第一章担保概论(精品)

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,担保法,20092010,学年,第一章 担保与担保法,第一节 担保概诉,第二节 担保合同,第三节 担保法,第一节 担保概概诉,一、担保的概念与特征,（一）担保的内涵分析,（二）担保的特征,二、担保的意义,三、担保的适用范围,四、担保的类型,五、担保活动的基本原则,一、担保的概念与特征,（一）担保的内涵分析,1、广义的担保：包括债的一般担保和债的特 别担保。,2、狭义的担保：仅指债的特别担保。（,担保法,所称的担保也仅指狭义上的债的担保）,（一）担保的内涵分析,担保：,是指以债务人或第三人的特定财产或者第三人的信用来保障特定债权人的债权得以实现的法律手段。,（,1,）担保的目的是保障特定债权人的债权的实现,（,2,）担保是以债务人或者第三人的特定财产或者第三人的信用来保障债权实现的法律手段,（,3,）担保是对债的效力的加强和补充,担保权的本质,其债权特征：,1.,二者均以价值的移动为目的,2.,二者均因权利存续而保有价值移动之效力，均因价值的移动而消灭其效力,3.,二者均为着眼于将来利益之权利，而非现实发生的对人或对物的权利,其物权特征：,1.,担保物的特定性,2.,担保为典型的对物权,3.,担保物权为对担保物交换价值的直接支配权,4.,担保物权限制了担保人对担保物的处分,5.,担保物具有追及性,6.,担保物权有对世效力,7.,担保物权使债权获得优先受偿效力,（二）担保的特征,1、从属性,（,1,）成立上的从属性：主债权不成立或不生效的，担保也不成立、不生效,也就不存在,无效（,担保法,第,5,条第,1,款、,物权法,第,172,条）,甲企业向乙企业借款,100,万元，乙、丙签订抵押合同，以丙之房屋一栋作抵押。后甲、乙之借款合同被法庭宣告无效，问：乙、丙抵押合同的效力如何？,甲欠乙债务,100,万元，乙、丙签订保证合同，约定甲不能按期偿还,100,万时，丙负责偿还。事后证明，甲、乙之债是重大误解，根本不存在，则丙对乙的保证责任如何,?,1、从属性,（,2,）处分上的从属性：主债权转移的，为主债权设定的担保也随之移转。,甲欠乙,100,万元，甲以自己所有的楼房一栋做抵押，朋友丙以汽车做质押。后甲如期偿还了乙的,100,万。问：本案中甲、乙的抵押合同，丙、乙的质押合同，应如何处理？,（,3,）消灭上的从属性：主债务消灭，则担保也随之消灭。,终止,1、从属性,（,4,）诉讼上的从属性,a,诉讼当事人：某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同债务人一并成为共同被告（,担保法解释,128,条）,b,管辖：主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院（,担保法解释,129,条）,（,5,）范围、强度上的从属性,甲欠乙,100,万元，丙为抵押人，抵押物价值,500,万元。后甲不能偿还，连同主债务、利息、违约金、赔偿金及实现债权费用共计,120,万元，问：乙能从丙的卖款中最多拿走多少万元？,120,万元。,2,、不可分性：指债权人在全部债权清偿之前，可用担保财产的全部来清偿债权，表现在两个方面：,(1),在全部债权未清偿前，债权人可对担保物或保证人的财产在整体上主张担保权,(2),担保物的部分变化或债权债务的部分变化均不影响担保权的整体性,3,、补充性：是指只有在债务人不履行 或者不能清偿债务时，债权人才能对担保人主张债权，担保对债权的实现仅具有补充的意义。,对于担保的补充性，在一般保证中体现得最为明显。（参见,担保法,第,17,条第,2,款）,4,、财产性：担保权本质上是一种财产权，反映的是财产权关系。,5,、相对独立性,（,1,）担保的成立必须由当事人约定或依照法律的规定而发生，与被担保的债权分属两个不同的法律关系,（,2,）担保的效力可以不依附于被担保的债权，被担保的债权无效，并不必然导致担保的无效,（,参见,担保法,第,5,条）,（,3,）在最高额保证、最高额抵押、最最高额质押中，担保合同往往先于主合同成立,（参见,担保法,第,14,条、第,59,条，,物权法,第,203,条、第,222,条）,（,4,）担保有其自己的成立要件和消灭原因，担保不成立、无效或者消灭，对其所担保的债权不发生影响,二、担保的意义,（一）保障债权的实现,（二）促进资金融通和商品流通,（三）促进社会经济的发展,（参见,担保法,第,1,条）,三、担保的适用范围,（一）,担保法,1,、适用范围（参见,担保法,第,2,条第,1,款）,2,、排除范围（参见,担保法,第,2,条）,（二）,关于适用,若干问题的解释,1,、担保适用于民事行为,2,、只适用于民事活动中产生的有债权债务内容的行为,（三）,物权法,债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。（,物权法,第,171,条）,四、担保的种类,(,一,),人的担保和物的担保,1.,人的担保：是指债务人以外的第三人以其信用为债务提供的担保，其典型形态为保证。,保证：保证人以自己的信用作为债务人履行债务的担保，在 债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人代为履行债务或者承担清偿责任。,弱点：债权人对担保人所享有的担保利益，在地位上并不优先于担保人的其他债权人所享有的债权，一旦担保人的全部财产不足以清偿其负担的全部债务时，债权人只能对担保人所有的未设定抵押、质押、留置、定金等物的担保的财产行驶权利，且须与其他普通债权人按比例对担保人的财产行使权利。,（,1,）一般保证,指保证人与债权人在保证合同中约定仅对债务人不能履行的债务负补充履行责任的保证。,（,2,）连带保证,指保证人与债权人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。,2.,物的担保：是指债务人或第三人以其所有的特定财产为债务提供的担保。,主要形式：抵押、质押、留置、定金、优先权、让与担保、所有权保留等。,优越性：优先于其他普通债权人的权利，弥补债权性质上的缺陷。,（,1,）不转移所有权形式,是指以在担保物上设定一定的权利来保障债权的实现。（这种为保障债权实现而在一定财产上设定的权利统称为担保物权,主要形式：抵押、质押、留置、优先权等。,（,2,）转移所有权形式,是指转移担保物的所有权或者其他权利来保障债权的实现。,主要形式：让与担保、所有权保留等。,（二）法定担保和约定担保,1,、法定担保,是指依照法律规定而直接成立的担保方式，如,担保法,规定的留置、,海商法,、,民用航空法,等规定的船舶优先权和民用航空器优先权等。,2,、约定担保,是指当事人为保障债权实现而自行约定的担保方式。（担保的主要类型,形式：保证、抵押、质押、定金等）,（三）典型担保和非典型担保,1,、典型担保,是指法律中已有明确规定并定型化的担保方式。,2,、非典型担保,是指虽具有担保的作用，但法律尚未明确规定其为担保，且尚未定型化的担保方式。,形式：让与担保、所有权保留,（四）本担保与反担保,1,、本担保,是指债务人以外的第三人为保障债权实现而提供的担保。提供本担保的第三人称为主债权担保人。,2,、反担保,是指第三人为债务人向债权人提供担保时，为保障该第三人将来承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。提供反担保的债务人或债务人以外的其他人称为反担保人。,反担保方式：保证、抵押、质押（不包括留置和定金）,意义：避免追偿权不能实现的风险,反担保 的特殊要件,第一、担保人已向债权人提供了担保,第二、债务人或第三人向担保人提供了担保,第三、只有在担保人提供保证、抵押、质押担保时，担保人才能要求债务人提供反担保（此处担保人和债务人不是同一人）；反担保采用保证方式的，反担保人必须是债务人以外的第三人,第四、必须采用书面形式,反担保的范围,1,、主债权（担保人提供担保的范围）,2,、利息,3,、违约金,4,、损害赔偿金,5,、质物保管费用,6,、实现追偿权的费用或者实现抵押权、或质权而支出的诉讼费或仲裁费、评估费、拍卖费以及其他合理费用。,五、担保活动的基本原则,（担保法第,3,条）,（一）平等原则,（二）自愿原则,（三）公平原则,（四）诚实信用原则,第二节 担保合同,一、担保合同的成立,担保合同是债权人和担保人之间设立、变更、终止担保权利义务关系的协议。担保除留置、优先权依法律规定而直接产生的外，均系当事人合意而成立。,（一）当事人意思表示一致,（二）具备书面形式,成立方式（,担保法,第,93,条）,1,、在主合同中订立担保条款,2,、在主合同之外单独订立书面的担保合同,3,、担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真、债权人接受的,4,、保证人在主合同中以保证人身份签字的,上述方式中前,3,种，适用于保证、抵押、质押和定金合同，第,4,种单独适用于保证合同。（,担保法解释,第,22,条）,二、担保合同的生效,一般生效要件：,（一）行为人具有相应的民事行为能力,（二）意思表示真实,（三）不违反法律或者社会公共利益,特殊生效要件（除一般要件外，有些担保合同还需具备法律规定的特殊要件）,对外担保合同须报国家有关主管部门批准或登记,定金合同从实际交付定金之日起生效,三、担保无效及其法律责任,（一）主合同无效,(,二,),担保合同无效的情形,各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由：,1,、主体：国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制（,担保法解释,第,3,条）,2,、标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（,担保法,解释第,5,条）,3,、特别情形：如违反,公司法,第,143,条第,4,款的担保,4,、对外担保的特殊规定：,担保法解释,第,6,条所列情形,5,、担保人受欺诈或胁迫而提供的担保,6,、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，以合法形式掩盖非法目的的，或者损害公共利益的,（二）无效担保的责任,1,、主合同有效而担保合同无效的,分两种情况：,（,1,）债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任,（,2,）债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的,1/2,（二）无效担保的责任,2,、,主合同无效而导致担保合同无效的，分两种情况：,（,1,）担保人不过错的，担保人免责,（,2,）担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的,1/3,注意：无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿（,担保法解释,第,9,条）,练习：,1,、甲欠乙债务,1000,万元，丙以一栋违法建筑提供抵押，乙明知其为一违法建筑而予以接受。后甲偿还,600,万元，余下债务不能偿还，而该抵押合同被宣告无效。问：丙承担的赔偿责任最高是多少？,答案：,200,万,2,、甲欠乙债务,1000,万元，丙以一栋违法建筑提供抵押，乙不知道其为一违法建筑而予以接受，后甲不能偿还债务，而该抵押合同被宣告无效。问：乙之债权应如何主张？,答案：要求甲、丙承担连带赔偿责任。,3,、甲、乙搞联营，乙投资,1000,万元交给甲经营，就乙能够收回投资并有收益回报，丙为之保证。后法院查明甲、乙之合同名为联营实为借贷，而丙当时不知情。问：丙如何承担责任？,答案：无责任,4,、假设,3,中丙当时知情，现甲已还款,400,万元，则丙最高责任是多少？,答案：,200,万元,第三节 担保法,一、担保法的概念与地位,（一）概念,1、狭义（形式意义）的担保法：指冠有担保法之名的调整担保法律关系的法律规范。,2、广义（实质意义）的担保法：指所有的以担保法律关系为内容的法律规范,（二）地位,1、立法体例：三种选择模式,（1）将担保法律规范统一纳入民法典中，此为世界通例,（2）制定单独的担保法：我国独创,（3）制定统一的责任法：担保方式与普通民事责任并入责任法，与债权法相独立，并列于民法典中,。,二、担保法的价值,（一）安全价值（侧重交易安全）,1、促进债务人加强管理、改善经营，诚信履行义务，以主动实现债权,2、于债权遇难时，救济债权损失、替代债之给付，被动实现债权,3、降低财产流转风险，增强债的效力,