基本权利总论

,6基本权利总论,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,谢立斌 副教授博士,Dr.Libin Xie,Associate,Professor,Libinxiehotmail.de,D,中国政法大学法学院宪法学研究所,Constitutional Law Institute,China University of,Political,Science and Law,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,基本权利总论,美国的自由主义背景：以医改为例,Mitt Romney,a Republican presidential aspirant,called it“an unconscionable abuse of power.,Jim DeMint,a Republican senator,called it“an insult to our democracy that“threatens our nations prosperity and freedom.,来源：The Economist,March 27th,2021,2,3,目录,根本权利的起源、依据,根本权利的分类、功能,根本权利的竞合、放弃、实际效力,根本权利主体,根本权利的限制,根本义务,3,4,根本权利的起源,思想史：,1早期哲学；,2早期基督教关于人和上帝同形的观念,实证化开展：,1欧洲中世纪对于特定阶层、城市的权利保障，以1215年英国?自由大宪章?为代表规定贵族和国王的权利,2现代根本权利的诞生1776年?弗吉尼亚权利法案?；1789年法国?人和公民权利宣言?,3现状：当代各国宪法一般都规定了根本权利,4,5,根本权利的依据,哲学角度,实证法角度,康德,宪法规定的权利,5,6,目录,根本权利的起源、依据,根本权利的分类、功能,根本权利的竞合、放弃、实际效力,根本权利主体,根本权利的限制,根本义务,6,7,根本权利的分类,自由权利,受益权社会权,平等权利,防御国家对自由的干预,区分：,包括法律自由与事实自由法律自由包括改变法律地位的能力,例子：结婚，立遗嘱和下棋一样，属于制度行为,包括消极自由与积极自由,保护不受不正当的区别对待,要求国家提供效劳,7,8,根本权利的功能,作为,不作为防御权,不侵犯属性,不阻碍行为,不消除法律地位,住宅的不受侵犯性,安康,生命,自由行动，参加宗教信仰活动，艺术创作，集会,不取消特定法律标准,例子：财产法律制度财产的取得、转让取决于相关法律制度,8,9,根本权利的功能,作为,不作为防御权,事实行为,标准行为,例子：国家提供最低生活保障,要求国家立法,狭义受益权,广义受益权,9,10,6根本权利总论,权利,客观标准,防御权,政治参与,效劳,制度保障,客观价值秩序,保护义务,通过组织和程序保护根本权利,10,11,目录,根本权利的起源、依据,根本权利的分类、功能,根本权利的竞合、放弃、实际效力,根本权利主体,根本权利的限制,根本义务,11,12,6根本权利总论,一般根本权利与特殊根本权利,特殊根本权利包含了一般根本权利的要素。政治性艺术自由：宗教集会,b.多个不存在一般特殊关系的根本权利同时适用,寺庙里面销售佛教用品35条，36条,12,13,6根本权利总论,不可转让的权利的观念,但是，基于自治，可以给自己设定义务，这构成根本权利的一种行使方式,根本权利的放弃必须是自由的,是否任何根本权利都可以放弃？可以放弃生命吗？可以放弃尊严吗？,私人自治对根本权利的转让构成什么限制？,政治权利可以放弃吗？,13,14,我国根本权利的实际效力,没有直接效力，认为需要通过立法具体化；,原因：,体制安排上，根本权利应当由立法者予以具体化；,根本权利太抽象，没有可操作性；,不利于管理实际原因？,评价,14,15,中西人权对话状况,中国,西方,人权是具体的，决定于特定社会经济环境,人权的普世性,重点为社会、经济、文化权利,重点为政治和公民权利,集体人权生存权、开展权,个人人权,为了稳定可以限制人权,不得侵犯人权,人权状况良好,人权记录极差,国际社会对我国的人权状况的看法较为负面。,15,16,目录,根本权利的起源、依据,根本权利的分类、功能,根本权利的竞合、放弃、实际效力,根本权利主体,根本权利的限制,根本义务,16,17,根本权利主体,谁享有根本权利？,自然人？,私法法人？,公法法人？,17,18,6根本权利总论,“国家尊重和保障人权第33条第3款,问题：,我国宪法保护外国人吗？是,外国人享有我国宪法规定的根本权利吗？,公民的根本权利,任何人的根本权利,通常情况,18,19,6根本权利总论,未出生公民生命权，财产权,未成年人,已经去世的公民,19,20,6根本权利总论,私法法人,宪法的规定？,高度个人化的根本权利？,公法法人例如国家机关,不享有根本权利,因为与私人相互抵消，没有意义,-根本权利的“本质？,20,21,根本权利对不同主体的效力：理论探讨,对国家的效力,对第三人的效力？,私人侵犯,齐玉苓案件中的争议,直接的对第三人效力？,间接的对第三人效力“放射作用？,-,立法,行政,公务行为,行政私法行为,盈利行为,司法,21,22,目录,根本权利的起源、依据,根本权利的分类、功能,根本权利的竞合、放弃、实际效力,根本权利主体,根本权利的限制,根本义务,22,23,根本权利的限制,相关宪法条款同时规定了限制,不得滥用宗教信仰自由第36条第3款；,逮捕作为人身自由的限制第37条第2款；,合法搜查第39条,合法通信检查第40条,宪法第51条规定的限制,23,24,根本权利：自由与平等的矛盾,24,25,根本权利：自由与平安的矛盾,25,26,根本权利：自由与平安的矛盾,26,27,根本权利的限制的限制,相关宪法条款同时规定了限制的限制,逮捕作为人身自由的限制，需满足宪法规定的条件第37条第2款；,制止非法搜查或者非法侵入，搜查必须合法第39条,合法通信检查只能出于国家平安或者追查刑事犯罪的需要，只能由公安或者检察机关依照法律规定的程序进展第40条,宪法第51条规定的限制：并非橡皮条款,必须权衡根本权利和相冲突的公共利益和他人权利，个人利益并非无条件退让，否那么规定根本权利没有意义。,27,28,根本权利审查步骤,一、保护范围,是否涉及根本权利？如果涉及，哪一项？如果涉及多项根本权利，如何处理？,二、干预,有关行为是否干预了公民的根本权利？,三、干预的正当化,是否有充分的理由？投入产出是否适当？比例原那么,结论：侵犯或者不侵犯根本权利，违反或者符合宪法,28,29,德国案例：电信部门保存数据的义务,原?电信法?第113a、第113b条规定，电信业务提供商应当保存通信数据六个月例如 主叫被叫号码，时间，时常，不包括录音；什么IP地址何时访问了什么网页，等等；对于此类数据的使用，没有规定严格的限制。,一、保护范围：通信秘密,二、干预,三、干预的正当化,比例原那么,29,30,目录,根本权利的起源、依据,根本权利的分类、功能,根本权利的竞合、放弃、实际效力,根本权利主体,根本权利的限制,根本义务,30,31,根本义务：社会契约理论视角,社会契约理论：包括权利和义务,Grotius,Pufendorf,Thomasius,Christian Wolff:人的自然义务特别是和平义务、守法义务,Carl Gottlieb Scarez:,对于国家的义务了解法律义务、使用公力救济而不是私力救济实现权利的义务、不得阻碍和滥用宗教的义务、纳税义务,对于其他公民的义务不得损害他人、赔偿对他人的损害、不得危害他人生命安康、不得诽谤他人、不得剥夺他人自由和侵犯他人财产,31,32,根本义务：现代西方民主国家,否认公民的根本义务，认为宪法是保障公民权利的，不应当规定根本义务,人们渐渐意识到，在自由国家，权利和义务是对应的。,自由只是法律之下的自由。,因此，只有公民履行忠诚于宪法和法律的义务，特别是忠诚于界定公民之间自由的法律，自由才有保障。,32,33,德国?根本法?上规定的根本义务,特定人忠诚于宪法的义务大学教师忠诚于宪法的义务第5条第3款第2句公务员的忠诚义务第33条第2款,完成特定任务的义务父母教育、抚育子女的义务第6条第2款防御共同危险的义务第12条第2款，如火警服兵役的义务,来自根本权利的根本义务财产的义务个性开展自由不得违反法律、他人权利相冲突权利之间的权衡尊重他人根本权利的义务根本权利的对第三人效力,33,34,中国?宪法?规定的根本义务,专门规定的宪法根本义务,劳动的义务,受教育的义务,夫妻实行方案生育的义务，父母抚养教育未成年子女的义务，成年子女赡养扶助父母的义务,维护国家统一和全国各民族团结的义务,遵守宪法和法律的义务,维护国家平安、荣誉和利益的义务,服兵役的义务,依法纳税的义务,作为根本权利限制的义务,如不得滥用宗教信仰自由,尊重他人根本权利的义务,如不得剥夺公民的人身自由,34,35,谢谢大家！,35,人有了知识，就会具备各种分析能力，,明辨是非的能力。,所以我们要勤恳读书，广泛阅读，,古人说“书中自有黄金屋。,”通过阅读科技书籍，我们能丰富知识，,培养逻辑思维能力；,通过阅读文学作品，我们能提高文学鉴赏水平，,培养文学情趣；,通过阅读报刊，我们能增长见识，扩大自己的知识面。,有许多书籍还能培养我们的道德情操，,给我们巨大的精神力量，,鼓舞我们前进,。,