第5章 担保法(精品)

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第五章,担 保 法,一、担保法概述,二、保证,三、抵押,四、质押,五、留置,六、定金,一、担保法概述,（一）担保法的概念和适用范围,担保法第2条第1款：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。,担保法解释第1条：,当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。,一、担保法概述,（二）担保与反担保的概念,担保,，是指依照法律规定或当事人约定，促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。,反担保,，是指在第三人为债务人向债权人提供担保时，为了保证自己的财产不受损失或少受损失，要求债务人为自己提供担保的法律措施，其目的是为了保障第三人追偿权的实现。,反担保也适用担保法的规定。,一、担保法概述,（三）担保合同,1、担保合同的概念和特征,担保合同,，是指担保权人与担保人之间为明确相互权利、义务关系而订立的协议。,担保合同具有从属性,第5条第1句话,担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。,担保合同具有相对独立性,第5条第2句话,担保合同另有约定的，按照约定。,担保合同具有补充性,一、担保法概述,（三）担保合同,2、担保合同的法律后果,有效担保合同的法律后果，主要体现在当事人因此享有相应的担保权利及承担相应的担保义务。,担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第5条第2款,一、担保法概述,（三）担保合同,担保合同被确认无效的情形：,（1）,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。,（2）,董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。,（3）,以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。,（4）,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。,一、担保法概述,（三）担保合同,（5）,有下列情形之一的，对外担保合同无效：,未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；,未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；,为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；,无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；,主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。,一、担保法概述,（四）担保的种类,第2条第2款,人的担保保证,物的担保抵押、质押、留置,金钱担保定金,二、保证,（一）保证的概念和保证人的资格,保证,，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。,以下几种人不能作为保证人,：,国家机关不能作为保证人。但经过国务院批准，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷款的，国家机关可以作为保证人；,学校、幼儿园、医院等公益性事业单位，社会团体不得为保证人。,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,二、保证,（二）保证合同,保证合同应当以书面形式订立。,（三）保证方式,第16、17、18、19条,担保法规定的保证方式有一般保证和连带责任保证两种。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,一般保证,的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,连带责任保证,的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,二、保证,（四）保证责任,1、保证责任的范围,第21条,2、保证期间,第25、26、27条,一般保证的保证人与债权人没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。,连带责任保证的保证人与债权人没有约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间以及主债务履行期届满之日起六个月的保证期间内，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,保证人就连续发生的债权作保证，没有约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。,二、保证,（四）保证责任,3、保证人的权利,抗辩权,：,一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。,追偿权,：,保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。,4、保证责任的免除,主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的,主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；,保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除的，应依照其约定；,二、保证,（四）保证责任,4、保证责任的免除,保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任；,债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；,在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；,同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。,三、抵押,（一）抵押的概念,抵押,，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。,债务人或者第三人称为,抵押人,，债权人称为,抵押权人,，提供担保的财产称为,抵押物,。,三、抵押,（二）抵押物,下列财产不得抵押,第7条：,土地所有权；,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使,用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第,三款规定的除外；,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社,会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；,所有权、使用权不明或者有争议的财产；,依法被查封、扣押、监管的财产；,依法不得抵押的其他财产。,三、抵押,（三）抵押合同,第39条,抵押合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的抵押条款。,注意：抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。,三、抵押,（四）抵押登记,强制抵押登记的抵押物范围：土地使用权；房屋或者乡(镇)、村企业厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他动产。,属于强制登记范围而没有办理登记的，抵押合同无效。,抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。,（五）抵押权的范围,第64条,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。,三、抵押,（六）抵押权的实现,抵押权的实现，是指债务人履行债务期满未履行债务的，抵押权人可以与抵押人协商或依法对抵押物折价、拍卖或变卖，并从所得价款中优先受偿。,抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分债务人仍负清偿义务。,（七）抵押权的消灭,主债权消灭第52条,抵押物灭失第58条,抵押权的实现,四、质押,质押,，是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有，以该财产作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,质押与抵押的区别：,第一，标的物不同,第二，是否转移标的物的占有不同,第三，生效时间不同,第四，权利的数量不同,四、质押,（一）动产质押,动产质押,，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。,债务人或者第三人称为,出质人,，债权人称为,质权人,，移交的动产则称为,质物,，质权人享有的权利称为,质权,。,四、质押,（二）权利质押,权利质押,，是指为了担保债权清偿，就债务人或者第三人提供的财产权利为标的而设立的质押担保。,下列权利可以质押,第75条：,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单,债权,依法可以转让的股份、股票股权,依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权知识产权,依法可以质押的其他权利,五、留置,（一）留置的概念,留置,，是指因保管合同、运输合同、加工承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同所发生的债权，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,依法留置财产的债权人称为,留置权人,；财产被债权人留置的债务人称为,被留置人,；债权人依法留置财产所享有的权利叫做,留置权,；被留置的财产称为,留置物,。,五、留置,（二）留置权的成立要件,只有在保管合同、运输合同、加工承揽,合同以及法律规定可以留置的其他合同,中，债权人才可能有留置权；,留置的标的物只能是动产；,留置权人占有的动产必须是合同中的标物；,留置权人的债权已届清偿期而债务人未,履行债务。,五、留置,（三）留置权的行使条件,留置权人留置财产后，应确定债务人履,行债务不少于两个月的宽限期。,债权人（留置权人）应通知债务人在确,定的宽限期内履行债务。,债务人在宽限期内仍不履行债务，并且,也没有提供另外担保时，债权人可以与,债务人协议以折价留置物或者拍卖、变,卖留置物的方式优先受偿。,六、定金,（一）定金与定金合同,定金,，是指订立合同时，为了保证合同的履行，约定由当事人一方先行给付另一方一定数额的货币的担保形式。,定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。,定金合同从实际交付定金之日起生效。如果,收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，则定金合同不生效,。,定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。如果,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。,六、定金,（二）定金的效力,第一种效力,，叫做,证约效力,，是指定金交付之后具有证明主合同成立的作用,第二种效力,，是债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回,第三种效力,，叫做,定金罚则,，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,六、定金,最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释：,第,120,条,当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。,第,122,条,因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。,案例一：,甲商场同某洗衣机厂签订了购买500台洗衣机的合同，合同总价款为5万元，约定价款于2000年12月31日前偿清，由乙公司作为保征人。保征合同中约定对主债务承担保证责任，对方债务所生的利息、违约金等其他费用不承担保证责任。由于甲商场在销售该洗衣机厂提供的洗衣机的过程中，发现该洗衣机质量有问题，造成洗衣机滞销，严重影响了甲商场收回投资。至2000年12月31日，甲商场仍没有清偿欠洗衣机厂的5万元债务。数日后，洗衣机厂致函乙公司，要求乙公司履行甲商场欠其5万元的主债务。乙公司则以甲商场不能按期履行债务是由洗衣机厂的产品不合格引起