商业银行信贷法律风险精析

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,商业银行信贷法律风险精析,主讲：李建博,第一章 借款合同的法律风险控制,第一节 贷款法律关系与民事法律行为,一、贷款法律关系,一概念,二贷款法律关系的要素,1、主体:,2、客体：,3、内容：,二、民事行为,(一)无效的民事行为,需注意：行为人受欺诈、胁迫或乘人之危而施行的民事行为在?民法通那么?中规定为无效，而后施行的?合同法?对其进展了修订，规定为可变更可撤销。,二可变更可撤销的民事行为,1、可撤销的合同在被撤销之前是有效合同,2、撤销权人自知道或者应当知道撤销权之日起一年内没有行使撤销权的，合同效力不变。,3、自可撤销民事行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,三效力待定的民事行为,1、成因四欠缺,其一，行为才能欠缺,其二，处分权欠缺按份共有,其三，代理权欠缺,其四，债权人同意，指行为人的作为未征得债权人同意。如 债务人转让债务给第三人。,2、对于效力待定的民事行为，相对人享有催告权和撤销权。撤销权必须在追人权人未追认前施行。,3、救济方式：通知追认权人追认 行使撤销权，既可以向担保人提出也可以向追人权人提出。,四民事法律行为,第二节 借款合同的订立,一、借款合同的种类,一普通借款合同，金融机构与别人订立的借款合同，自签订借款合同时生效。,二民间借款合同，自然人之间订立的借款合同，自贷款人提供借款时生效。,二、格式合同的风险控制,一法律风险,?合同法?第三十九条、?合同法解释二?第九条。,二风险控制,1、履行法定提示义务,a、在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等进展特别标识。,b、在合同正式条款的前面专门设置“敬请注意内容。,c、在合同写明：借款人*保证人*已经充分理解合同条款。,2、尽可能做到内容详细明确、文字用语标准，防止出现矛盾或产生歧义。,3、假如要对格式条款进展修改或拟定补充条款时，应该深思熟虑。,第三节 借款人,一、借款人的种类,一法人,二非法人组织：,1、合伙组织,2、个体工商户：个人经营的以个人财产承担债务；家庭经营的以，以家庭财产承担债务。,3、个人独资企业：投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。,4、企业法人的分支机构：其行为后果最终由法人承担。,5、筹建中的法人，假设不能登记成立，那么由筹建人或设立人承担法律后果。,三自然人,二、贷款方审查法人、非法人组织民事行为才能的要求,一真实性审查,二行为才能审查,三身份证明审查,四税务审查,五权限审查,三、对借款人偿债才能的评估项,1、借款人的收入及企业经营情况,2、企业管理人员的素质,3、借款人对外担保的情况,4、借款人面临的重大诉讼事项,5、借款企业的重大体制改革,第四节 借款合同的担保,一、借款合同与担保合同的关系,一借款合同有效而担保合同无效,二借款合同无效导致担保合同无效,二、借款担保人的资格,1、是否对其经营管理的财产享有处分权,2、享有处分权的财产是否足以清偿债务,3、担保人是否具备法律对法人、非法人组织规定的根本条件。,第五节 保证担保,一、最高额保证与额度借款保证的关系,二、保证期限与保证期间的区分,三、贷款人可以通过诉讼、送达通知的方式向连带保证人主张权利。,四、额度借款合同应注意的两个问题,1、额度内每笔借款的保证期间分别计算,2、保证期间因债务履行期限提早或后延二相应调整,五、保证担保应注意的问题,1、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体不得充当保证人。,2、除非企业法人有书面受权，否那么企业法人的分支机构内部职能部门不得充当保证人。,3、应当重点审查保证人的经营情况、对外担保的情况、是否面重大诉讼事项、是否因进展企业改制而影响其担保才能等。,第六节 共有财产担保,一、按份共有财产担保,1,、按份共有人以其共有财产中享有的份额设定担保的，担保有效。,2,、按份共有人以其享有的份额设定担保不必征得其他共有人的同意。,3,、对于共有人以超出其共有份额设定担保处理方式。,二、共同共有财产担保,1、必须提供全体共有人一致同意担保的书面承诺，或者其他共有人全权委托担保人设定担保的委托书。,2、对贷款人不慎承受了某共有人擅自以共有财产提供担保的处理。,第七节 公司对外担保,一、贷款人应关注公司章程对外担保的相关规定。,二、审查公司对外担保的要求。,三、公司为其股东或实际控制人提供担保的规定,1,、必须经过股东会或股东大会的决议，董事会无权作出决议。,2,、又利害关系的股东应当回避，所持表决权的过半数通过。,第八节 担保公司担保,一、担保公司的担保责任,二、担保公司的担保数额,三、保证金质押登记,第九节 已婚人员贷款相关问题,一、婚前按揭房的权属,二、贷款人对夫妻举债的处理,三、夫妻一方以其财产抵押的效力评析,一两种观点,二风险控制建议,四、离婚夫妻的借款归还,一离婚协议对共同债务约定的效力,二债务转移法,第二章 抵押担保的法律风险控制,第一节 抵押与抵押权,一、优先于担保物权的权利与风险控制,一税收优先权,二划拨土地使用权出让金优先权,三留置优先权专项保证人,四建立工程款优先权,二、流质条款,三、房地产抵押登记实务,一实务中存在的问题,二合法登记的途径,四、其他财产登记实务,一其他财产的范围,二登记机构,五、担保期间与担保物权存续期间,一概念区分,二当事人约定或登记部门要求登记的担保期间的约束力,三法律规定的担保物权的存续期间,六、法律规定不得抵押的财产,七、抵押权与租赁权的关系,一先租后押,二先押后租,八、抵押物的孳息,一抵押权效力及于抵押物扣押后的孳息,二以抵押权人通知为条件,第二节 抵押权的实行,一、实行方式的产生,一在抵押合同中约定,二协商，协商不成的起诉,二、实行方式,一出卖：拍卖 变卖,二折价流质风险,三、拍卖与优先购置权,四、抵押物变价款的清偿顺序,第三节 共同抵押,一、共同抵押担保权的实现份额、顺序,二、共同抵押的成立,一创设的,二转变的,第三章 动产质押担保的法律风险,第一节 质押概述,一、质押担保应注意的几个问题,一出质人的资格,二质押标的必须合法,三妥善保管好质物,二、质押效力及于标的物的范围,一质物的从物,二质物的孳息,三、质权的实行,一方式：变卖、拍卖、折价,二条件,第二节 保证金质押,一、概念,二、保证金质押于准备金的关系,三、保证金质押的法律根据,四、保证金质押的法律风险,一法律规定不完善,二保证金来源不标准,五、保证金质押的合法性要求,一金钱必须特定化,二专户存放，由债权人占有,三保证金公证,四单独签订保证金质押合同,第三节 出口退税专用账户质押,一、概念,二、法律根据,最高院?关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定?,第五章 权利质押担保 的法律风险,第一节 权利质押概述,一、权利质押的要件,一标的必须是私法上的财产权利,二标的必须是可让与的财产权,二、权利质押的范围,三、权利质押的公示方式,一交付权利凭证：汇票、本票、支票、存款单、仓单、提单等。,二办理出质登记：商标权、专利权、著作权、基金份额、股权等。,三办理公证。,四通知有付款义或交货义务的第三人。,第二节 存单折质押,一、存单折概念,二、存单折质押的合法性要求,一签订书面质押合同并办理登记,二出质人向贷款人交付存单折,三已经质押的存单折不能再转让再质押,三、存单折质权的实现方式,一存单折先于贷款到期的,二存单折先于贷款到期的,第三节 股份、股票质押,一、有限责任公司股权质押的合法性要求,一出质的股权依法可以转让,二股权质押应当获得其他股东同意,三国有股权质押应当经有权主管机关批准,四签订书面质押合同并到股权登记机构办理出质登记,二、股份股份股票质押的合法性要求,一出质的股份股票依法可以转让不可以承受质押股份股票,二国有股权质押应当经有权主管机关批准,三签订书面质押合同并到股权登记机构办理出质登记,第六章 贷款债权管理的法律风险控制,第一节 诉讼时效于逾期贷款的催收,一、诉讼时效抗辩权,二、诉讼时效抗辩权行使的限制,一对行使阶段的限制,二对债权恳求权的限制？,三、诉讼时效抗辩权的其他规定,一人民法院不能代行诉讼时效抗辩权,二保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权,三当事人放弃诉讼时效抗辩权后不得懊悔,四、诉讼时效的中止,必须发生在 诉讼时效期间的最后六个月,五、诉讼时效的中断,一中断事由,二贷款方常用的中断诉讼时效的方式,1、发送逾期贷款催收通知书,注意：邮寄送达、夫妻代签的弊端,2、借款人同意履行还款义务,A、同意履行的形式,B、银行应注意的两点,3、公证送达逾期贷款催收文书,4、在媒体上发布催收公告,5、向公安机关、检察机关、人民法院报案并获得相关证明材料,6、申请仲裁或向人民调解委员会恳求调解,7、提起诉讼,六、中断诉讼时效应注意的问题,一额度借款诉讼时效的起算点,二连带债务与连带债权诉讼时效中断的效力及于其他连带人,三代位权诉讼导致两中断,四债权转让和债务承担的诉讼时效自意思表示到达对方当事人之日起中断,五连带保证合同诉讼时效中断的方式：起诉、送达承担责任的通知书,七、保证合同与借款合同诉讼时效的关系,一中断,1、一般保证：借款合同中断保证合同中断,2、连带保证：借款合同中断保证合同不中断,二中止,八、逾期贷款催收,一逾期贷款催收的常用方法,二公告催收的法律障碍与处理对策,第二节 超诉讼时效债权的拯救,一、当事人就超过诉讼时效期间的债权重新达成还款协议,一还款协议诉讼时效期间的起算,二还款协议的违约责任问题,三还款协议的债务并不当然及于元债务承担人,二、借款人在超过诉讼时效期间的催款通知书上签章,一观点一：对原债务的重新确认,二观点二：放弃抗辩权,三笔者观点：借款人在催款通知书上签章说明其放弃了抗辩权。,三、债务人保证人放弃抗辩权对保证人债务人的影响,四、超过诉讼时效的担保债权,一一般保证,二连带保证,1.保证人在主债务超过诉讼诉讼时效后为该债务清偿的，不得再以主债务已过时效为由要求返还。,2.保证人对债权提供保证后，不得再以该债权超过时效为由，要求不承担责任。,3.保证责任消灭后，保证人在催款通知书上签字的，法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是该催款通知书内容符合担保合同要求，并保证人签字认可的，保证人应当承担保证责任。对一个已经免责的保证人，假设要其重新承担保证责任，必须重新达成担保协议。,三保证人是物上保证人的情况,五、债权拯救的其他措施,一当事人签订还款协议,二当事人双方变更新合同借新还旧,三债务人行使抵消权,(四)债务人对债权人的主张未作抗辩,第三节 贷款展期与贷新还旧,一、贷款展期应注意的问题,一展期利率,二落实担保措施,三保证人对未经其同意的贷款展期并非当然免除保证责任。,1、?担保法解释?第三十条：,2、笔者建议：,二、贷新还旧,一含义：,二对贷新还旧的认定,1、客观上,2、主观上最高院专家认为：a、b、c,三法律根据,1、?担保法解释?第三十九条：,2、中国人民银行?不良贷款认定暂行方法?第九条：,“贷款到期含展期后到期后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应根据借款人的实际还款才能认定不良贷款。对同时满足以下四项条件的，应列为正常贷款：一借款人消费经营活动正常，能按时支付利息；二重新办理了贷款手续；三贷款担保有效；四属于周转性贷款。,四贷新还旧的类型及条件：,1、因贷款期限不匹配而发生的贷新还旧,2、因清收贷款利息而发生的贷新还旧,3、因保全资产而发生的贷新还旧,五贷新还旧保证人的责任,1、贷新还旧为同一保证人的情形,2、贷新还旧不为同一保证人的情形,A、保证人对贷新还旧毫不知情,B、保证人明知贷新还旧事实,3、贷款经转借后被用于归还旧贷款的情形,六借新还旧的担保物权风险及其防范,1、贷款的物权担保从有变为无的风险,2、抵押权的实行顺序由前变为后的风险,3、担保物权失去对抗税款优先权的风险,4、抵押权存在被撤销的风险,