三、 公司设立的效

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,1,（一）公司设立成功,1、设立成功对公司的效力。,取得法人资格。,承担发起人设立行为的后果。,2、设立成功对发起人的效力,给公司造成损害的，应由其承担损害赔偿责任。,给第三人造成损害的，原则上应承担损害赔偿责任。但如因设立行为所致，且得到公司认可，则最后应由公司承担。,2,（二）公司设立失败,1、设立失败对公司的效力,公司不能取得法人资格。,2、设立失败对发起人的效力,对设立费用和债务负无限连带责任。,对已收股款的返还责任，是无限连带责任。,给第三人造成损害的，承担损害赔偿责任。,3,（三）公司设立瑕疵,1、概念,【公司设立瑕疵】，,是指公司虽已成立，但其设立不符合法定条件或程序，或者虽然符合法定条件和程序，但登记不真实的事实。,2、构成要件,公司已经成立；,公司设立不合法或者登记不真实。,4,3、分类,：,公司目的违法或违背善良风俗或以合法形式掩盖非法的目的。（,公司设立目的瑕疵）,违反设立条件。,如设立人主体不适格或因受欺诈、胁迫而参与设立；公司资本未达到法定注册资本最低限额或与公司法规定不符；公司章程遗漏法定记载事项或记载不合法等。（,主体瑕疵、出资瑕疵、公司章程瑕疵）,违反设立程序。,5,我国公司法的相关规定,第一百九十九条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。,6,第二百条 公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。 第二百零一条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。,7,虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的法律问题,8,公司设立瑕疵的法律效力,对于公司的效力，应该区别对待。,我国公司法对于违法设立的公司一般是先责令改正，如果公司改正后符合设立条件的要求，即允许公司继续存在；对于未能改正或设立瑕疵情节严重的，确认公司设立无效，撤销公司登记。,但是公司法对于改正前公司是否具有法人资格，什么情况算是“情节严重”，均无具体规定。,如“月球大使馆被吊销营业执照案”,第二百一十四条利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。,9,对于发起人的效力,对于发起人效力与对公司的效力是相应的，如不否认公司的法人资格，发起人就承担有限责任，但须补足登记事项。如果否认公司的法人人格，发起人就应承担无限连带责任。,10,对中介机构的效力,在公司设立过程中，如果中介机构诸如会计师事务所、资产评估机构提供虚假证明文件，证券承销公司作虚假说明和隐瞒重要情况，给善意第三人造成损害的，中介机构除承担行政或刑事责任外，还应承担相应的民事责任。,中介机构的责任应是有限的补充责任，即在债务人（如被验资公司或被评估资产的公司）的财产不足以赔偿时，才承担责任，而且应该是在其虚假证明的范围内来承担。,11,对政府机关及其工作人员的效力,对设立瑕疵有责任的政府机关或其工作人员，因其违法审批或违法登记给第三人造成损害的，应负行政责任或刑事责任，但是否应负民事责任，公司法规定不明。,但从法理分析来看，政府行为给当事人造成损害的应承担民事赔偿责任。,12,我国公司法在规定公司设立中的民事责任的同时也规定了公司设立的行政责任与刑事责任。,(一)公司设立中的行政责任,1虚假出资的责任。根据我国公司法第201条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5以上15以下的罚款。,2抽逃出资的责任。根据我国公司法第201条的规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5以上15以下的罚款。,13,(二)公司设立中的刑事责任,我国公司法第216条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。,对于公司发起人、股东在公司设立中的严重违法行为，我国刑法第159条规定了虚假出资、抽逃出资罪。刑法第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃资金额2以上10以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役。”,14,我国公司法对公司瑕疵设立效力的制度选择,公司法应明确关于公司瑕疵设立效力的一般有效性原则.,建立公司设立瑕疵的矫正制度.,如公司设立时没有出资或者出资没有达到最低注册资本额，但设立后注册资本到位的，承认公司自注册资本到位之日起具有法人资格。,15,明确公司瑕疵设立的强制性解散制度,公司设立时未交付或未按时交付出资导致出资没有达到最低注册资本额且设立后注册资本仍不到位、公司设立目的违法或者违反社会公共利益或者公司设立以合法形式掩盖非法目以及设立人出于规避法律的目的故意造成的公司设立程序瑕疵，这三种情况属于公司设立过程中的严重违法行为，应当否认其法人人格，由法院判决瑕疵设立的公司强制解散。,16,明确对瑕疵设立公司法人人格的否认不具有溯及力.,即公司瑕疵设立诉讼判决不具有对抗第三人的效力，不影响判决前公司与第三人交易所产生的权利、义务关系之效力。否则必然危及交易安全.,17,明确公司设立瑕疵制造者的民事法律责任,我国公司法应该明确规定公司设立瑕疵制造者的民事法律责任，对于瑕疵制造者应承担资本充实责任和损害赔偿责任：对于出资瑕疵，瑕疵制造者应当补足出资；对于其他瑕疵给公司、无过错股东、公司债权人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。,18,（6）我国公司法应确立公司设立无效制度,。,原因如下：,首先，确立瑕疵设立有效制度，极易导致有关当事人权利受损,。,其次，我国虽然规定了行政撤销制度，但仅是一种行政处罚措施。而公司法上的设立无效主张应是利害关系人可行使的一种权利，是私法自治的表现。,。,19,第八节 公司的人格制度,一、含义,公司人格就是公司在法律上独立享有权利和承担义务的主体资格。,1、公司是独立于其成员的法律实体。,2、公司具有独立与其成员的权利能力和行为能力。,3、公司的财产与其成员的财产相分离。,4、公司的独立责任与其成员的有限责任。,20,1897年英国衡平法院对萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd）的判决。,萨洛蒙是一个多年从事皮靴业务的商人。在1892年，他把自己拥有的靴店卖给了由他本人组建的公司，转让的价格为39000英镑。,此后，公司发行了每股1英镑的股份20007股，他妻子和五个子女各拥有1股，萨洛蒙本人拥有20001股（这主要是为了达到当时法律规定的最低股东人数7人）。,公司还以其所有资产作担保向萨洛蒙发行了10000英镑的债券，其余差额用现金支付。,公司不久陷入困境，一年后公司进行清算。若公司清偿了萨洛蒙的有担保的债权，其他的无担保的债权人就将一无所获。,21,无担保的债权人认为，萨洛蒙和其公司实际上是同一人，公司不能欠他的债，因为自己不能欠自己的债，公司的财产应该用来偿还其他债权人的债。,初审法院和上诉法院都认为，萨洛蒙公司只不过是萨洛蒙的化身、代理人，公司的钱就是萨洛蒙的钱，萨洛蒙没有理由还钱给自己，从而判决萨洛蒙应清偿无担保债权人的债务。,但是，上议院推翻了初审法院和上诉法院的判决。英国上议院认为，萨洛蒙公司是合法有效成立的，因为法律仅要求有七个成员并且每人至少持有一股作为公司成立的条件，而对于这些股东是否独立、是否参与管理则没有作出明文规定。,22,因此，从法律角度讲，该公司一经正式注册，就成为一个区别于萨洛蒙的法律上的人，拥有自己独立的权利和义务，以其独立的财产承担责任。,本案中，萨洛蒙既是公司的唯一股东，也是公司的享有担保债权的债权人，具有双重身份。因此，他有权获得优先清偿。最后，法院判决萨洛蒙获得公司清算后的全部财产。,当然，本案的判决并不意味着公司的设立人可以欺骗公司或公司的债权人。但上议院认为在这个案子中，萨洛蒙并没有任何欺诈行为：因为没有任何证据证明，萨洛蒙曾经私分公司利润，也没有转移、隐匿任何公司的财产以逃避公司的债务。在本案中，萨洛蒙本人也是一个受害者，不应该让其承担双重损失。,23,二、意义,1、法律意义：公司人格使公司在法律上成为一个独立主体，就如罩在公司头上的“面纱”，将公司于股东及股东和债权人之间的直接关系阻隔开了，从而划清了它们之间的权利义务，确立了公司主体独立的法律地位，明晰了公司的独立责任和投资者的有限责任。,2、经济意义：使公司独立享受权利和承担义务，将投资者的责任限制在其投资范围内，从而控制了投资风险，有效刺激了投资，进而促进了社会经济的发展。,3、社会意义：公司人格奠定了公司的主体地位，并在衡平投资者与债权人利益的基础上，使公司在现代社会迅速发展、壮大而对社会政治、经济等具有重大的影响。,24,三、公司的能力,公司的能力是指公司依法享有权利，承担义务并以自己的意思取得权利和承担义务与责任的资格。,具体又可分为权利能力、行为能力和责任能力。,25,公司的权利能力,1、概念：是指公司依法享有权利、承担义务的资格。,2、时间：自然人权利能力始于出生，终于死亡。公司的权利能力从公司成立时产生，到公司终止时消灭。,26,3、内容：,制约,公司,权利,能力,的因素,不同于自然人,法律限制,章程限制,公司法上的限制,其他法律法规的限制,商业银行法,保险法,证券法,转投资的限制（15）,性质限制,担保的限制（16）,经营范围,市场经济条件下的意义,第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。 公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。,27,公司的权利能力受其固有性质的限制。,公司不享有专属于自然人的权利和义务，如生命权、身体权、婚姻权、隐私权、肖像权等。,但公司可享有非专属于自然人的具有人身性质的权利，如名称权、名誉权，还可接受遗赠，或为其他公司的发起人或股东。,28,公司权利能力受法律的限制。,转投资权,新,公司法第十五条,公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。,29,新合伙企业法第三条 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。,由于新合伙企业法 的生效时间比新公司法晚，故在解释上应当倾向于采取新合伙企业法 不限制公司充当普通合伙人的方案，将其作为新公司法第十五条 的“法律另有规定”处理。,30,2007年司法考试单选题,31张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的？,A张某可以设立一个一人有限责任公司从事商贸业务,B张某可以设立一个个人独资企业从事商贸业务,C如果张某设立个人独资企业，则该企业不能再入伙普通合伙企业,D如果张某设立一人有限责任公司，则该公司可以再入伙普通合伙企业,31,答案:C,新公司法,第十五条 公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。,新合伙企业法第三条 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。,由于新合伙企业法 的生效时间比新公司法晚，故在解释上应当倾向于采取新合伙企业法 不限制公司充当普通合伙人的方案，将其作为新公司法第十五条 的“法律另有规定”处理。,C项与法律无依据，错误。,32,担保权:,新公司法,第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。,前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,33,新公司法,第二百一十七条,本法下列用语的含义：,(三)实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。,34,单选题：,王某为甲公司的股东,持有甲公司30%的股份,能够控制甲公司董事会组成、左右甲公司重大决策。甲公司是乙公司的控股股东。下列说法正确的是：,A甲公司不可以为王某提供担保,B甲公司可以为王某提供担保，不过必须经董事会或股东会决议,C乙公司可以为王某提供担保，不过必须经股东会或股东大会决议，甲公司作为股东可以参加该事项的表决,D乙公司可以为王某提供担保，不过必须经股东会或股东大会决议，甲公司不能参加该事项的表决,答案：D,35,2008年司法考试单选题,30公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关于担保的表述中，下列哪一选项是正确的？,A公司经理可以决定为本公司的客户提供担保,B公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保,C公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保,D公司股东会可以决定为本公司的股东提供担保,答案:D,36,多选题:,9“中福实业”公司为一上市公司，现公司董事会提出准备为其第一大股东“中福集团”与银行的借款提供担保，就董事会提出的该担保议案的判断符合公司法规定的是：( ),A该议案可以经“中福实业”公司董事会决议通过,B该议案必须经“中福实业”公司股东大会决议通过,C表决时，“中福集团”的股东表决权被排除,D上述担保事项的表决由出席会议的股东所持表决权的23以上通过,答案：BC,37,公司对外贷款权,公司是否具有贷款权力?,依据我国公司法(2005)第149条第1款第3项，只要符合公司章程，经过董事会或股东(大)会同意，公司即可将资金借贷给他人.,但是，我国公司能否进行贷款?,答案无疑是,否定,的。这是因为，贷款属于银行业务，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事该业务.可见，我国一般公司的贷款权力虽未受公司法禁止，但受到银行法控制。,38,公司权利能力受经营范围的限制。,越权行为是指公司法定代表人所为行为超过公司的经营范围。,依照民法通则第58条规定,公司越权行为是无效的行为。但这会使许多合同随时处于可能无效的状态中，不利于保护善意第三人的利益和交易的安全。,越权行为为绝对无效原则因其脱离实际，不能适应现实经济生活中快捷需要。各国逐渐抛弃了越权行为对公司无效的理论，如法、英、美、德国等承认其有效。,39,我国1999年颁布施行的合同法修正了民法通则的规定。它在第52条规定合同无效的五种情形中并没有包括公司超越经营范围订立合同的情况。并且该法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。,在最高法院颁布的关于适用中华人民共合同法若干问题的解释(一)第10条规定：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”,40,29关于公司名称、章程；住所、经营范围等的陈述，以下说法正确的是：( ),A公司章程对公司所有员工都具有约束力,B有限责任公司须在公司名称中标明“有限责任公司”的字样，股份有限公司必须在公司名称中标明“股份有限公司”字样,C某公司章程规定该公司只能生产塑胶产品，但该公司多次向好利网络公司销售电脑配件，则该公司与好利网络公司的销售合同无效,D甲公司的主要办事机构所在地是B市，则甲公司的住所地在B市,41,答案：D,42,公司的行为能力,1、概念：指公司通过自身的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。,2、特点：,行为能力于权利能力产生终止的时间是一致的。和自然人不同，有权利能力未必同时有行为能力。,行为能力与权利能力在范围上具有同等性。,行为能力的实现依赖其内部机关、股东会、董事会、经理、监事会，像自然人依赖于头脑、手脚一样。,43,第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。,44,公司的行为能力,股东（大）会,董事会,思考：,二,“,会,”,的,权限划分,机制？,公司意思形成机关,决议,形成公司意思,经理,执行董事,董事长,表示公司意思,公司意思表示机关,法定代表人,第三十八条股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划；,第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：（三）决定公司的经营计划和投资方案；,45,公司的责任能力,1、概念：又称公司的侵权行为能力，指公司据以独立承担责任的资格或法律地位。,2、构成要件：,须是公司法定代表人或其受托授权工作人员的行为。,须为公司法定代表人或其受托授权工作人员在执行职务时的加害行为。,须具备侵权行为的一般条件：公司有过错；加害行为已发生；加害行为与损害结果之间有因果联系。,46,3、公司对其实施的侵权行为应承担的责任：,民事责任,行政责任,刑事责任,民法通则49条、110条规定，当公司实施了侵权行为时，除公司应承担侵权责任外，对法定代表人可给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。如公司的侵权行为是由法定代表人委托授权的工作人员。,47,案例:中航油集团被处民事罚款800万新元,中航油集团是直属中央的大型国企,中国航油(新加坡)股份有限公司是其子公司,在新加坡上市.中航油集团持有中航油75%股份,在中航油董事会拥有绝对的话语权.2004年10月,中航油集团在危机时刻通过德意志银行出售15%的股份.当时,因母公司未披露中航油的巨亏,投资者被蒙在鼓里.后来真相大白,投资者损失惨重.中航油集团违反了新加坡证券法有关信息披露原则的规定.新加坡金融监管当局2005年8月19日表示,已经与中航油集团达成和解,处以民事罚款800万新元,但不放弃对其管理者的刑事起诉.,48,第五条 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，,承担社会责任。,公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。,49,本条内容是此次公司法，变动较大的一条，主要涉及以下几个方面：,第一，在法律层面引进了公司社会责任的概念。,公司社会责任,是公司法理论发展的产物，是指公司在追求利益最大化的过程中，必须对公司雇员、债权人、供应商、消费者和地区居民、自然环境和资源、社会安定和全面发展承担社会责任。公司社会责任理论突破了以往狭义认为公司是由股东，债权人和公司本身三者构成的利益平衡体，引入更多的利益相关体包括雇员、供应商、消费者和社区环境等因素。,50,自上个世纪30年代以来，在美国发生了一场关于公司社会责任(corporate social liability)的持续争论，并形成了两派观点鲜明的对立立场，倡导和赞成公司社会责任的人认为，公司不仅仅应当对股东利益最大化承当责任而且还应当对股东之外的包括雇员(职工)、消费者、债权人、中小竞争者、当地社区、环境、社会弱者及整个社会等利益相关者(other constituencies)承当责任。而反对者则依然坚持传统的公司行为和责任标准。,这场运动的始作俑者是Adolf .A. Berle和EMerrck Dodd，其持续时间大约在1927年至1932年之间。争论的焦点是董事和经理应当为谁服务。Berle主要从公司治理的角度出发，立足于对股东利益的保护，认为应当强化董事和经理的受托人责任，加强对股东利益的保护；而Dodd则认为董事、经理应当承担更多的社会责任。,51,冷血医院:河南新郑市中医院,年月日，新郑市中医院完成改制。当地的农民企业家赵培林，以万元的价格获得新郑市中医院的股份，成为该院的董事长和法定代表人。赵培林把医院买走后，与以前公立医院最大的区别就是强调一切向钱看，赔钱的买卖绝对不干！,2003年11月2日晚,一名在车祸中身受重伤、生命垂危的男子，在河南省新郑市中医院的抢救下，暂时保住了性命。但天后，该男子在新郑市的邻市长葛市乡间公路上被人发现，两小时后死亡。,警方经过半年多的调查认定，该男子是被人抛弃在路边致死的，而涉嫌抛弃患者的则是新郑市中医院。令人感到诧异的是，抛弃人竟然是该男子的“救命恩人”主刀抢救该男子的外三科主任刘书君（其行为得到该院领导的授意安排）。且记者调查还发现，该医院从年由公立医院改制成股份制医院后，抛弃危重病人是“很平常”的事。,52,参考书目：,、公司的社会责任，刘俊海著，法律出版社。,53,