中国劳动合同法解读-china law3

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,律 师,法学硕士,:、82931045,程 良 奎,中国劳动合同法解读,:,广东瀚诚律师事务所,法律效力的比照,劳动法,劳动合同法,关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释,劳动部-部门规章-办公厅文件,地方法规,地方部门的指示性文件,劳动合同法出台的相关背景,2003年的草稿与全民公议,三稿的修正,民众与企业的呼声,美国国会议案的影响,山西黑砖窑事件促进作用-一锤定音,新法的根本评价,一、劳动关系与劳动合同的订立,建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同,用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立2、10,一、劳动关系与劳动合同的订立,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同14,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资 82,劳动关系与用工,(2),中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以下称用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,劳动关系与用工,(2),劳动关系的判断：,劳动合同工卡、劳动对象、工资、行政管理、档案、社会保险、缴税记录,劳动关系的两大特征：,人身的不可替代性与双务有偿,二、规章制度,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定4,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者,二、规章制度,劳动报酬与劳动定额-工资、加班、福利劳动保护费,工作时间-正常、特殊与变化,休息休假-国家与地方,劳动平安卫生、保险福利、职工培训,劳动纪律,二、规章制度,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时解除劳动合同-获得经济补偿金 38,劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同-无需支付经济补偿金39,三、劳动者的法定义务,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况，劳动者应当如实说明8,劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码17,四、担保与押金等,用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物9,用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任84,五、无固定期限劳动合同,无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定,无确定终止时间,的劳动合同,无固定期限劳动合同的方方面面与我国合同的解除、终止,有以下情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：14一劳动者在该用人单位连续工作满十年的；二用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的；三连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有严重违纪、患病-不胜任工作的情形，续订劳动合同的 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,五、无固定期限劳动合同,五、无固定期限劳动合同,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资82,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算97,六、劳动合同的必备条款17,一用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；二劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；三劳动合同期限；四工作内容和工作地点；五工作时间和休息休假；六劳动报酬；七社会保险；八劳动保护、劳动条件和职业危害防护；九法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,六、劳动合同的必备条款17,三劳动合同期限；四工作内容和工作地点；,劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。,六、劳动合同的必备条款,用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任81,七、试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期19,七、试用期,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准20,在试用期中，除劳动者有严重违纪、患病-不胜任工作的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由21,七、试用期,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金83,八、培训、效劳期-违约金22,用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定效劳期劳动者违反效劳期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用,九、商业秘密与竞业禁止,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金23,九、商业秘密与竞业禁止24,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的,范围、地域、期限,由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过,二年,效劳期/竞业限制-对策研究,财务处理：在财务中列明“专项培训费用。,专业技术培训：合理界定各类培训，以免被认定为违法。,完善培训协议：明确培训费用为专项培训费用；明确效劳期与合同期的处理方法。即使对效劳期与合同期关系存在分歧，此方法仍可以确认为双方协商一致变更合同期限。培训协议中需约定违约金条款，否那么劳动者无需支付违约金。,约定解决户口等费用承担方式：如无法律/政策明确规定应由用人单位承担，建议此类费用由劳动者承担。为鼓励劳动者长期效劳，可以按效劳期予以分期报销。,调整薪酬结构：地方法规规定有保密费的，在薪酬中设置该工程。对于离职者单位可考虑在离职结算时适当支付保密费。,约定竞业限制补偿支付条件：法律规定了在竞业限制期限内按月支付，用人单位仍可约定劳动者提供从业证明、纳税申报、社会保险缴交凭证等各类资料作为补偿支付条件。,约定赔偿金计算标准：运用90条的规定约定赔偿金标准，具有一定的管理价值，但有可能被认定为违约金条款以致被认定为无效。,十、违约金,除专业技术培训约定效劳期及竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金25,十一、无效的劳动合同、条款,一以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；二用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；三违反法律、行政法规强制性规定的26,因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以随时解除劳动合同-获得经济补偿金38-5；,劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任 86,十二、劳动合同的变更35,用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。,变更劳动合同，应当采用书面形式。,变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,劳动者的单方无因预告解除37,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。,劳动者,在试用期内提前三日通知用人单位,，可以解除劳动合同。,十三、劳动合同的解除,劳动者的单方无因预告解除,劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。90,十三、劳动合同的解除,用人单位有以下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金：一未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；二未及时足额支付劳动报酬的；三未依法为劳动者缴纳社会保险费的；四用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；五因用人单位原因致使劳动合同无效的；六法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,十三、劳动合同的解除,劳动者的单方无因即时解除38,劳动保护条件：指用人单位为了防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者的生命平安和健康而采取的各种措施。,其它劳动条件：主要指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供的必要的物质和技术条件，如必要的劳开工具、机械设备、工作场所、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。,十三、劳动合同的解除,劳动者的单方无因即时解除38,劳动法第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动平安卫生制度，严格执行国家劳动平安卫生规程和标准，对劳动者进行劳动平安卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。本条中的“劳动平安卫生制度，主要指：平安生产责任制、平安教育制度、平安检查制度、伤亡事故和职业病调查处理制度。本条中的“劳动平安卫生规程和标准，是指关于消除、限制或预防劳动过程中的危险和有害因素，保护职工平安与健康，保障设备、生产正常运行而制定的统一规定。劳动平安卫生标准分三级，即国家标准、行业标准和地方标准。第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动平安卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。,十三、劳动合同的解除,劳动者的单方无因即时解除38,劳动报酬工资、福利、劳保费工作服、手套等劳保用品，解毒剂、清凉饮料，以及按照年月日劳动部等七单位规定的范围对接触有毒物质、矽尘作业、放射线作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工种所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇社会保险费养老、医疗、失业、工伤、生育,十三、劳动合同的解除,劳动者的单方无因即时解除38,劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同(工会-43)，无需支付经济补偿金：一在试用期间被证明不符合录用条件的；二严重违反用人单