第3章基本原则与基本制度课件

第一讲第一讲 民事诉讼基本原则（一）民事诉讼基本原则（一）第三单元第三单元 基本原则与基本制度基本原则与基本制度第一讲第一讲 民事诉讼基本原则（一）民事诉讼基本原则（一）一、基本原则概述：二、当事人诉讼权利平等原则：三、辩论原则：四、处分原则：五、诚实信用原则六、直接、不间断审理原则七、法院调解原则一、基本原则概述一、基本原则概述（一）概念界定（二）基本原则的性质（三）基本原则的价值/功能（四）基本原则的分类（一）概念界定（一）概念界定民事诉讼基本原则是指，贯穿民事诉讼全过程，对所有民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为，对整个程序进程起指导作用的根本性准则。它们是对民事诉讼程序中的根本性问题，作出了概括性的规定，提出了宏观性的要求，确立了导向性的价值目标。（二）基本原则的性质（二）基本原则的性质1根本性基本原则针对的是民事诉讼程序中的根本性问题。2抽象性 基本原则作出的是概括性的规定，提出的是宏观性的要求，确立的是导向性的价值目标。3强制性基本原则反映了民事诉讼的本质特征，是民事诉讼制度体系的线索和灵魂，是制定和实施民事诉讼法的强制性依据。（三）基本原则的价值（三）基本原则的价值/功能功能1民事诉讼立法的根本准则：确保民事诉讼立法的统一2民事诉讼行为的宏观导向：确保民事诉讼法律适用的统一3民事诉讼能动司法的根基：有利于民事诉讼制度体系自我完善1 1民事诉讼立法的根本准则民事诉讼立法的根本准则确保民事诉讼立法的统一第一：民事诉讼制度是一个规范体系，由为数众多的具体规则、制度组成；第二：这些具体规则、制度设计间须相互协调，以确保制度体系价值趋向的统一；第三：“民事诉讼基本原则”恰恰能提供这种价值趋向。2 2民事诉讼行为的宏观导向：民事诉讼行为的宏观导向：确保民事诉讼法律适用的统一：第一：有利于各种程序参与主体正确的理解民事诉讼立法规范，从而依法参与诉讼程序，正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，恰当地实施诉讼行为；第二：有利于人民法院恰当的适用民事诉讼法律规范，处理民事诉讼中的程序问题，作出公正的实体性裁判；3 3民事诉讼能动司法的根基：民事诉讼能动司法的根基：有利于民事诉讼制度体系自我完善：有利于人民法院在恰当的时机，针对现行民事诉讼法律规范存在的缺陷，采用适当的方式行使“司法解释权”，制定解释性的“规范文本”，应对民事诉讼实践面临的新问题、新案件，从而弥补立法体系的漏洞、消除立法表述的歧义、化解规则条文间的冲突。（四）基本原则的分类（四）基本原则的分类 1共有原则：反映诉讼的共有规律（1）独立审判原则（2）以事实为依据以法律为准绳原则（3）使用本民族语言文字进行诉讼原则 （4）检察监督原则（5）民族自治地方制定变通或补充规定原则2特有原则：反映民事诉讼的特有规律（1）当事人诉讼权利平等原则 （2）辩论原则（3）处分原则（4）诚实信用原则（5）直接、不间断审理原则（6）法院调解原则二、当事人诉讼权利平等原则二、当事人诉讼权利平等原则（一）概念界定（二）平等原则的内容（三）平等原则的适用范围（四）同等与对等：平等原则的修正（一）概念界定（一）概念界定内涵：当事人诉讼权利平等原则，是指当事人在民事诉讼程序中，平等的享有和行使民事诉讼权利。规范依据：民事诉讼法第8条：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”（二）平等原则的内容（二）平等原则的内容1立法层面：立法须平等地规定当事人双方所享有的诉讼权利，从而赋予其以平等的诉讼地位。（1）根源：（2）方案：2司法层面：司法须平等地保障当事人诉讼权利的行使，使平等的诉讼地位得以落实。（1）立法规定相应的司法保障措施如：法官释明权、对于妨害民事诉讼行为的强制措施等。（2）审判组织恰当落实这些保障措施（1 1）根源）根源A根源于宪法所确立的“公民在法律面前一律平等”的原则；B根源于民事纠纷，即民事实体法律关系的平等性特征；C根源于民事诉讼法律关系的“平等对抗”属性；（2 2）方案方案A赋予双方当事人同样的诉讼权利：如，聘请代理人、申请回避、收集、提供证据、质证、辩论等。B赋予双方当事人足以平等对抗的不同诉讼权利：如，起诉 VS 反诉、指控 VS 反驳、变更或放弃诉讼请求 VS 反驳或承认对方诉讼请求。（三）平等原则的适用范围（三）平等原则的适用范围1程序类型：除有特别规定之“非讼程序”、“特别程序”之外的所有程序类型：一审（普通和简易）、二审、再审等。2适用于诉讼程序中的全体当事人（四）同等与对等：平等原则的修正（四）同等与对等：平等原则的修正规范依据：民诉法第5条：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国的人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”内涵：“同等”指本国诉讼中本方主体与外方主体诉讼地位同等。“对等”指本国诉讼中外方主体的诉讼地位与他国诉讼中本方主体的诉讼地位对等。三、辩论原则三、辩论原则（一）规范依据（二）辩论原则的内容（三）辩论主义（四）辩论原则的完善（一）规范依据（一）规范依据民事诉讼法第12条：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”（二）辩论原则的内容（二）辩论原则的内容1辩论的根据：辩论权2辩论的范围：程序+实体/事实+法律3辩论的形式：言词+书面4辩论的时间：贯穿程序始终5辩论的效力：未经辩论的事实及证据材料不能作为裁判的依据（三）辩论主义（三）辩论主义内涵：三个方面第一：直接决定实体法律效果发生、消灭的（要件）事实必须由当事人主张，裁判主体不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判依据；第二：当事人一方主张的事实为另一方承认的，裁判主体必须予以认定，并作为裁判依据；第三：裁判主体原则上只能就双方当事人在辩论中提出的证据材料进行调查。辩论主义 VS 辩论原则：约束性 VS 非约束性（四）辩论原则的完善（四）辩论原则的完善1基本目标：打造约束性的辩论原则2司法解释层面的突破：以证据规定为例（1）确立自认规则（2）压缩法院调查取证职权的范围（3）改变法院调查取证职权的启动方式（1 1）确立自认规则）确立自认规则证据规定第8条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”（2 2）压缩法院调查取证职权的范围）压缩法院调查取证职权的范围民事诉讼法第64条：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”证据规定第15条：“民事诉讼法第64条规定的人民法院认为审理案件需要的证据，是指以下情形：（一）涉及可能有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”（3 3）改变法院调查取证职权的启动方式：）改变法院调查取证职权的启动方式：证据规定第16条：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人申请进行。”证据规定第15条：“民事诉讼法第64条规定的人民法院认为审理案件需要的证据，是指以下情形：（1）涉及可能有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”四、处分原则四、处分原则（一）规范依据（二）处分原则的内容（三）处分原则的实质（一）规范依据（一）规范依据民事诉讼法第13条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”（二）处分原则的内容（二）处分原则的内容（1）处分的主体：仅限民事诉讼当事人，不含其他程序主体。（2）处分的内容：程序事项实体事项（3）处分的时间：贯穿诉讼程序始终（4）处分的范围：法律规定的范围之内，即：不违反法律的禁止性规定。如，民诉法第131条：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”（三）处分原则的实质（三）处分原则的实质第一，以当事人的处分权制约裁判主体的裁判权；第二，体现了“诉权”+“审判权”的民事诉讼基本构造逻辑。第二讲第二讲 民事诉讼基本原则（二）民事诉讼基本原则（二）第三单元第三单元 基本原则与基本制度基本原则与基本制度第二讲第二讲 民事诉讼基本原则（二）民事诉讼基本原则（二）一、基本原则概述二、当事人诉讼权利平等原则三、辩论原则四、处分原则五、诚实信用原则：六、直接、不间断审理原则：七、法院调解原则：五、诚实信用原则五、诚实信用原则（一）规范依据（二）诚实信用原则的适用范围（三）诚实信用原则的内容（四）诚实信用原则的实质（一）规范依据（一）规范依据民诉法修正案（2012）第1条：一、第十三条增加一款，作为第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”民事诉讼法第13条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”（二）诚实信用原则的适用范围（二）诚实信用原则的适用范围1所有审理程序类型：常规审级之审理程序（一审二审）非讼程序特别程序2适用于诉讼程序中的全体程序主体：当事人裁判主体（包括执行主体）其他诉讼参与人。（三）诚实信用原则的内容（三）诚实信用原则的内容内涵：1所有程序主体均应诚信诉讼；2恶意诉讼或欺诈性诉讼行为须受制裁；3恶意或欺诈性诉讼行为谋取之利益须返还。具体规范依据：民诉法修正案（2012）第24条：“二十四、增加二条，作为第112条、第113条：”具体规范依据具体规范依据民诉法修正案（2012）第24条：“二十四、增加二条，作为第112条、第113条：第112条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（四）诚实信用原则的实质（四）诚实信用原则的实质第一，以“诚信原则”制约“当事人处分原则”；第二，以“诚信原则”锻造裁判主体的专业素养；第三，以“诚信原则”均衡、完善“诉权”+“审判权”的民事诉讼基本逻辑构造。六、直接、不间断审理原则六、直接、不间断审理原则（一）直接审理原则1内涵：2适用范围：（二）不间断审理原则1内涵：2不间断审理的优势间断审理的弊端：3不间断审理的前提：4我国的现状与趋势：1 1内涵内涵第一：承审法官必须亲自主持审理、裁判程序，亲自听取各方程序主体举证、质证、陈述、辩论；第二：对证据材料的判断和事实的认定，必须由主持审理、裁判程序的承审法官亲自作出；第三：主持审理、裁判程序的承审法官必须亲自决定法律适用问题，并亲自作出裁判。2 2适用范围适用范围（1）任何民事诉讼案件（2）任何审判程序类型（3）任何审判程序阶段1 1内涵内涵又称“集中审理原则”：指一个民事诉讼案件在审前程序准备充分的前提下，经过一次集中、不间断的“开庭审理”就作出裁判的原则。2 2不间断审理的优势间断审理的弊端不间断审理的优势间断审理的弊端间断审理的弊端：（1）反复“开庭”影响诉讼稳定性；（2）反复“开庭”影响法官证据判断和事实认定的客观性；（3）反复“开庭”易造成同一事项的重复处理，影响诉讼效率。不间断审理的优势：（1）增强诉讼程序的稳定性；（2）促进诉讼公正；（3）促进诉讼效率。3 3不间断审理的前提不间断审理的前提必要前提：审前程序的充分准备审前程序的程序功能：第一：“争点”整理；第二：准确排除“非争点”事项；第三：充分收集、固定证据材料：A、争议性“证据材料”；B、无争议“证据材料”。4 4我国的现状与趋势我国的现状与趋势（1）现状：呈现“间断审理”的现状A原因：审前程序不完善B不良后果：影响诉讼程序的稳定性“诉讼突袭”现象严重（2）趋势：A完善审前程序B实现转变：间断审理不间断审理七、法院调解原则七、法院调解原则（一）法院调解制度1概念界定：2特征与价值：3适用范围：4程序运作：5调解书：（二）法院调解原则1内涵界定：2内容：3历史演变：1 1概念界定概念界定所谓法院调解，是指在审判组织的主持下，各方当事人通过自愿协商、达成协议，从而解决民事纠纷的诉讼活动。2 2特征与价值特征与价值特征：（1）法院调解是其审判活动的组成部分（2）法院调解体现了“审判权”与“处分权”的良性结合（3）法院调解是审结民事案件的一种方式（VS 判决）价值：（1）纠纷解决的彻底性（2）纠纷解决的高效性（3）纠纷解决的温和性3 3适用范围适用范围（1）适用的法院：所有法院（2）适用的案件：诉讼案件A确认婚姻关系、身份关系案件除外B其他依案件性质不能调解除外C非讼事件除外（3）适用的程序：诉讼案件的审判程序A民事强制执行程序不适用法院调解B非讼事件的审判程序（非讼程序）不适用法院调解4 4程序运作程序运作（1）调解开始（2）调解进行（3）调解结束（1 1）调解开始）调解开始两种方式：A当事人申请开始；B法院主动提出调解意向，并征得双方当事人同意而开始。（2 2）调解进行）调解进行三种基本模式A诉前调解：民事诉讼法第122条（修正案2012第27条）B庭前调解：民事诉讼法第133条（修正案2012第30条）C开庭调解：民事诉讼法第142条：两种基本形态：通常结合使用A当事人双方自主协商，达成协议；B法院主动提出协议方案，供当事人取舍。民事诉讼法第民事诉讼法第122122条条民诉法修正案2012第27条：二十七、增加一条，作为第122条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”民事诉讼法第民事诉讼法第133133条条民诉法修正案2012第30条：三十、增加一条，作为第133条：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”民事诉讼法第民事诉讼法第142142条条民事诉讼法第142条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”（3 3）调解结束）调解结束两种基本情形：A调解失败：恢复审理，及时裁判；B达成协议：a当事人撤诉；b法院根据调解协议制作调解书。5 5调解书调解书（1）调解书的送达（2）送达前的反悔（3）调解书内容（4）可不制作调解书的特殊情况（5）调解书的法律效力（1 1）调解书的送达）调解书的送达调解达成协议的，原则上要制作调解书，调解书必须“直接送达”（向本人或取得代理权限的人），经双方当事人签收，调解书生效。（2 2）送达前的反悔）送达前的反悔A、送达前反悔：拒绝签收，调解书不生效；B、送达后反悔：已经签发，调解书已生效力不受影响。（3 3）调解书内容）调解书内容遵循裁判文书基本格式和要求：A、首部：法院名称、案件编号，当事人、诉讼代理人基本情况，案由和当事人诉讼请求等；B、正文：a、诉讼程序已查明的案件事实；b、调解结果：即，协议内容；c、无须涉及法律适用问题。C、尾部：签、章。（4 4）可不制作调解书的特殊情况）可不制作调解书的特殊情况以下情形，无需制作调解书，由法庭记入笔录，双方当事人签字既可：A调解和好的离婚案件；B调解维持收养关系的案件；C即时结清的案件。（5 5）调解书的法律效力）调解书的法律效力具有相当于判决的法律效力：第一：确定实体权利义务关系；第二：结束诉讼程序（结案）；第三：据以启动强制执行程序。1 1内涵界定内涵界定内涵：法院调解原则是指，法院在审理民事案件时，对能调解解决的案件，在双方当事人自愿的前提下，在查明案件事实、分清是非的基础上，争取恰当时机，依法说服和疏导当事人达成协议，以调解方式结案的原则。规范依据：民事诉讼法第9条：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的应当及时判决。”民事诉讼法第93条：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”2 2内容内容第一：调解贯穿诉讼程序的始终。第二：调解要自愿：、程序上的自愿；、协议内容上的自愿。第三：调解要合法：不违反强制性规范。、程序上的合法；、协议内容上的合法：第四：要查明事实、分清是非：但在程度上要低于裁判的要求。第五：调解不成，恢复审理程序，并及时裁判。3 3历史演变历史演变三个发展阶段：第一阶段：1982年民事诉讼法（试行）前A1952年最高法司法解释：“调查研究、就地解决、调解为主”B后演变成：“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”。3 3历史演变历史演变第二阶段：1982年民事诉讼法（试行）后“着重调解”。民事诉讼法（试行）第6条：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”第三阶段：1991年民事诉讼法确立：民事诉讼法第9条、第93条：自愿，合法，查明事实、分清是非，调解不成，及时判决的调解原则。第三讲第三讲 民事审判基本制度（一）民事审判基本制度（一）第三单元第三单元 基本原则与基本制度基本原则与基本制度第三讲第三讲 民事审判基本制度（一）民事审判基本制度（一）一、民事审判基本制度概述：二、合议制度：三、回避制度：四、公开审判制度五、两审终审制度一、民事审判基本制度概述一、民事审判基本制度概述（一）概念界定（二）基本制度 VS 基本原则（一）概念界定（一）概念界定民事审判基本制度是指人民法院在审理、裁判民事案件的过程中所必须遵循的，对审判程序起基础、关键性作用的程序规则。规范依据：民事诉讼法第10条：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”（二）基本制度（二）基本制度 VS VS 基本原则基本原则 1表现形态：具体、明确性规则 VS 抽象、概括性准则2作用形态：微观操作 VS 宏观指导3作用范畴：主要作用于民事审判程序（狭义民事诉讼程序）VS 作用于广义民事诉讼程序（审判执行）。二、合议制度二、合议制度（一）审判组织（二）合议制度（三）合议庭的组成（四）合议庭的活动原则（一）审判组织（一）审判组织 界定：审判组织，是针对具体民事案件行使民事审判权审判人员的组织形式。审判组织有两种形式：独任审判员合议庭规范依据：民事诉讼法第39条：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。”（二）（二）合议制度合议制度界定：民事案件的审判，除非法律明文特别规定，审判组织一律采用合议庭的形式。独任制适用范围：1简易程序（一审）：附1小额程序（简易程序之扩充类型）：民诉法修正案2012新增2大部分特别程序案件：3“督促程序”和“公示催告程序”的催告阶段。1 1简易程序（一审）：简易程序（一审）：规范依据：民诉法第39条第2款：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。”简易程序适用范围：民事诉讼法2013第157条（修正案2012 第35条）A、适用简易程序的人民法院：基层人民法院及其派出法庭。B、适用简易程序的一审民事案件：a、事实清楚；权利义务关系明确；争议不大。b、双方当事人协议选择简易程序。（修正案2012新增）民事诉讼法第民事诉讼法第157157条条修正案2012 第35条：三十五、将第142条改为第157条，增加一款，作为第二款：民事诉讼法2013第157条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”附附1 1小额程序（简易程序之扩充类型）：小额程序（简易程序之扩充类型）：民诉修正案2012第37条：三十七、增加一条，作为第一百六十二条：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”2 2大部分特别程序案件：大部分特别程序案件：规范依据：民诉法第15章“特别程序”第178条：“依本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。第177条：“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”（修正案2012第41条）（三）合议庭的组成（三）合议庭的组成1组成形式：全部由审判员组成 OR 审判员人民陪审员2具体情况：（1）一审程序：均可（2）二审程序：全部由审判员组成（3）再审程序：视援引程序而定3审判长：民事诉讼法第41条：“合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。”（四）合议庭的活动原则（四）合议庭的活动原则1合议庭成员地位平等；2少数服从多数，审判长享有最终确定权；3少数意见如实记入合议庭评议笔录；4审判长对外代表整个合议庭，并组织管理合议庭内部事务。三、回避制度三、回避制度概念界定：回避制度是指，审判人员或其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一具体案件的诉讼程序的制度。（一）回避制度的适用范围（二）回避的法定事由（三）回避的方式（四）回避的程序（一）回避制度的适用范围（一）回避制度的适用范围第一：审判人员（审判员人民陪审员）；第二：书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人；第三：执行人员：参照适用有关审判人员的回避的规定。规范依据：民事诉讼法2013第44条最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定(法释201112号)第14条规范依据：规范依据：民事诉讼法第44条:修正案2012第8条 八、将第45条改为第44条，修改为：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定(法释201112号)第14条：“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定”（二）回避的法定事由（二）回避的法定事由1民事诉讼法第44条：第一：是本案当事人或当事人、代理人近亲属；第二：与本案有利害关系；第三：与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。第四：审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。（修正案2012）2最高法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定(法释201112号)2 2最高院若干问题的规定最高院若干问题的规定(法释法释201120111212号号)第1条：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。”2 2最高院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定最高院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第2条：“当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避：（一）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；（四）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（五）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；（六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。”2 2最高院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定最高院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第3条：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”（三）回避的方式（三）回避的方式1自行回避：回避主体自行主动要求回避；2申请回避：当事人、其法定诉讼代理人或委托诉讼代理人提出回避申请，要求回避主体回避。（四）回避的程序（四）回避的程序1提出回避请求的时间：2回避请求的决定程序：3回避决定的复议程序：4回避决定的程序效力：1 1提出回避请求的时间提出回避请求的时间A、“自行回避”：应在知晓回避事由后立即提出；B、“申请回避”：当事人及其诉讼代理人回避申请，应在案件开始审理时提出，回避事由如果是在审理开始后知道的，可以在法庭辩论终结前向人民法院提出回避申请。2回避请求的决定程序人民法院对回避请求应当在提出后的日内作出决定：（1）审判人员的回避由院长决定；（2）其他人员的回避由审判长决定；（3）担任审判长的院长的回避由审判委员会决定。问题：执行员的回避由谁决定？3 3回避决定的复议程序回避决定的复议程序回避申请人对作出的决定不服的，可以在作出决定的同时申请复议一次，人民法院应当在复议提出后的日内作出复议决定。问题：是否应当赋予回避主体以复议申请权？4 4回避决定的程序效力回避决定的程序效力第一：回避决定作出前，被申请回避的人暂停参与案件的审理工作；第二：决定回避后，退出案件审理工作；第三：决定不予回避，申请人提起复议的，复议期间被申请回避的人不停止参与审理工作。第四讲第四讲 民事审判基本制度（二）民事审判基本制度（二）第三单元第三单元 基本原则与基本制度基本原则与基本制度第四讲第四讲 民事审判基本制度（二）民事审判基本制度（二）一、民事审判基本制度概述二、合议制度三、回避制度四、公开审判制度：五、两审终审制度：四、公开审判制度四、公开审判制度（一）内涵界定（二）公开审判制度的内容1审理程序的公开：2裁判结论的公开：3证据判断和事实认定结论的公开：（三）违反公开审判制度的程序后果（一）内涵界定（一）内涵界定 公开审判制度是指，除非法律有特别规定，合议庭评议阶段之外的民事案件审判程序、民事诉讼裁判结果，及程序中所涉及的证据判断和事实认定结论均应依法向社会公开。1 1审理程序的公开审理程序的公开（1）实质目标：（2）具体要求：（3）例外情形：（1 1）实质目标）实质目标第一，确保程序主体对审理程序的充分参与；第二，确保审理程序对社会公众开放信息渠道。（2 2）具体要求）具体要求第一：开庭前的通知和公告：民诉法第136条：“人民法院审理民事案件，应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”第二：庭审前当事人双方均有权了解已经提交法院的所有诉讼资料：诉讼文书、证据材料等；第三：当事人双方均可充分参与庭审过程：当庭举证、质证、辩论、接受裁判等；（2 2）具体要求）具体要求第四：除法律规定“不公开审理”的案件外，审判过程向群众、社会公开，允许群众旁听、新闻记者采访报道、允许电视直播或转播，及其他媒体渠道的信息介入；第五：庭审结束后当事人双方有权阅读庭审笔录、查询全面的案卷记录。（3 3）例外情形）例外情形民事诉讼法2013第134条：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”第一：涉及国家秘密的案件；第二：涉及个人隐私的案件：第三：离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。2 2裁判结论的公开裁判结论的公开具体要求：第一：开庭时公开宣告判决；第二：作出判决后予以公告；第三：允许公众查阅生效裁判文书。3 3证据判断和事实认定结论证据判断和事实认定结论的公开的公开（1）程序要求：A庭审进程中：承审法官应根据程序进程，及时、逐步地公布自己对证据材料的证据资格、证明力的判断结论，以及对相关案件事实的认定结论；B裁判文书中：应概括、综合、全面、系统、清晰地陈述承审法官对证据材料的判断结论，以及对案件事实的认定结论。（2）例外情形：民事诉讼法第68条：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”（三）违反公开审判制度的程序后果（三）违反公开审判制度的程序后果1上诉后，二审人民法院裁定撤销原判决、发回重审，重新进行一审程序；2当事人可据以申请再审，启动再审程序；3人民检察院可据以提起民事抗诉，启动再审程序。说明：上述情形之重审或再审应依法公开理。五、两审终审制度五、两审终审制度概念界定：两审终审制度是指，一个民事案件最多能获得两个级别人民法院的两次审理，而一旦经过两个级别的审判程序，其诉讼程序即须终结。（一）两审终审制度的基本内容（二）两审终审制度的例外情形（三）我国审级制度的发展历程（一）两审终审制度的基本内容（一）两审终审制度的基本内容第一：民事案件首先进入较低级别法院的一审程序；第二：对一审程序产生的一审终局裁判，当事人在法定期间内向上一级别法院提出上诉，案件进入二审程序；第三：二审程序产生的终局裁判，一经作出、立即生效，不允许当事人再次上诉。（二）两审终审制度的例外情形（二）两审终审制度的例外情形1法定上诉期限内，当事人未提出上诉，一审裁判即行生效，诉讼程序终结；2最高人民法院的一审裁判，一经作出、立即生效，不允许当事人上诉；3小额程序、特别程序、非讼程序实行一审终审：（1）小额程序（2）特别程序（3）非讼程序（1 1）小额程序）小额程序小额程序（民诉法修正案2012新增）：简易程序之扩充类型民诉修正案2012第37条：三十七、增加一条，作为第一百六十二条：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”（2 2）特别程序）特别程序民事诉讼法第十五章“特别程序”（第一节“一般规定”177180）选民资格案件：（第二节181182）宣告失踪、宣告死亡案件：（第三节183190）认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件：（第四节170173）认定财产无主案件：（第五节191193）确认调解协议案件：（第六节194195）实现担保物权案件：（第七节196197）（3 3）非讼程序（狭义）非讼程序（狭义）督促程序：民事诉讼法第十七章公示催告程序：民事诉讼法第十八章 破产程序：中华人民共和国企业破产法（2007-06-01）（三）我国审级制度的发展历程（三）我国审级制度的发展历程过去：三审终审制中华民国、新民主主义革命、新中国成立初期（1954年以前）；现在：两审终审制1954年人民法院组织法、1982年民诉法（试行）、1991年民诉法：逐步确立、完善了现行的“两审终审制度”；未来：有限的三审终审制立体审级制度第一第一讲 期期间与送达与送达第四单元第四单元 诉讼保障制度诉讼保障制度一、期一、期间（一）期间与期日民事诉讼中的期间，是指法院、当事人和其他诉讼参与人各自实施和完成诉讼行为所必须遵守的期限。期间分为法定期间和指定期间。期日，是指当事人及其他诉讼参与人与法院会合进行诉讼行为的时间。（二）期（二）期间的的计算算期间的计算：1.我国的期间以年、月、日、时为计算单位；2.期间开始的时、日，不计算在期间内；3.期间的最后一日为法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满日。4.期间不包括在途时间，在期间届满前交邮的不算过期；5.当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由法院决定。二、送达二、送达民事诉讼中的送达，是指法院依照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。(一)直接送达直接送达是指法院派专人将诉讼文书直接交付给受送达人签收的送达方式。调解书应当直接送交本人，不得由别人代收。（二（二）留置送达）留置送达留置送达，是指受送达人无理拒收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。（三）委托送达（三）委托送达委托送达，是指受送达人在外地，负责审理该民事案件的法院直接送达诉讼文书有困难时，依法委托其他法院代为送达。邮寄送达，是指法院将所送达的文书通过邮局并用挂号信寄给受送达人的方式。（四）邮寄送达（五）转交送达转交送达，是指法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收，然后转交给受送达人 的送达方式。转交送达有三种情况：(1)受送人是军人，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；(2)受送达人被监禁的，通过其所在监所和劳动改造单位转交；(3)受送达人正在被劳动教养的，通过其劳动教养单位转交。公告送达，是指法院以张贴公告、登报等办法将诉讼文书公诸于众，经过一定时间，法律上即视为送达的送达方式。根据民事诉讼法的规定，采用公告送达必须是受送达人下落不明，或者用前五种方式无法送达时，才能适用的送达方式。公告送达，自发出公告之日起，经过60日（涉外案件3个月），即为公告期满，视为送达。（六）公告送达（七）电子送达经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。第二第二讲 保全与先予保全与先予执行行第四单元第四单元 诉讼保障制度诉讼保障制度一、保全一、保全保全，是指法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定的财产采取的强制性保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。我国民诉法将保全以时间为标准分为诉前保全和诉讼中的保全。（一）（一）诉前保全与前保全与诉讼中的保全中的保全诉前保全，是指尚未起诉而实行的保全。诉前保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急，利害关系人不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，法律规定他可以在起诉前向法院申请保全。诉讼中的保全，则是当事人已经起诉，法院已经受理案件后才采取的保全。诉前保全的管辖：被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。诉前保全与诉讼中的保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是，二者均系保全法律制度；二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四：其一，保全提起的主体不同。其二，保全提起的时间有别。其三，法律对提供担保的要求不同。其四，法院作出保全裁定的时限不同。最后，保全措施解除的条件不同。（二）保全的范（二）保全的范围与措施与措施范范围：限于请求的范围或者与本案有关的财物。措施措施：1.查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。扣押权利证书、限制过户登记、鲜活商品、季节性商品可以拍卖变卖保全价款。2.保全抵押物、留置物，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。3.保全被申请人已到期的债权。（三）保全的程序（三）保全的程序启启动：诉前保全只能以当事人申请开始，诉讼中的保全既可以依当事人申请开始，必要时法院也可以依职权开始。担保担保：诉前财产保申请人应当提供担保，否则法院驳回申请；诉讼中的保全，法院责令当事人提供担保的当事人应当提供担保。裁定裁定：诉前保全，法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。诉讼中的保全，法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。对于情况不紧急的，应在多长时间内作出裁定，民事诉讼法未规定。法院裁定采取保全措施的，应当立即移送执行，无需当事人申请。（四）保全的解除与救（四）保全的解除与救济解除的条件和原因是：第一，诉前财产保后申请人在法定起诉期间内不起诉。国内案件15天，涉外案件30天。第二，被申请人提供担保。第三，判决已经实现，保全已经没有必要。第四，保全自动解除。银行存款的冻结、商标权、专利权。救救济：复议与赔偿。（五）行为保全所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院当事人的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。著作权法第49条1款、专利法第61条1款、商标法第57条1款，诉前停止侵权的规定。1999年海事诉讼特别程序法的海事强制令。二、先予执行先予执行，是指法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财物的一种法律制度。（一）先予执行的适用范围条件适用范适用范围：1.“四费一金一酬”案件。追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用以及追索劳动报酬的案件；2.因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。条件条件：1.当事人之间所争之诉须是给付之诉；2.当事人权利义务关系明确；3.不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；4.被申请人有履行能力。（二）先予执行的运作程序启动：先予执行只能以当事人申请开始，法院不能依职权采取。担保：法院责令申请人提供担保时，申请人应当提供担保。救济：复议与赔偿。第三第三讲 民事民事强制措施制措施第四单元第四单元 诉讼保障制度诉讼保障制度民事强制措施，是指在民事诉讼活动中，为了排除干扰，维护正常的诉讼秩序，保障民事诉讼和执行活动顺利进行，对有实施妨害民事诉讼秩序行为人，所采取的具有制裁性质的强制手段。一、妨害民事一、妨害民事诉讼行行为构成要件构成要件构成妨害民事诉讼的行为必须具备以下条件：(一)必须有妨害民事诉讼行为发生；(二)必须是在诉讼过程中实施的行为；(三)必须是出于行为人的主观故意；(四)必须是足以妨害民事诉讼进行，但尚未构成犯罪的行为。二、二、强制措施的适用制措施的适用1.拘传。2.训诫。3.责令退出法庭。4.罚款。5.拘留拘传适用于经两次传票传唤，无正当理由不到庭的必须到庭的被告与给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。必须到庭的被告见若干意见第112条。拘传、罚款和拘留的适用应当由院长批准。对同一行为的罚款、拘留不得连续适用；罚款和拘留可以单独适用，也可以合并适用。个人的罚款十万元以内，单位的罚款五万至一百万。罚款、拘留可以向上一级法院复议。