劳动合同管理与劳动争议处理2

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧,（二）,北京劳科信息咨询中心,2006年10月,1,2、劳动合同变更、解除和终止时如何做到程序合法？遇到的疑难问题解答？,（1）怎样变更劳动合同？在劳动合同期内可以变更职工工作岗位吗？如何理解客观情况发生重大变化；,一、政策依据和程序：劳动法第17条 规定：“订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。,订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更劳动合同内容，应将变更要求书面送交另一方，另一方应在15日内做出书面答复。经双方协商一致，可以变更劳动合同相关内容。”,2,二、变更劳动合同的原则和条件：（与合同订立时的原则是一致的）,（1）,用人单位发生分立、合并、股份转让等情况应变更劳动合同：,一、 分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同.,二、企业因股权转让等原因变更法人名称属企业经济行为，原企业与职工订立的劳动合同仍然有效，但企业应与职工协商变更劳动合同中的法人名称，职工拒绝变更的，原劳动合同可继续履行至劳动合同期限届满。,因变更劳动合同相关内容双方协调不一致，企业解除劳动合同的，应按国家有关规定支付经济补偿金；职工提出解除劳动合同的，企业不支付经济补偿金。,3,（2）岗位变化应变更劳动合同，争议如何处理？,按照劳动法第17条、第26条、第31条的规定；关于职工因岗位变化与企业发生争议等有关问题的复函（劳办发1996100号）精神，下列情况可以变更劳动合同：,因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，,致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；,因生产的产品或者设备变化，根据生产需要，经技能培训可以调整工作岗位；,因劳动者不能胜任工作，调整职工工作岗位，行使企业自主权。,对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。,4,（3,）变更劳动合同期限,：,复员、转业退伍军人,及建设征地农转工人员初次分配工作，本人要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限的劳动合同。,符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，要求改签无固定期限劳动合同的，用人单位应将原有固定期限的劳动合同变更为无固定期限劳动合同。,（4）企业改制后劳动合同的变更,：,一、,企业改制后,，法定代表人或委托代理人应与职工重新签订、变更劳动合同；,二、企业改制后，企业与职工可以协商变更因客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行的有关内容。,双方,协商一致,，劳动合同内容可以变更；,协商不一致的,，企业可依法解除劳动合同，并支付,5,解除劳动合同职工经济补偿金。,职工在企业改制前和改制后的工作时间，视作同一单位工作时间合并计算；,三、,改制企业,可以根据工作需要，对请,长假、下岗等长期不上班人员,与原企业重新进行,协商,。,上述人员愿意回改制企业上岗工作的，企业应与其变更劳动合同；不愿回改制企业上岗工作的，双方如就上岗问题协商不一致，企业可以与其解除劳动合同，并支付其经济补偿金。,总结：一、上级批准或者转产或者调整任务，必须修改或者补充合同内容；二、履行中，一方或者双方的情况发生变化，致使原劳动合同无法履行；三、订立合同时所依据的劳动法规发生变化，需要按新的法规变更合同的。,6,三、如何理解“客观情况”发生重大变化；,1、政策依据：原劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明（劳办发1994429号）中解释为，,发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。,如企业改制、兼并、破产、迁移等。,2、岗位的消失问题；,3、机构调整，撤消某个部门的问题。（企业的主观原因）,4、,对策：劳动合同订立时应有服从单位岗位变化的需要。,7,（2）用人单位可以解除（不可以解除）劳动合同的情形、应履行的手续、难点问题？职工可以随时解除劳动合同的情形？,一、用人单位可以解除劳动合同的情形？,政策依据：“劳动法”第25条、第26条的规定。,解除劳动合同必须符合法规条件、履行相应的手续。,有四种情形：,1、协商解除劳动合同：,劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动关系。,2、用人单位单方解除劳动合同的条件：,当劳动者有以下过错时，单位可随时提出解除劳动合同，无须给于经济补偿：,（1）在试用期间被证明不符合录用条件的，不能胜任生产或者工作的劳动者；,8,（2）严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的劳动者；,（3）,严重失职，营私舞弊（条件）,，对用人单位利益造成,重大损害,的劳动者；,案例：,某企业会计重复支付货款纠纷,。,关于（劳动法）若干条文的说明的第25条规定，“重大损失”有企业内部规章制度来规定，发生劳动争议时，可以通过劳动争议仲裁委员会对重大损害进行认定。,（4）被依法追究刑事责任的劳动者；,3、非过失解除劳动合同：,发生下列情形时，用人单位可以解除劳动合同（无固定期限） ，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人，并给于劳动者一定的经济补偿：（补偿金计算后面专门讲）,9,（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；,（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,（3）当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同内容或者终止履行劳动合同达成协议的。,用人单位依照此款的规定解除劳动合同，应当事先听取本单位职代会、工会或者职工大会的意见。,用人单位不得依据本规定解除有固定期限和以完成一定的工作任务为期限的劳动合同。,4、用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确须裁员的。劳动者因此解除劳动合同的，可以依法获得经济补偿。,10,5、用人单位解除劳动合同时应注意的问题 ：,（1）用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见；,（2）如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同规定，工会有权要求重新处理；,（3）劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。,11,二、有下列情况之一的，用人单位不可以解除（禁止解除）劳动合同的情形？,1、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；,2、患病或者负伤，在规定的医疗期的；,3、女职工在孕期、产期、哺乳期内；,案例：1、,北京某服装加工企业女职工试用期纠纷。,2、张女士2005年3月1日，与某公司签订一年的劳动合同，2006年2月份该公司通知不再与职工不签订合同，3月1日离开公司。后发现1月份已怀孕，怎么处理？,（1995）309号文件；民法通则第54条规定，意思表示真实）,4、担任集体协商代表的职工在履行代表职责期间,12,的；,5、法律、行政法规规定的其他情形。,三、劳动者可以随时解除劳动合同情形如何理解？,1、在试用期内的。,2、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的。,（违法行为，劳动者在解除劳动合同的同时，可以向向有关部门举报，追究当事人的刑事责任。）,3、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。,13,（3）职工触犯法律、依法拘捕、不予以起诉、被依法追究刑事责任等情况时劳动合同如何解除？,一、被依法拘捕后单位可以解除劳动合同吗？,被依法追究刑事责任的，可以解除劳动合同，无须提前30日通知劳动者；无须支付经济补偿金、补偿金。,被司法机关收容审查、拘留或者逮捕时，不能立即解除劳动合同。,二、追究刑事责任的情形？,违反法律规定，造成社会危害、触犯了刑事法律规定，被司法机关判处刑罚，即追究刑事责任的。包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑，以及附加刑。,三、检察做出不与起诉的能否解除劳动合同？,检察院依据刑事诉讼法第142条第2款做出不起诉,14,决定的，不属于劳动法第25条第4款的情形。不能解除合同，但符合25条的其他情形的除外。,四、被公安收容教育、被劳动教养的能否解除劳动合同？,被公安收容教育的：依据原劳动部办公厅对关于职工被被公安“收容教育”企业能否与之解除劳动合同的请示的复函（劳办发1996209号）规定：劳动法第25条第2款的规定，解除劳动合同。,被劳动教养的：依据原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题意见第31条的规定：依据被劳动教养的事实解除劳动合同,。,案例：某出版社判刑纠纷问题,五、职工因法院错判后纠正后，企业可否恢复劳动合同？,1、企业应恢复解除的劳动合同；,15,2、政策依据：,原劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等问题的复函；,原劳动人事部关于受处分人员的工资待遇问题给天津劳动局的复文（劳人薪局1985第12号）的规定；,3、羁押期间的补发工资：,以国家赔偿法实施时间为界，以前的由企业补发；,以后的劳动者向相关司法机关申请国家赔偿关押期间工资等损失。,16,六、职工涉嫌犯罪由谁定论；,案例：,北京某对外建筑公司职工是否涉嫌犯罪、扣押档案纠纷；,七、犯罪后企业不知情的情况处理；,案例：,四川攀枝花市某钢铁企业职工犯罪纠纷案。,17,（4）用人单位能否解除患精神病职工的劳动合同？,一、政策依据,1、关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号），第10条的规定；,2、企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发1994479号），第6条的规定；,3、劳动部关于贯彻“企业职工患病或因工负伤医疗期规定”的通知（劳部发1995236号），第2条规定；,4、劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函（劳办发1994214号）；,5、劳动部（劳办力19925号）。,18,二、具体处理,1、对于用人单位对新招收的职工，在试用期内发现并经有关机关鉴定确定精神病的，可以解除劳动关系。,2、精神病患者在规定的医疗期内已经治愈或病情很清并得到控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除劳动关系；,3、对病情严重不能控制的，应当送医院治疗。对在24个月内尚不能治愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。,医疗终结后，按照国家有关规定进行医疗鉴定，对符合条件的，办理提前退休或退养手续；（距法定退休5年的退养，提前退休国家的规定（有毒、有害工种的可以提前退休）,4、经鉴定确实丧失劳动能力的，解除劳动关系，并由企业发给本人标准工资36个月的医疗补助费。,19,（5）不辞而别的职工劳动关系如何处理？如何追究违约违法责任？,（在后面结合违约金问题专门讲）,20,（6）长期请病假的职工、停薪留职人员劳动关系如何处理？,一、长期请病假的职工劳动关系如何处理？,1、政策依据：原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题意见规定：,（1）在医疗期期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；,（2）医疗期期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。,（3）被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休、退职手续，享受相应待遇；,21,被鉴定五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。,2、与长期请病假的职工鉴定劳动合同问题；,内容上做相应的变更：1、明确双方劳动关系；2、明确患病职工的待遇；3、对职工的工资、工作岗位、工作时间等予以变更处理。,二、停薪留职人员劳动关系如何处理？,1、政策依据：原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题意见规定：原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其鉴定劳动合同；不愿意原回单位继续工作的，原单位可以逾期解除劳动关系。,2、具体处理方式：,22,（1）必须是经过单位批准的固定工，对未经过单位批准擅自离职人员，应及时依据国家有关规定和单位规章制度做出处理，并与其解除劳动关系。,（2）若要与单位保持劳动关系，必须愿意回原单位继续工作，否则可以不与其签订劳动合同，并解除劳动关系。,（3）如果单位不能安排工作岗位，职工又愿意到其他单位工作，并继续与原单位保持劳动关系，变更劳动合同相关内容，加以明确。,23,（7）如何认定和处理事实劳动关系？如何规避风险？（出租车司机、保险营销员、邮政委代办工、职业运动员、演艺人员；家庭保姆、非法用工、返聘退休人员）,一、认定的条件：,1、用人单位应当订立劳动合同而未订立的；,2、劳动合同到期双方没有办理终止手续形成事实劳动关系的；,3、劳动者实际接受用人单位的管理、指挥、监督；,4、劳动者提供的有偿劳动是用人单位业务的组成部分；,5、用人单位向劳动者提供基本的劳动条件。,二、如何处理和政策依据：,（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，向劳动监察部门举报，予以纠正，责令其与劳动者订立合同。,24,1、原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题意见,第17条；,2、 劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函（劳部发1996,181号）；,3、 劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号文件）；,（二）是否给劳动者造成伤害，如有损害的，还应责令用人单位承担赔偿责任。,1、劳动法第98条；,2、原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）；,25,3、 违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）等；,三、最新政策规定：,2005年6月劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）文件中（见资料）规定：凭工作证等也可以认定劳动关系。,反应了政府调整事实劳动关系法律依据一个基本方向：,逐步将事实劳动关系纳入法律保护范围。,四、焦点和难点问题：劳动合同到期双方没有办理终止手续形成事实关系后，续签劳动合同的时间是多长？,1、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号文件）规定：形成事实劳动,26,关系之后，有固定期限的劳动合同在期满以后，没有办理终止手续的，视为续签合同。,解除时是否给经济补偿金？,没有规定续订合同的时间限制，出现了续订合同的短期化现象。,2、2001年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释中规定：,一是有固定期限的劳动合同期满以后，双方形成事实劳动关系的，视为原合同条件续订劳动合同；,有利纠正续订劳动合同的短期化现象,二是同时又规定：一方提出终止劳动合同的，人民法,院应当予以支持。,形成了劳动争议仲裁委和法院之间形成新的矛盾，即同一案件在仲裁和法院可能形成两种不同的结果。,27,3、北京、天津事实劳动关系期限的规定；应订未订和期满未续签的，应当签订合同；期限双方协商不一致的，期限从签字之日起不得少于一年；,五、如何规避风险？,1、实行计算机管理；,2、尽可能的签订劳动合同和约定期限问题。,案例: 1、,湖南联通公司柜台售卡（承包经营）是事实劳动关系问题；湖南怀化客车承包经营司机死亡纠纷。,2、,广西保险公司保险代理员受伤纠纷；,3、四川省邮政局邮政代办员与邮局法律关系问题（代办工和邮政企业是否存在劳动关系）,（1）依据是邮政法第8条规定、邮政法实施细则第5条规定：邮政企业委托其他单位或者个人代办邮政业务时，应当协商一致，并签订代办合同。,28,（2）代办的储蓄业务人员、与银监会规定的冲突问题。,（3）委托代办关系受邮政法调整，根据特别法优于普通法的原则，双方的关系属于合同关系，不应认定为劳动关系。,4、,足球运动员的薪资纠纷问题；,29,（8）对违纪职工做出除名处理“决定”送达方式、程序与风险规避，新闻媒体公告的运用有哪些技巧？,一、条件、方式与程序；,1、以书面形式直接送达职工本人；3人以上参加送达（企业、或工会、主管局、劳动保障部门等）,2、本人不在的，交其同住成年亲属签收；,3、直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期；,4、只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或新闻媒介通知。,自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。,30,在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。,二、新闻媒体公告运用的条件与技巧？,（1）受送达人有详细地址，本人未在家3个月以上、且又无同住成年亲属时；,须有其住址所在地的派出所、居委会、村委会、物业管理部门的证明。,（2）送达无详细地址的；,（3）案例分析与风险规避：,当面撕毁送达“决定”的处理纠纷案；,过后称收到的“决定”是白纸的纠纷案；,运用公告送达的失败纠纷案例；,如何正确的书写公告的形式。,31,（9）不同类型企业如何裁减和辞退员工？企业应从哪些方面做好离职员工管理工作？,一、概念：用人单位基于企业人力资源需求，以非员工意愿,单方面解除劳动合同的方式,裁减不适应企业发展或者相对富裕的员工，终止劳动关系的行为；,二、原因：是理性的人力资源推出行为，是企业为保持持续发展的措施之一；,三、类型：经济性裁员、结构性裁员、优化性裁员；,四、三资、民营企业的裁员方式：裁员是公司战略调整的行动之一，与员工的表现无关；同时，公司安排周详的补偿计划，并为离职员工提供心理辅导、再就业支持等服务；正常的裁员应该是优胜劣汰，但确实有一些是企业战略的失误要由员工承担，员工对公司投入是很大的，企业要诚恳地对员工说声“对不起！”，裁员的责任归结于领导；,32,五、国有或国有控股企业的方式：,1、让员工了解企业发生了什么事情，他本人处于什么状况中，公司的意见；（一致意见很重要）,2、面谈的准备工作：部门经理的态度和要求、工作进展情况，员工的合同状况和附属协议情况（培训、保密等），财务借款，设备领用、应收应付款等情况，涉及违约的法律适用条款；,3、辞退技巧性：企业主动地位、员工被动地位，目标是达成辞退的方案的一致性。员工关心的内容是企业辞退的理由、他需要承担的责任、个人的损失和补偿是什么；,让员工有辩解与倾诉的机会；有关专家提供政策咨询；对企业政策比较理解的同事与他交流，由于企业调整方针，岗位消失等，缓解员工的失落感和挫折感；,33,4、程序,：,（1）符合法定程序；提前30天向工会或全体员工说明情况，听取其意见，向劳动保障部门报告后，就可以裁减人员；（是否合法的依据）,（2）政策性关闭破产的，职工安置方案必须经职工代表大会通过，并报企业上级主管部门和市劳动保障部门审核批准，凡职工安置方案未落实的，不得进入关闭破产程序；,5、,不应裁减的人员：患职业病或因工负伤；在规定医疗期内的；女职工在三期内的；法律法规规定的其他情形。提前30天通知被裁员，在6个月内录用人员的，优先录取被裁人员；,34,依法支付经济补偿金与社会保险金；为被裁员工办好退职手续。,6、减少裁员成本的措施：无需提前30天通知，并支付经济补偿金的,一、试用期间；,二、严重违反劳动纪律和规章制度；,三、严重失职营私舞弊，造成重大损失的；,四、追究刑事责任的；,五、符合条件提前退休的。,35,（10）企业如何有效运用末位淘汰制办法？,一、企业必须有一定的规模；,二、必须有一套规范化的考核标准；,（可比性、人力资源管理与财务主管的考核标准）,三、容易出现的问题分析。,（11）基本工资和奖金，哪个激励作用大？,一、薪酬变革的三个指标：,1、员工满意度为6070；,2、核心员工的流失率不超过3；,3、利润增长率或者销售率超过20；,二、降工资、加奖金作用不大：,三、奖金只能“搭补丁”。,36,