习合同法，我认为：,第一是建筑施工企业如何运用合同法保护自己。,（1）合同法确定了合同当事人的地位，合同双方当事人的法律地位是平等的。合同的订立是自愿约定 的。体现在合同履行的全过程中：订不订合同、与谁订合同、合同的内容、合同的变更、合同的解除、解决合同争议等环节都是自愿的。,（,2）守法原则，一切合同环节必须在遵守国家法律、行政法规、尊重社会公德和维护社会公共利益的前提下才有效力。,（3）公平、诚实信用的原则，订立合同要明确双方的权益和义务，根据公平的原则明确自己的权利就是对方的义务。要重视合同的履行，通过履行合同树立自己的诚实信用形象。,结束语,（,4）合同的订立要真实有效，表达双方当事人的真实意图。针对建筑工程承发包订立的合同，只要是在“有形”建筑市场内依法进行交易后而订立的，就应该是真实有效的。,（5）在合同的履行过程中，合同内容应该尽可能全面、准确；履约的时间和条件要明确。这样就能减少不必要的纠纷的产生。,结束语,第二是要提高警惕性，防止自己受到欺诈、违约等损失，作到这一点要不断学习有关的法律法规知识以及相关专业知识。在合同的实际履约中，正确的履行合同法赋予自己的相应权利，如抗辩权、不安抗辩权、保全措施(包括带位权和撤消权）、标的物提存等。特别是遇到对方法定代表人的变动（更换、分立、合并）时而逃避债务，更要依法及时协商具体合同事宜。以防止对方原因造成违约影响我们自己的权益。要学会研究在正确执行法律法规条件下相应的对策。实践是检验真理的唯一标准，如何正确的保护自己，这需要在实践中得到真正的知识。,1.甲、乙公司签订的合同是否有效？2.工程质量达不到优良能否约定支付违约金？3.如合同无效乙公司的工程款如何计收？4.甲、乙公司约定的管理费能否追缴？5.能否将花园公司列为本案第三人？,案例,1995年12月7日，邳市第二建筑安装工程公司（以下简称“二建公司”）下属的第二建筑工程处（乙方，以下简称“建筑二处”）与邳市工商行政管理局（甲方，以下简称“工商局”）签订邳市工商局职工宿舍楼建设合同书，约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼，面积4000m2，甲方“按施工进度付款”，“按实结算”。同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后，该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施工，由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。（当时，建筑二处下设五个施工队，其承包的每项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工队负责人支配，但是需要向建筑二处按5.5的比例交纳管理费用。）工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要，工商局均以资金困难为由拒绝。,为保证工程能及时竣工，参加上级举行的“优质工程”活动的评比，吕立同个人拆借了大量资金垫付工程款，保证了该工程及时竣工。经验收合格后，交付工商局使用。1996年10月15日，双方进行了结算，工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价，还剩52万元。1999年7月，建筑二处被注销，其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款，工商局以其与吕立同之间无合同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时，江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局为被告，向邳市人民法院提起代位权诉讼，要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。邳市人民法院受理后，追加二建公司为第三人参加诉讼。,问题：,所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法,