08年4月仲裁讲课

单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,劳 动 合 同 法与本市有关劳动关系处理政策,2008年4月,一、劳动合同法的基本框架、特点及背景意义,基本框架,共计8章98条。其中：全日制合同44条；,特别规定（集体合同、劳务派遣、,非全日制用工） 22条。,另有：总则6条；监督检查7条；,法律责任16条；附则3条。,主要特点,1、适用范围扩大。,2、大量增加并强调了劳动合同订立、履行、变更与解除方面的程序性、形式性、强制性规范，实现对劳动者的倾斜保护。,3、加大劳动保障部门的行政管理责任。,立法意义,第一、适应我国政治经济体制改革的要求,。,依法保护新的经济形式与就业形式健康发展，合理保护新形势下劳动关系当事人双方利益，促进社会主义新型劳动关系发展。,第二、落实科学发展观，构建和谐社会的重要举措。,劳动合同法,针对现行制度中的突出问题，,主要如：,用工单位不订劳动合同、短期用工、任意处理劳动关系,等，在劳动者十分关心的基本权益保护问题上，作出了立法处理。,从劳动合同法的性质说，决不能理解为只是单方保护劳动者的立法，它本身是一部调整劳动关系双方权利义务的法律。劳动关系调整的宗旨就是平衡。立法强调了在新形势下对劳动者的基本权益保护，作了适应客观变化的必要的平衡与保护。,第三、,从,我国国情出发，完善劳动关系调整法律体系的需要。,从我国协调劳动关系体制的发展现状理解国家对劳动合同立法的决策。,从全国实施劳动合同制度的客观实际，理解新法中的一些过渡性保护措施。,劳动关系协调法律框架,（一）宏观层面：国家实施基准调控。,（二）中观层面：团体协商与规章制度。,（三）微观层面：个人劳动合同。,二、劳动合同法基本内容,（一）,适用,范围之一,（第2、第96条）,具体调整：1、新增民办非企业为用人单位。,2、适用机关、事业、社会团体中除公务员,（或参照公务员管理）外的所有劳动者。,3、适用,事业单位实行聘用制的劳动者（法律,行政法规及国务院有特别规定的除外）。,适用范围之二：,非全日制用工,（第68-72,条）,非全日制用工是劳动法律关系。多重劳动关系。,在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4,小时。每周不超过24小时。,合同形式可以是口头或书面。,劳动关系可以随时终止，不实行经济补偿,。,适用范围之三：劳务派遣,（第57-67条,）,派遣企业对劳动者的义务：,1、履行用人单位对劳动者的义务（劳动关系当事人）。,2、与劳动者订立合同期限应在2年以上。无工作期间按最低工资标准支付劳动报酬。,劳务派遣用工企业义务,：,1、执行劳动标准，提供相应劳动条件和劳动保护。,2、支付加班费、绩效奖，提供与岗位相关的福利待遇。,3、必要的岗位培训。,4、连续用工的，实行正常的工资调整机制。,劳务派遣员工的权利：,1、与用工单位员工同工同酬。无同类岗位参照地区相同或相近岗位报酬水平确定。,2、有权在派遣单位与用工单位组建工会。,劳务派遣其他规定：,1、对劳务派遣适用岗位,的适当限制（临时性、辅助性或者替代性岗位）,。,2、用人单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或所属单位派遣劳动者,。,（二）,规章制度,（第4、第38、第80条）,规章制度是由用人单位依法制定并在本单位实施的、组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。,规章制度是企业劳动关系调整的重要依据，和劳动合同、集体合同都是确定、调整劳动关系当事人双方权利义务的重要依据和方式,。,劳动法、劳动合同法都在第四条规定了同样的内容：,“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。,违规处理：责令改正；劳动者可以解除合同；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,合法，首先是指企业应对规章制度内容合法承担法律责任。,其次是指企业应当严格遵守新法关于制定规章制度的法定程序。,规章制度要义：合法、公开,新法,规定： 规章制度必须“平等协商确定”,理解重点：强调形成通过集体协商制,定、完善规章制度的民主程序。,公开，是指规章制度制定完成后，必须以恰当的有效的方式公示与告知劳动者全体。,新法规定，“应当将直接涉及劳动者切身,利益的规章制度和重大事项决定公示，,或者告知劳动者”。,告知义务与知情权,（第8条）,用人单位招用劳动者时，应当如实告,知劳动者工作内容、工作条件、工作,地点、职业危害、安全生产状况、劳,动报酬，以及劳动者要求了解的其他,情况。,（三）,不订书面劳动合同的处理,（第10、第11、第14、第82条,）,自用工之日起超过一个月，未满一年不订书,面合同的，按2倍向劳动者支付工资。满一,年后仍不与劳动者订立书面劳动合同的,视,为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动,合同。,关于民法中的视为,民法中，由法律在明知为不合客观事实的情,况下，根据事实和逻辑对行为人真实意思作,出认定，强制性规定当作“等同”看待，不须,提出反证来推翻。,推断则属于假设，允许对方提出反证。,（四）,无固定期限合同的订立条件,（第14、第82,条）,有下列情形之一，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，企业应当同意：,在本单位工作已满10年；, 初次转制或国企改制时工作已满10年,且,距法定退休不满10年；, 连续订立两次固定期合同后续订,。,相应处罚规定：,应订未订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起支付2倍工资。,(五,),约定不明确的处理,（第11、第18条）,第十一条是未订书面合同第一个月劳动报酬的确,定规则。,第十八条规定了重新协商、适用集体合同的办法。,仍然无法确定的，按照同工同酬确定报酬；按照,国家标准确定劳动条件。,（六）,试用期的新增规定,（第19、20、21、39、83条,）,规定的衍变。单向选择与双向选择。,新增规定：同一单位与同一劳动者只能约定一次试,用期；试用期工资不得低于同岗位最低档工资或合,同约定工资的80，不得低于本地最低工资。,解除：劳动者须提前3日通知企业。企业须证明劳动者不符合录用条件或有过错等情形,。,处罚：违法约定无效；责令改正；工资赔偿。,注意：,单设试用期不但不能成立，而且按订立过一次固定期限合同看待。,（七）,服务期约定问题（第22,条）,本市现行规定，给予劳动者特殊待遇的，,可以约定服务期。,新法规定,用人单位为劳动者提供专项培训,费用，对其进行专业技术培训的,，,可以约,定服务期。服务期内工资增长规定。,服务期的违约金不得超出培训费数额；,实际赔偿不得超出未履行服务期应分摊的费用。,新法关于违反服务期的违约金规定，,实际是赔偿金规定：,（八）,竞业限制,协议,（23、24条）,劳动法规中关于商业秘密保护条款的特,点是预防性的。,忠诚义务。,上海有脱密期与竞业限制两种，不得同,时设置。本法只规定竞业限制,。,关于竞业限制的新规定,：, 限定对象。,限期2年。,按月支付经济补偿金。,（九）,无效合同及争议处理,（第26、27、28、38、39、86条）,产生无效合同的情形：欺诈、胁迫等手段或为免除用人单位法定责任、违反法律法规订立的劳动合同无效。,部分无效不影响其他部分效力的，其他部分有效。,劳动者已提供劳动的，单位应当支付相应报酬待遇。,无效合同的解除与争议处理,当事人可以当即解除无效合同。,对无效问题有争议的由劳动仲裁或法院确,认。经确认，由过错方承担赔偿责任。,（十）,劳动报酬及时足额发放问题,（第30、85条,）,拖欠或未足额发放劳动报酬的处理：,劳动者可以申请支付令；,按应付金额50100加付赔偿金；,劳动者即时离职与经济补偿。,关于支付令,民事诉讼法第十七章督促程序规定，对债权人请求给,付金钱、有价证券等财物时，只要符合规定条件（属,实、能送达等），即可申请支付令。,特点：门槛较低，但效果不好。债务人在收到支付令,15天内向法院提出书面异议的，不须任何实质性审查，,法院即应裁定终结该督促程序，支付令自动失效。,（十一）,合同变更,（第35条）,新法规定：变更合同应当协商一致。,变更应当采用书面形式，双方签字或,盖章生效。,变更后的协议文本各执一份,。,变更只是在合同履行过程中部分修改合同内容，不是重新订立。,要注意合同中就变更约定指向的明确性、合理性；要切实做到平等协商，注意保护劳动者实际利益不受侵犯。对岗位聘用、待遇变动等重要情况实行书面变更制度。,（十二）,特殊情况下的合同履行,（第33、34条）,用人单位变更名称、法定代表人、主要,负责人或投资人等事项不影响劳动合同,履行。,合并、分立时原劳动合同继续有效。,几个注意点：,1、不能借改制重组任意解除劳动关系，也,不能借改制重组要求经济补偿金,。,2、注意与主辅分离、辅业改制政策的区别。,3、注意与本法其他规定的混淆。,（十三）解雇制度,国际通常采取自由解雇与解雇保护相,结合的做法。解雇保护的基本措施是,：,1、正当理由；,2、提前通知；,3、经济补偿。,符合上述要求的，可以自由解雇。,我国劳动合同解除制度的特点,1、我国执行法定解雇制度，即在执行解雇保护规定之外，还必须满足法定解除条件才能解雇。,2、解雇困难是企业规避无定期合同的根本原因。,新法关于用人单位解除劳动合同的规定条件,（第3641条）,1、双方协商一致；,2、劳动者主动辞职；,3、劳动者因企业违法、违约提出辞职；,4、员工严重渎职、违纪；,5、员工医疗期超过、不胜任工作及因客观,变化又不愿接受企业变更条件的；,6、裁员。,新增裁员条件,（,第41条,）,前提：减员20人以上，或减员不足20人但,已占职工总数10%以上。,条件：因转产、技术更新、经营方式调整,经变更合同后仍需减员以及客观经济条件,变化无法履行劳动合同的。,规定优先留用人员的条件。,本市执行时须解决的问题,按此规定，裁员过于简便，几乎没有限制。,上海近10年来一直采取程序控制的办法。,如对新法没有进一步的细化，政府的社会,管理难度会进一步增加。,劳动者单方解除合同三种情形,（第38,条）,1、辞职。提前三十日书面通知。,2、因用人单位未履行协议、未及时足额支付工资、,缴纳社保费、规章制度违法受损、合同无效等。不,须提前三十日，但应事先通知单位。,3、因用人单位暴力威胁或违章指挥、强令冒险作业,等危及劳动者人身安全时，可当即告知单位解除劳,动合同，不须事先通知。,禁止全日制用工的多重劳动关系（,第39条,）,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对,完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用,人单位提出，拒不改正的，可以即时解除劳动,合同。,（十四）关于解雇保护的新增规定之一,（,第42条,）,新增不得解除劳动合同的条件：,1、,从事接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病人在诊断、观察期间。,2、“155”。,关于解雇保护的新增规定之二,（第40,条）,新设代通金规定：,规定用人单位在劳动者无过错情形下单方,解除劳动合同，应依法提前30日以书面形,式通知对方，或额外支付一个月工资。,增进被解雇人员利益、维护工作场所和谐。,关于解雇保护的新增规定之三,（第46、47条）,对经济补偿金的新增规定,补偿范围扩大（终止、企业过错等）；,补偿标准提高（12个月封顶线取消）；,适当限制过高者（高薪人员按3倍平均工资、,及12个月封顶）。,经济补偿金的性质,在非劳动者本人原因解除劳动关系、导致劳动者,失业的情形下，用人单位依法给予劳动者的经济,资助。是解雇保护的重要措施之一。,与违约金、积累劳动补偿（买断工龄）区别。,依法支付经济补偿金的必要性,实践操作中不按规定擅自制定标准，或擅,自解释补偿意义，引发纠纷，影响调整与,稳定。,（十五）,新增违反解除或终止规 定的赔偿,（第48、87条,）,劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可不要,求继续履行合同或当劳动合同已经不能继续履,行时，选择由用人单位支付赔偿金的办法。,赔偿金支付标准：应付经济补偿金的2倍。,直接采取赔偿方式，不用另行支付经济补偿金。,（十六）,企业解除合同时的行为规范,（43、第50条）,解除前应通知工会。,应出具证明，并在15日内为劳动者办理档,案和社保关系转移手续。,已解除或终止的合同文本，至少保存2年。,（十二）,新增劳动合同终止若干规定,（第44、45,条）,现行规定，劳动者到达法定退休年龄时企业,可以终止合同。,新法改为：劳动者“开始依法享受基本养老,保险待遇”时企业可以终止合同。,操作难点：无从把握执行。,工伤保险与本市现行规定,工伤保险规定,完全丧劳：保留劳动关系到退休。,大部丧劳：终止合同须本人提出。,部分丧劳：可以终止。,上海市劳动合同条例规定：,除部分丧劳可以终止外，协商一致的，各个级别的工伤丧劳情况均可终止。,（十七）,增设其他,配套规定 （,第5、49、5155、73-79条）,1、三方机制：县级以上政府劳动保障部门、工会与企业方面代表的协调组织。,2、社会保险：建立跨地区转移接续制度。,3、集体合同：工会可作为争议当事人依法申请仲裁提起诉讼。,4、劳动监察与工会监督。,关于集体合同的新设内容,（第51-56条）,与劳动法一致把集体合同作为选择性协议。,明确企业是实施范围。,集体合同可以是综合性也可以是单项性的。,工会是职工方面订立合同的法定代表，无工会的企业由上级,工会指导劳动者推举的代表订立。工会可以作为争议当事人,依法申请仲裁提起诉讼。,县级以下区域内，建筑、采矿、餐饮服务等行业可以订立行,业性、区域性集体合同。,（十八） 未曾明确的有关规则,劳动关系主体界定、雇主雇员的区分；,合同履行中止规则；,医疗期规则；,外国人劳动合同处理规则；,促进诚信建设等。,（十九）,衔接规则,（第97条）,1、本法施行之日正在履行的合同继续履行。,2、连续订立固定期劳动合同的次数：自施行后再,次续订固定期合同起始计算。,3、经济补偿金：按新规定应付经济补偿的，,补偿,年限自本法施行之日起计算。本法施行前按规,定应当支付补偿金的，按照当时有关规定执行,。,对本市过渡衔接的设想意见,1、条例与新法不一致的，按新法执行；,2、新法虽未明确，条例有规定且与新法有关精,神没有抵触的，按条例执行；,3、条例与新法表述略有不一，但基本意思一致,的，按条例执行。,4、 现有劳动合同继续按依法约定的内容履行。,（二十）,企业应做好的执行准备,1、积极开展法律学习与管理对策研究。,2、清理相关制度。,3、健全基础工作（注意对名册、合同、,使用人员的核对清理和动态考核）。,4、协调方式的培育（多渠道协调）。,三、本市执行劳动合同法面临的相关政策问题,（一）再就业政策,1、协保政策；,2、内退政策；,3、行业劳务公司；,4、其他特殊约定。,面临问题,1、原合同继续履行问题；,2、全日制劳动合同能否有双重劳动关,系问题；,3、业内劳务派遣的限制。,目前处理意见,1、原合同继续履行；,2、再就业政策应保持其平稳的延续，与新法实施作必要的区别；,（二）非正规就业,1、自愿结合的劳动组织，不存在用人单位,主体资格；,2、互助合作的劳动，不存在雇用关系；,3、现实情况：经营型；公益型（服务类、,管理类）。,面临问题,实际雇用关系的处理。,新法第二条规定适用范围中关于“等组织”,的表述界限不清。 导致有关人员要求适用,新法调整劳动关系。与促进就业的宗旨不,相符合。,目前处理意见,控制总量，逐步收缩，逐步规范 。,公共服务类的项目实行整合与转制。,经营类组织转为个体户或小企业。,过渡时期仍按照民事雇用关系处理。,（三）劳务派遣,人力资源外包的一种形式.,根据党的十五大提出的“灵活用工、弹性就,业”的要求，劳务派遣在上海发展较快。,由于本市一直有相应规范，劳务派遣中的,劳动纠纷相对较少。,面临问题,新法有关劳务派遣规定不够明确，不,便操作，尤其实施细则征求意见稿对,三性作出禁止性规定，导致面上单位,开展业务困难。,目前处理意见,在国家未作进一步明确前，现行劳务,派遣的各类有关协议依法有效，各方,当事人应当继续履行。,（四）关于农民工问题,从2004年起，本市对外来人员取消了就,业审批制度，目前在本市从业的外来人,员已达440万，其中约有85%为企业使用,的农民工。,面临问题,体制性问题。,合同长期化与农民工就业流动性大、,稳定性差的矛盾。,目前处理意见,建议国家及早制定关于农民工的社会保险制度。清理废止有关不符合实际的法规制度。完善新法有关规定，如明确农民工违约的责任追究办法。,近期争议处理重点注意,少,裁决，多调解。,只处理，不宣传。,谢 谢！,