第一章-证据法概述课件

证证 据据 法法 学学教学课件教学课件中国法学教科书中国法学教科书原理与应用系列原理与应用系列高等教育出版社高等教育出版社 第一章第一章 证据法的基础理论证据法的基础理论n第一节第一节 证据、证据法、证据法学证据、证据法、证据法学n第二节第二节 裁判中的事实认定裁判中的事实认定n第三节第三节 事实认定与认识论和价值论事实认定与认识论和价值论n第四节第四节 证据法的目的证据法的目的n第五节第五节 裁判中的真实裁判中的真实n第六节第六节 证据制度与实体法和程序法证据制度与实体法和程序法高等教育出版社高等教育出版社 本章导学本章导学n诉讼中的证据是当事人用来证明某一事实真实或不真实的材料，也是法官用来确定争议事实的依据。n证据法是用来规范证据和证明活动的法律。n通过本章学习，应着重把握证据的基本特征、证据能力与证明力的关系、诉讼证明与认识论和价值论的关系、证据法的多元目的、诉讼中的真实。高等教育出版社高等教育出版社 第一节第一节 证据、证据法、证据法学证据、证据法、证据法学n【11】原告是某中学的一名女教师，向法院提起诉讼，称被告（该中学的校长）长期对她进行性骚扰。原告为证明性骚扰事实的存在，向法院提供了被告发给她的30多条手机短信，被告否认原告的指控，为了说明原告对收到的短信并不反感，也向法院提供了原告回复给他的手机短信。n问：手机短信能否成为诉讼中的证据？如果能够成为证据，属于哪一类证据？高等教育出版社高等教育出版社n【12】原告葛某与被告范某已经离婚三年。一日，葛某看电视，突然见其前妻范某正在“心灵花园”节目中做嘉宾。范某在节目中讲述了自己曾背着丈夫与他人同居并生下儿子的经历，同时道出当初为了给孩子名分向丈夫撒谎，使丈夫误认为儿子是夫妻二人亲生。看罢，葛某把范某告上法院，要求对方赔偿孩子的抚育费和精神损失。n问：法院可否以被告在电台做节目时已经承认孩子是自己与他人所生，就把该事实作为无需证明的事实？高等教育出版社高等教育出版社n（一）证据的概念（一）证据的概念n从诉讼的角度说，证据是指能够证明案件真实情况的各种事实，这些事实既被当事人用来向法院证明他们所主张的事实，又被法院用来作为判决中认定事实的依据。n证据材料与证据是既有联系又有区别的两个概念一、证一、证 据据高等教育出版社高等教育出版社n（二）证据的特征（二）证据的特征 n1客观性n客观性是证据的本质属性。客观性也可以说是真实性，它要求证据内容必须是真实的。n强调证据具有客观性，并不否认证据的提供、运用具有主观的一面。n强调证据必须具备客观性条件具有两方面的意义 高等教育出版社高等教育出版社n2关联性 n关联性是指证据必须与待证的案件事实存在一定的联系。判断有无关联性的标准应是：由于证据的存在，使得待证事实的真实或虚假变得更为清晰，从而有助于证明待证事实的真伪。n关联性是在客观性的基础上进一步揭示了证据的特征，因为并非所有客观存在的事实或材料都可以作为诉讼证据，能够作为诉讼证据的，是那些与待证事实存在一定联系的事实或材料。高等教育出版社高等教育出版社n3合法性 n合法性是指证据的形式、收集的方法要符合法律的要求，证据材料转化为证据必须经过法律规定的程序。n合法性的内容包括：n收集证据的合法性；n证据形式的合法性；n证据材料转化为诉讼证据的合法性。高等教育出版社高等教育出版社n（三）证据能力与证明力（三）证据能力与证明力n1证据能力n证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。具备证据能力，是作为证据的先决条件，当事人事实材料只有具备证据能力，法院才能够将它作为认定案件事实的依据。n证据能力，涉及的是有还是无的问题。n证据能力问题与证据排除有着密切的关系。高等教育出版社高等教育出版社n两大法系的不同原则n法定证据制度与自由心证高等教育出版社高等教育出版社n案情：n原告张勇n被告英奇置业（徐州）房地产有限公司（以下简称英奇公司）；n原告张勇诉称，原、被告于2001年5月16日签订沛县城市花园小区防盗门窗工程意向协议，被告同意将城市花园小区的防盗门窗工程承包给原告施工。后被告多次提出向原告借款，为了揽下此项工程，原告于2001年6月14日借给被告现金30万元，被告承诺在预付防盗门窗工程款时还清。现被告未履行合同，故要求依法判令被告偿还原告借款30万元，为此，原告提供了2001年6月14日由其自己书写、英奇公司总经理洪祖春签名的借条一张。高等教育出版社高等教育出版社n裁判要点：n原审沛县人民法院经审理认为：原告提供的签有被告公司总经理洪祖春姓名的借条能够证明原、被告双方之间存在借贷合同关系，遂判决被告偿还原告借款30万元。n宣判后，被告英奇公司不服判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，并提供出2001年6月12日洪祖春入住北京天坛饭店的住宿押金条及住宿发票、住宿话费清单一组证据，证明公司总经理洪祖春2001年6月14日不在沛县而是在北京出差。n由于上诉人提供了新证据，故徐州市中级人民法院将该案发回沛县人民法院重审。高等教育出版社高等教育出版社n在案件重审期间，张勇和英奇公司均提供了新的证据支持自己的观点，为查明事实，沛县法官前往北京对英奇公司提供2001年6月12日洪祖春入住北京天坛饭店的住宿押金条及住宿发票、住宿话费清单一组证据分别进行了调查核实，其后又根据英奇公司及张勇的申请，分别对张勇提供的借条、收条和英奇公司提供的失物招领条，委托西南政法大学和江苏省高级人民法院对三份书证的内容与形成时间是否一致进行了鉴定，但两家鉴定机构均未能出具鉴定结果。n沛县法院认为，张勇提供的30万元借条上只有洪祖春的签名，且该签名执笔不符合正常人的书写习惯，另外，英奇公司提供的2001年6月12日至14日，洪祖春在北京住宿的押金收据、发票、失物招领证明、火车票等证据，能够相互印证，证明洪祖春2001年6月14日不在沛县，不具备借款条件。因此，张勇所提供的借条是不真实的，双方不存在借款合同关系。依照中华人民共和国合同法第八条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条的规定，判决驳回张勇的诉讼请求。n宣判后，张勇不服判决，向二审法院提起上诉。高等教育出版社高等教育出版社n二审法院针对上诉人张勇提出的2001年6月14日没有K107次列车的主张进行了调查。徐州站称，K107次列车是2004年4月18日第五次提速之后的车次，但是该车次在2000年10月21日至2001年10月20日曾经运行过，是北京至厦门的。徐州中级人民法院经审理认为：从张勇提供的借条看，其内容是由出借人张勇用圆珠笔书写的，而签名却是英奇公司的总经理洪祖春用钢笔书写的，不符合出具借条的一般习惯。另外，作为出借人的张勇在借给一个港资企业30万元巨款时，没有让英奇公司加盖公章，也未要求其提供担保和办理公证，不符合常理。同时作为英奇公司的总经理，并不是没有书写能力，而由出借人张勇代笔，存在造假嫌疑。高等教育出版社高等教育出版社n二审法院在审理本案的过程中详细询问了张勇出借30万元的过程，张勇称，英奇公司的副经理李伟以公司资金困难为由，提出借款30万元，于是2001年6月14日上午10点张勇到英奇公司洪祖春的办公室，将30万元现金交给了洪祖春，当时只有洪祖春一个人在场，张勇书写了借条内容和日期，洪祖春签了名字。从上述陈述可以看出，张勇回避了30万元现金的来源，也回避了30万元交款时是否有第三人在场的情形。随后英奇公司根据张勇的陈述，提供了英奇公司总经理洪祖春2001年6月14日在北京的证据，将该案发回重审。高等教育出版社高等教育出版社n重审期间，原审法院前往北京调查落实了该组证据，该组证据有洪祖春签字的住宿押金条、电话费记录、住宿发票、领取丢失物的领条以及2001年6月14日的回程火车票，上述证据均是从北京龙泉温泉酒店和北京天坛饭店的原始财务帐中调取，并且调查了相关人员，均可以证实这一事实的存在，且能够形成证据锁链，足以认定洪祖春2001年6月14日在北京。n张勇提供的公证文书及公证员周伯民的证言，不能证明洪祖春2001年6月14日在沛县，因为2001年6月14日英奇公司在向龙敦泉借款时，是由英奇公司的代理人李伟去的，这一点得到了出借人龙敦泉证言的印证。周伯民虽然出具了洪祖春在场的证言，但是与当时在场的出借人龙敦泉的证言相佐，且周伯民因涉嫌办理多份假公证文书，已被沛县人民检察院取保候审，故其证言真实性值得怀疑。高等教育出版社高等教育出版社n本案发回重审期间，张勇为了印证有30万元的借款事实，又向原审法院提供了一份2001年6月28日由英奇公司加盖公章的收条，称收到张凯付城市花园防盗门窗工程定金3万元，此款与公司借款30万元一并在工程预付款中返还，如不按时还款，从借款之日起按月息25计息。这张加盖英奇公司公章的收条，其全部内容又是张勇自己书写的，而且日期没有写在公章上，而是写在公章之外的空白处，亦存在造假嫌疑，其效力与洪祖春在北京的一组证据相比较弱，因为北京的证据是当时情况的反映，而不是事后的一种证明。综上，原审法院认定张勇提供的借条不能真实反映双方当事人之间存在借款关系是正确的，本案应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。高等教育出版社高等教育出版社n评析：评析：n本案是一起民间借贷纠纷案件，案件焦点在于原、被告之间是否存在借款合同关系。一审判决认为原告提供了被告英奇公司总经理签名的借条足以认定借款合同的成立，判决被告还款付息；案件发回重审后，重审判决在原、被告双方提供的证据都不足以否定对方证据的情况下，科学运用自由心证规则认定案件事实，这是本案重审判决值得称道的地方。高等教育出版社高等教育出版社n所谓自由心证，是指证据的取舍即证明力的大小及其如何运用，法律不作预先规定，完全交由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。自由心证作为证据判断的原则，在西方国家已有了长足发展，成为支配其证据制度的基本原则。长期以来，我国对自由心证制度一直持排斥态度，认为他是建立在违心主义和不可知论的基础上。然而，实际上我国的民事诉讼法中关于证据的规定却非常简单，几乎没有什么具体、可操作性的证据规则来指导法官对证据进行判断和采信，这就导致司法实践中法官基本上是在没有证据规则约束的情况下对证据进行判断，其过程实际上就是一种自由心证。可见，在立法上引入自由心证制度势在必行。高等教育出版社高等教育出版社n被告英奇公司辩称，原、被告之间曾就沛县城市花园小区防盗门窗工程签订过意向书，但从未签订过合同，后城市花园防盗门工程也没有承包给原告，英奇公司副经理李伟与原告签订的协议书被告不予认可。被告从未向原告借过款，原告所持有的借条只有名字是洪祖春写的，该张借条是虚假的，在原告所诉借款的这一天（2001年6月14日）洪祖春根本不在沛县，因此请求驳回原告的诉讼请求。高等教育出版社高等教育出版社n2证明力n证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。证据证明力之间的差异是客观存在的。n对证明力大小的判断离不开法律的规定和法官的认识活动。我国民事诉讼和行政诉讼中实行的是以法官对证据的自由运用与判断为主，以受法律预置规定约束为辅的证据制度。高等教育出版社高等教育出版社（四）诉讼证据的作用（四）诉讼证据的作用1证据是公诉机关追究犯罪人刑事责任的利器2证据是当事人维护自己合法权益的武器3证据是法院判断具体行政行为是否合法的依据 4证据是法院查明案件事实真相的手段 5证据是使裁判具有公信力的基础高等教育出版社高等教育出版社 二、证据法二、证据法n（一）证据法的概念和内容（一）证据法的概念和内容n证据法，是指规定诉讼中的证据和证明活动的法律。n（二）证据法的立法模式（二）证据法的立法模式n1单独制定证据法。n2未单独制定证据法，将证据问题规定在相应的诉讼法中。n3未单独制定证据法，将证据问题分别规定在实体法和程序法中。高等教育出版社高等教育出版社n（三）我国证据法的渊源（三）我国证据法的渊源n证据法的渊源，是指证据法的表现形式。n我国有关证据和证明的规范首先体现在实体法的有关规定中，其次是程序法中的规定，在司法解释中，也有不少同证据相关的内容。n地方性法规则不宜规定证据问题。高等教育出版社高等教育出版社n（一）证据法学的研究对象（一）证据法学的研究对象 n1有关证据和证明的法律规范n2运用证据的法律实务n3证据理论n（二）证据法学的研究方法（二）证据法学的研究方法 三、证据法学三、证据法学高等教育出版社高等教育出版社第二节第二节 裁判中的事实认定裁判中的事实认定n【13】原告A公司向法院提起诉讼，要求B公司按照联营合同的约定退还800万元并支付联营所得的利润50万元，A公司向法院提供双方在2年前签订的联营合同一份，合同约定由A公司提供资金800万元，由B公司提供场地、人员并负责经营，双方的合作期限为2年，联营期满后，B公司应当在10日内将800万返还给A公司，并向A公司支付联营所得利润50万元。B公司在答辩中提出：高等教育出版社高等教育出版社n由于经营发生亏损，无法按合同履行退款和支付利润的约定，并要求A公司承担300万元亏损中的150万元的损失。针对B公司的答辩，A公司提出，双方当初约定，经营中若发生亏损，由B公司承担，双方的合同也是这样约定的。n问：在本案中，法院应当如何认定事实和适用法律？高等教育出版社高等教育出版社n就大多数诉讼案件而言，当事人发生争执的主要是事实问题，相对于有争议的案件事实而言，决定如何适用法律一般而言是比较容易的事情。n诉讼中如果有一千个事实问题，真正的法律问题还不到事实问题的千分之一一、事实认定在诉讼中的作用一、事实认定在诉讼中的作用高等教育出版社高等教育出版社n【事实收养事实收养】事实收养关系的认定案例分析事实收养关系的认定案例分析 n女孩陆某于6岁丧父，9岁丧母，于1988年跟随祖父母生活。后于1990年因祖父母体弱，经济困难，无力抚养，隧在征得陆某母亲之妹徐某(家中有一7岁儿子)同意后，将陆某送养。双方未办理任何手续，在生活2年后陆某改称徐某夫妇为母亲、父亲。在2003年陆某嫁给黄某。在1990年至2003年间陆某与徐某夫妇一直未办理关于收养的任何手续。2003年4月4日，陆某与其夫黄某一同遭车祸，陆某当场死亡，黄某在医院急救无效后死亡。经确认，肇事司机赔偿陆某死亡赔偿金6万余元。之后，黄某父母就陆某的抚慰金和陆某的遗产于徐某夫妇产生纠纷，黄某父母认为徐某夫妇与陆某不成立收养关系，不能就陆某的抚慰金和陆某的遗产主张权利。高等教育出版社高等教育出版社n分析：n徐某夫妇是否享有陆某之继承权，系依继承法第10条规定之第一顺位“配偶、子女、父母”而获的继承权，须以徐某夫妇与陆某构成养父母与养子女之关系为前提。在本案，应检讨陆某与徐某夫妇在一直未办理登记情况下是否成立收养关系。高等教育出版社高等教育出版社n11岁之陆某于1990年被祖父母送养致徐某夫妇家中，双方当时未签订收养协议，也未向民政机构登记。在往后13年生活中，陆某与徐某夫妇也一直未办理登记手续。依1992年收养法第15条：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。向民政部门登记是收养有效的形式要件。依收养法第25条：违反中华人民共和国民法通则第55条和本法规定的收养行为无法律效力。徐某夫妇与陆某一直未办理登记手续，违反收养法第15条的形式要件的规定，依收养法，陆某与徐某夫妇的收养关系不成立，自始没有效力。高等教育出版社高等教育出版社n然，本案收养关系发生于1990年，当时92收养法尚未实施，依一般之法理及92年最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行的通知二：“收养法施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定;当时没有规定的，可比照收养法处理”，92收养法不具有追溯力，陆某与徐某夫妇之间的关系不适用92收养法，而应适用当时之法律规定，在无规定情况下，才可准用92收养法之相关规定。高等教育出版社高等教育出版社n当时之情况经查当为最高人民法院(84)法办字第112号，依意见第28条：亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。陆某与徐某夫妇生活长达13年，且陆某一直称呼徐某为父母，应视为得到群众公认，认定形成事实收养关系。故，依意见第28条，陆某与徐某夫妇形成收养关系。高等教育出版社高等教育出版社n陆某与徐某夫妇形成收养关系，徐某夫妇享有继承权。依继承法第5条，在陆某无遗嘱的情况下，按法定继承办理。由于陆某于其丈夫黄某之前死亡，依继承法第10条，陆某继承人为其夫黄某及其养父母徐某夫妇。故，徐某夫妇可获得陆某之一半遗产。n陆某与徐某夫妇构成收养关系，并且陆某之夫黄某于黄某之后死亡，故，徐某夫妇和黄某享有肇事司机赔偿给陆某的死亡赔偿金6万余元。由于黄某已经死亡，其遗产由其父母继承，故陆某夫妇与黄某父母各得3万元之赔偿金。高等教育出版社高等教育出版社n法院的裁判建立在一定的案件事实和法律规则基础上，这里的事实并不是通常意义上的事实，而是法院认为对解决案件有意义的并且被证明的事实。n在查明事实的基础上作出裁判是诉讼的的理想状态，是诉讼法和法院努力追求的，但并不是在所有的案件中都能够做得到。二、裁判的一般规则二、裁判的一般规则高等教育出版社高等教育出版社n事实认定与法律适用在诉讼实务中其实很难截然分开，正如德国学者所认为法官的目光在事实和规范之间来回穿梭是适用法律的普遍特征。三、事实认定与法律适用三、事实认定与法律适用高等教育出版社高等教育出版社四、证据法在事实认定中的作用四、证据法在事实认定中的作用n当事实发生争议的时候，就需要用证据来说话。这就是人们常说的，打官司，就是打证据。高等教育出版社高等教育出版社第三节第三节 事实认定与认识论和价值论事实认定与认识论和价值论n【14】1998年，万风公司在承建新市区综合楼的过程中，先后多次从哈密铁路分局工务段劳动服务公司砼构件厂（以下称构件厂）购买价值68709.75元的楼板，至2003年6月货款仍未付清。砼构件厂把万风公司诉至哈密铁路运输法院。万风公司在一审举证期限内，未向法庭提供证据且在一审开庭时无故不到庭，一审法院依法按缺席判决支持了原告的诉讼请求。高等教育出版社高等教育出版社n万风公司不服提出上诉，并提供了向砼构件厂已支付货款万元的证据，二审法院经审理后，认为该证据不符合新证据的条件，拒绝对该证据组织质证，驳回了原告提出的上诉。n问：法院对本案上诉人在二审中提供的证据拒绝质证体现了证据法的哪种价值？高等教育出版社高等教育出版社n由于客观事实的存在，诉讼活动又是通过证据来查明客观事实，所以诉讼中的证明是通过证据认识案件事实的活动。n在诉讼中，法官也是通过实践活动认识外在于他们的案件事实通过举证、质证、辩论来形成对案件事实的判断和结论。一、事实认定与认识论一、事实认定与认识论高等教育出版社高等教育出版社n诉讼中的证明是适用法律的活动，而法律是用来调整人们的互相冲突的利益诉求的，法律中充满了建立在利益衡量上的价值判断。n诉讼中获得的结论有时也具有强烈的价值判断的意味。二、事实认定与价值论二、事实认定与价值论高等教育出版社高等教育出版社第四节第四节 证据法的目的证据法的目的n一、明确证据法目的的意义一、明确证据法目的的意义 n二、证据法目的的多元性二、证据法目的的多元性 高等教育出版社高等教育出版社三、发现真实是证据法的主要目的三、发现真实是证据法的主要目的n发现真实才能够实现实体公正n发现真实才能够实现民事诉讼制度的目的高等教育出版社高等教育出版社n（一）程序公正n（二）诉讼效率n（三）解决纠纷n（四）保护其他权益n证据法诸目的之间的关系n利益权衡与价值选择四、证据法的其他目的四、证据法的其他目的高等教育出版社高等教育出版社n原告王某与同组村民李某相居毗邻，两家因,亩土地使用权发生纠纷后，原告向被告某镇人民政府提出书面申请，要求被告处理，被告于年月日作出了政发号“关于王某、李某两户土地纠纷的处理决定”，原告对该决定不服，向沭阳县政府申请复议，沭阳县政府作出行政复议决定书，认定被告的处理决定，违反法律规定，并予以撤销。n被告的处理决定被撤销后，原告多次要求被告对争议的亩土地的使用权进行处理，被告未作答复，原告遂于年月日，将申请书邮寄给被告，被告仍未作答复，原告于年月日，向沭阳县法院提起行政诉讼，要求判令被告依法履行法定职责。n被告某镇人民政府辩称，其已立案调查，了解了相关证人，因案情较为复杂，尚未结案，被告已经履行了法定职责，应判令驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告向法庭出具了保证在年月日前处理完毕的函。n沭阳县法院经公开审理认为，被告对原告提出的申请在法定期间内（即日）不予答复，不符合依法行政提高工作效率的原则，是违法行政行为。根据行政诉讼法第五十四条第（三）项之规定，判决责令被告某镇政府在年月日之前对原告王某与村民李某两家的土地使用权争议作出处理决定。n一审判决后，原、被告双方当事人均没有上诉。高等教育出版社高等教育出版社n现代法治国家的一个重要特征是程序法制，要做到程序合法，必须注意两个方面的问题：第一必须遵守法定程序，第二必须遵守正当程序。在我国，还没有完整的行政程序法，在这种背景下，仅仅要求不违反法定程序是不够的，从行政法治的角度来说，即使法律没有程序规定，行政机关在执法的时候，也应当遵守正当的程序，也就是说必须遵守最低的公正程序。本案中，被告作出行政行为的一系列程序并未违背法律，但其却忽略了对申请人的告知，实际上这就是违反了正当程序的要求。高等教育出版社高等教育出版社n证据法的目的可以划分为两个层次：n第一层次为主要目的，发现真实便是第一层次的目的。n第二层次的目的为次要目的，程序公正、诉讼效率、解决纠纷、保护其他权益均属于第二层次的目的。五、多元目的的关系五、多元目的的关系高等教育出版社高等教育出版社第五节第五节 裁判中的真实裁判中的真实n【16】原告王某坐被告捷达长途运输公司的汽车到南京办事，途经沪宁高速的某服务区休息后，车子重新上路把王某丢在服务区，王某称他放在座位上的包因此丢失，包中除衣服，孩子的户口本、出生证外，还有2万元的现金。王某把捷达公司告上法院，要求赔偿其损失。法院要求王某举证证明包中放有2万元现金。高等教育出版社高等教育出版社n王某举不出证据，法院认为王某下车时将装有2万元现金的包置于有陌生人乘坐的车上，与生活常理不符，故以王某举证不足为理由，未认定王某主张的事实，驳回了原告关于2万元的赔偿请求。n问：n（1）本案中的客观事实是什么？法院是否有可能查清客观事实？n（2）法院在本案中达到的真实是什么样的真实？高等教育出版社高等教育出版社 王某包中是否有其主张的王某包中是否有其主张的2万元现金，是万元现金，是一个很难查明的事实。由于王某上车时一个很难查明的事实。由于王某上车时不可能告诉被人包内有不可能告诉被人包内有2万元现金，王某万元现金，王某无法找到证人来为他作证；但另一方面，无法找到证人来为他作证；但另一方面，王某包内装了王某包内装了2万元现金也并非不可能。万元现金也并非不可能。法院在王某未能举证的情况下，为认定法院在王某未能举证的情况下，为认定包内装有包内装有2万元现金的主张，案件所达到万元现金的主张，案件所达到的真实，又是一种法律真实。的真实，又是一种法律真实。高等教育出版社高等教育出版社一、一个充满争议的问题一、一个充满争议的问题 尽管各国民事诉讼理论都承认发现真实对法尽管各国民事诉讼理论都承认发现真实对法院作出正确裁判具有重要意义，都认为发现真实院作出正确裁判具有重要意义，都认为发现真实是民事证据制度的根本目的，但对于民事诉讼通是民事证据制度的根本目的，但对于民事诉讼通过证据和证明所欲达到真实究竟应当是一种怎样过证据和证明所欲达到真实究竟应当是一种怎样的真实，却众说纷纭，莫衷一是。的真实，却众说纷纭，莫衷一是。高等教育出版社高等教育出版社n大陆法系：形式真实说n英美法系：完全查明真实的困难n我国民诉理论界不同的观点高等教育出版社高等教育出版社二、客观真实说二、客观真实说n在原苏联和东欧社会主义国家的民事诉讼中，客观真实原则具有极高的地位。n客观真实说的确立，除了意识形态等方面的原因外，还有民事诉讼制度和技术方面原因。高等教育出版社高等教育出版社n我国当前关于民诉真实的一种有力的学说。我国当前关于民诉真实的一种有力的学说。n认为：裁判中认定的事实是法律上视为真实的认为：裁判中认定的事实是法律上视为真实的事实，而这一法律上真实的事实，是法官依照事实，而这一法律上真实的事实，是法官依照诉讼程序，运用证据规则和高度盖然性的证明诉讼程序，运用证据规则和高度盖然性的证明标准，主要已具有当事人主张的事实，提供的标准，主要已具有当事人主张的事实，提供的证据和通过对证据的审查判断加以确认的。证据和通过对证据的审查判断加以确认的。n相对应理论：相对真实说、外表真实说相对应理论：相对真实说、外表真实说三、法律真实说三、法律真实说高等教育出版社高等教育出版社n法律真实说的理论依据是：法律真实说的理论依据是：n（一）法院（一）法院调查事实的范围调查事实的范围原则上由当原则上由当事人决定事人决定 n（二）人们的（二）人们的认识能力认识能力具有相对性具有相对性 三、法律真实说三、法律真实说高等教育出版社高等教育出版社（三）（三）诉讼证明诉讼证明具有特殊性具有特殊性 诉讼证明的对象具有特殊性；诉讼证明的对象具有特殊性；诉讼的价值具有特殊性；诉讼的价值具有特殊性；诉讼证明的时间具有特殊性；诉讼证明的时间具有特殊性；诉证据规则允许法官在未完全查明事实或诉证据规则允许法官在未完全查明事实或未查明事实的情况下作出裁判。未查明事实的情况下作出裁判。三、法律真实说三、法律真实说高等教育出版社高等教育出版社n由于法院对实施的认定是依据当事人提出的证由于法院对实施的认定是依据当事人提出的证据资料而形成，是在充分尊重当事人程序主据资料而形成，是在充分尊重当事人程序主体地位和充分保障当事人的程序权利的前提体地位和充分保障当事人的程序权利的前提下，在当事人积极参与事实认定过程和知晓下，在当事人积极参与事实认定过程和知晓法官心证过程的情形下进行的，当事人对事法官心证过程的情形下进行的，当事人对事实的认定产生了认同感和信赖感，因而相信实的认定产生了认同感和信赖感，因而相信或者应当相信法院对世事的认定是正确的。或者应当相信法院对世事的认定是正确的。四、值得当事人信赖的真实说四、值得当事人信赖的真实说高等教育出版社高等教育出版社n（一）当事人主义的（一）当事人主义的诉讼制度诉讼制度 n（二）防止（二）防止突袭性裁判突袭性裁判 n（三）尊重当事人的（三）尊重当事人的程序选择权程序选择权 四、值得当事人信赖的真实说四、值得当事人信赖的真实说高等教育出版社高等教育出版社五、对各种真实说的评析五、对各种真实说的评析 客观真实说作为一种理想的价值而存在，无客观真实说作为一种理想的价值而存在，无疑具有真实意义，但这一学说是有缺陷的，其最疑具有真实意义，但这一学说是有缺陷的，其最大的问题在于过于浪漫主义而脱离了诉讼的实际，大的问题在于过于浪漫主义而脱离了诉讼的实际，而法学不同于文学，不容有浪漫主义的生存空间。而法学不同于文学，不容有浪漫主义的生存空间。高等教育出版社高等教育出版社五、对各种真实说的评析五、对各种真实说的评析 法律真实说及相关类似的学说得到大多数学法律真实说及相关类似的学说得到大多数学者、法官的认同，取代客观真实说而成为主流学者、法官的认同，取代客观真实说而成为主流学说。法律真实说是从诉讼的实际出发，是一种现说。法律真实说是从诉讼的实际出发，是一种现实主义的真实说。实主义的真实说。高等教育出版社高等教育出版社六、真实的不同程度六、真实的不同程度n诉讼的诉讼的性质性质不同、案件的不同、案件的性质性质不同，对不同，对真实要求的真实要求的程度程度也不同。也不同。n如刑事与民事如刑事与民事高等教育出版社高等教育出版社第六节第六节 证据制度与实体法和程序法证据制度与实体法和程序法n万豪公司与大鹏公司签订了一份购买机床的合同，万豪公司与大鹏公司签订了一份购买机床的合同，合同约定：自合同订立后的合同约定：自合同订立后的3030日内，大鹏公司应当日内，大鹏公司应当支付给万豪公司支付给万豪公司300300万元的货款，万豪公司则在万元的货款，万豪公司则在3 3个个月内向大鹏公司交付某种型号的自动机床月内向大鹏公司交付某种型号的自动机床3 3台。合同台。合同订立后不久，大鹏公司获悉万豪公司经营状况每况订立后不久，大鹏公司获悉万豪公司经营状况每况愈下，担心支付货款后对方不能按照合同交付机床，愈下，担心支付货款后对方不能按照合同交付机床，于是便未按合同规定付款。于是便未按合同规定付款。高等教育出版社高等教育出版社n万豪公司在催促付款无效的情况下向法院提起诉讼。n问：n（1）在本案中，被告要想获得胜诉，需要证明什么样的事实？n（2）对被告行使不安抗辩权所涉及的事实适用什么样的证明标准？n（3）被告向法院提供证据应当在什么时间内提供？高等教育出版社高等教育出版社n被告未按合同内容的时间预付货款实际上是在被告未按合同内容的时间预付货款实际上是在行使合同法上的行使合同法上的“不安抗辩权不安抗辩权”，而行使这一，而行使这一权利必须存在权利必须存在合同法合同法第第68条规定的四种法条规定的四种法定情形之一，所以被告大鹏公司要想胜诉，须定情形之一，所以被告大鹏公司要想胜诉，须证明存在着行使不安抗辩权的法定情形。为防证明存在着行使不安抗辩权的法定情形。为防止当事人借不安抗辩权不履行合同义务，止当事人借不安抗辩权不履行合同义务，合合同法同法第第68条对行使这一权利规定了相当高的条对行使这一权利规定了相当高的证明标准，要求当事人以确切证据证明存在可证明标准，要求当事人以确切证据证明存在可行使不安抗辩权的法定情形。行使不安抗辩权的法定情形。民事证据规定民事证据规定为当事人举证规定了举证时限，法院在诉讼为当事人举证规定了举证时限，法院在诉讼中一般都会为当事人指定举证时限，所以被告中一般都会为当事人指定举证时限，所以被告应当在举证时限届满前向法院提供证据。应当在举证时限届满前向法院提供证据。高等教育出版社高等教育出版社n不安抗辩权：是指当事人互负不安抗辩权：是指当事人互负债务债务，有先后履行顺序的，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在时，在对方对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同合同履行的履行的权利权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的人的合法合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义义务务。n第六十八条第六十八条【不安抗辩权不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：n（一）经营状况严重恶化；（一）经营状况严重恶化；n（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；n（三）丧失商业信誉；（三）丧失商业信誉；n（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。高等教育出版社高等教育出版社一、证据制度与实体法一、证据制度与实体法n实体法对证据制度的影响实体法对证据制度的影响:n（一）实体法决定了（一）实体法决定了证明的对象证明的对象 n（二）实体法决定了（二）实体法决定了证明责任证明责任的分配的分配 n（三）实体法决定了（三）实体法决定了证明的标准证明的标准 高等教育出版社高等教育出版社二、证据制度与程序法二、证据制度与程序法n诉讼活动本身是一种程序性活动，而为解决事实方面的争议，证据的运用又构成了诉讼活动的主要内容，这就决定了证据制度必然要受到程序法的规制。n证据如何收集、提出，包括诉讼中证据的运用都涉及到一系列具体的程序问题。高等教育出版社高等教育出版社案例案例n某公安机关发现一盗窃案件的犯罪嫌疑人后，将其拘留并进行审讯，在审讯中，由三名干警轮流连续不断地进行讯问，经过长达近24个小时的连续不断审问后，该犯罪嫌疑人终于承认盗窃并交代了放置作案工具地点和隐藏赃物的地点，警察根据嫌疑人的交代，查获了作案工具和赃物。高等教育出版社高等教育出版社n问：问：n（1 1）警察取证的方法是否合法？嫌疑人）警察取证的方法是否合法？嫌疑人的口供在审判中是否可以作为认定案件的口供在审判中是否可以作为认定案件事实的根据？事实的根据？n（2 2）这些赃物可否作为认定被告盗窃的）这些赃物可否作为认定被告盗窃的证据？证据？高等教育出版社高等教育出版社n主要涉及的是证据能力问题主要涉及的是证据能力问题n被告人的供述是我国刑事诉讼法规定的被告人的供述是我国刑事诉讼法规定的证据种类之一。证据种类之一。n一方面，被告的供述对案件十分重要；一方面，被告的供述对案件十分重要；另一方面，可能存在刑讯逼供。另一方面，可能存在刑讯逼供。高等教育出版社高等教育出版社n20132013年年1 1月月1 1人生效的最新刑诉规定：人生效的最新刑诉规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。何人证实自己有罪。”高等教育出版社高等教育出版社n第五十条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法第五十条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。有罪。第五十四条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑第五十四条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。不得作为起诉意见、起诉言、被害人陈述，应当予以排除。不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。决定和判决的依据。第一百二十一条：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件第一百二十一条：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。高等教育出版社高等教育出版社n我国：获取作案工具和赃物，取证行为我国：获取作案工具和赃物，取证行为并无违法性。并无违法性。n美国：美国：“毒树之果毒树之果”理论理论高等教育出版社高等教育出版社练习案例练习案例n原告黄某向法院提起诉讼，要求判决被告袁某给付10万元货款。原告诉称早在1999年10月，开服装店的袁某要求他送去2000件工作服，但货款10万元一直没给他，因此他将袁某告上法庭。袁某在法庭上承认原告所述的基本事实，但提出，当时该工作服为另一服装店店主陶某向黄某购得暂存他处，价格问题当时也没有约定，且已超过了年的诉讼时效，不同意支付。高等教育出版社高等教育出版社n黄某当庭出示一盒录音磁带，录音带中有黄某和袁某及其弟弟的对话。对话中，黄某问：“我们每年都来要款的吧？”袁某弟弟说：“我们承认你每年都来要过这个钱。”黄某以此录音为证：他每年都催要过这批货款，起诉并未过诉讼期。对此，袁某大喊冤枉，称当时说这话也是为了帮黄某的忙，好让黄向陶某索款，且不知道黄偷录了，请求法院不予认可。n问：本案中黄某的录音带是否可以作为证据？高等教育出版社高等教育出版社n视听资料是否具有证据能力,与它的取得方式、手段等是否合法是紧密相连的。只要视听资料的合法性问题得到了解决,其证据能力的问题便迎刃而解。因此,有必要对视听资料合法性进行一番探讨。包括视听资料在内的证据合法性问题,无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法解释上都未作正面回答,均采取以排除规则反射出其范围的办法,这就是所谓的非法证据排除规则。最高人民法院1995年2号批复是我国司法中第一个非法证据的排除规则。高等教育出版社高等教育出版社n目前,在我国,就视听资料是否合法,应根据民事诉讼法的有关规定、2002年最高院的证据规则以及法官自由心证来加以判断。高等教育出版社高等教育出版社n“偷录偷拍”与“未经同意”是否可以划等号?n如果按照1995年最高人民法院出台的批复中的“未经同意”之解释,“偷录偷拍”所形成的视听资料都应归结为非法证据之列。然而,“未经同意”之解释与“偷录偷拍”是不能划等号的。为保护公众利益,在不履行任何告知义务的情况下,在一些公众场合架设监录设备的作法是合法的,人民群众对此是广泛认同的,也是乐意接受的。高等教育出版社高等教育出版社n由此可以看出“未经同意”之规定是一种具有弹性、限制性的规定,上述情形的“未经同意”与“偷录偷拍”有质的区别。又如,某人在街上行走时,突然看见甲等人殴打乙,立刻用手中的摄相机录下这一场景,那么,公堂之上此录相带能否作为证据?答案当然是肯定的。2002年4月最高院出台的证据规则突破了1995年的批复之规定,不经对方同意而私录的录音、录相只要不违背证据规则第68条之内容,并非必然无效。高等教育出版社高等教育出版社n第六十八条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。高等教育出版社高等教育出版社【拓展阅读拓展阅读】n1江伟、吴泽勇：证据法若干问题的法哲学分析，中国法学2002年第1期。n2陈瑞华：从认识论走向价值论，法学2001年第1期。n3陈朴生：证据能力，载证据法论文选萃，中国法制出版社2005年版。n4樊崇义：客观真实管见兼论刑事诉讼证明标准，中国法学2000年第1期。高等教育出版社高等教育出版社n5何家弘：论司法证明的目的与标准，法学研究2001年第1期。n6李浩：论民事证据法的目的，法学研究2004年第5期。高等教育出版社高等教育出版社